明示方式设定所有权保留论文

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编者按：本文主要从所有权保留的基本价值与界定；关于所有权保留的类型化说明；对于所有权保留的法律性质评介；所有权保留的设定进行论述。其中，主要包括：所有权保留制度（RetentionofTitle）可以溯及至古罗马法时代、出卖人债权实现之价值形态与买受人实现使用价值形态的非同步性、分期付款买卖并不必然附有所有权保留、简单的所有权保留、扩张的所有权保留、延长的所有权保留、所有权构成理论、“附停止条件所有权转移说”、部分所有权转移说、担保权构成论、关于担保性所有权的中间理论、所有权保留的设定方式、设立所有权保留的客体范围、所有权保留的设定时间等，具体请详见。

论文内容提要:学者对于所有权保留法律性质的见解颇多，笔者认同所有权保留系担保性所有权的观点，并指出所有权保留应以明示方式设定，其适用范围不限于动产。所有权保留约款应与买卖合同同时达成或至迟于标的物交付前完成。所有权保留制度系解决分期付款买卖双方当事人之间权益分配的最佳模式，但《合同法》第134条对所有权保留的规定值得检讨。

论文关键词:所有权保留；分期付款买卖；所有权保留的设定

据学者考证，所有权保留制度（RetentionofTitle）可以溯及至古罗马法时代。《十二铜表法》第6表第8条规定，“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求的，其所有权并不转移。”[1]但是对于所有权保留制度的广泛承认与运用，则始自19世纪后，根植于分期付款买卖及其衍生的各种交易形式的普遍流行而对于交易安全与便捷的期待。

一、所有权保留的基本价值与界定

在分期付款买卖方式下，出卖人债权实现之价值形态与买受人实现使用价值形态的非同步性，使出卖人在交付标的物后面临的价金难以收回之风险成为阻碍该类交易方式发展之羁绊。而所有权保留制度以价金之清偿作为标的物所有权转移的前提条件，此种利益平衡机制成为解决分期付款买卖双方当事人之间权益分配的最佳模式，同时，该项制度亦暗合了现代法上的权利分化之现象。[2]

应当予以重申的是，尽管所有权保留制度与分期付款买卖密切关联，但是，分期付款买卖并不必然附有所有权保留；同时，所有权保留亦不仅仅在买卖形式中出现，“凡是有一方先占有、使用标的物，并依照约定分期向标的物支付价款的情形，均可有所有权保留之附着。”[6]

值得注意的是，我国《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”上述两条所谓“法律另有规定的除外”中的“法律”系仅指解决“因物的归属和利用而产生的民事关系”的《物权法》本身，抑或是亦包括规范债权债务关系的《合同法》在内的其他法律？

二、关于所有权保留的类型化说明

（一）简单的所有权保留（SimpleRetentionofTitle)

即通常所称的所有权保留，为所有权保留的基本形式。保留所有权的客体仅限于根据买卖合同约定而占有的特定标的物，所保障的价金债权亦仅以该特定标的物的价金为限。德国学者认为，《德国民法典》第455条对于简单所有权保留的规定为不完美的规定（UnvollkommeneRegelung)，故在实践中又产生了其他形式的所有权保留。

（二）扩张的所有权保留（ExtendedRetentionofTitle)

指所有权保留所保障的债权除了本合同产生的价金债权之外，还扩张到出卖人或其关联方。此种形式的所有权保留条款通常表述为，“在所有出卖人与买受人基于生意关系而产生的或正产生的出卖人的债权被清偿之前，商品所有权仍然属于出卖人。”[10]在德国，尽管此种形式的所有权保留受到学者的质疑，但是司法判例却予以确认，它通常发生在商人之间的交易中。

（三）延长的所有权保留（ProlongedRetentionofTitle)

在此种所有权保留形式中，买受人被授权对于尚未完全付清价金的标的物再次转让。但是此种授权应当满足两个条件：第一，只限于商业企业，且在买受人低价出卖标的物时，若不构成善意取得，则第三人不能取得标的物的所有权；第二，出卖人同意买受人出让标的物，是以买受人将其再次转让标的物而发生的未来债权预先让与给出卖人为条件的。若再次转让发生的债权的处分权受到债权让与禁止的限制，则所有权转移不得进行。

(四）复杂的所有权保留

指在一个系统中包含上述两种或两种以上所有权保留的类型。[12]

三、对于所有权保留的法律性质评介

国内外学者对于所有权保留法律性质的见解颇多。但是归纳起来可确定为所有权构成理论、担保权构成理论及游离于上述理论之中的中间理论三种类型。

(一）所有权构成理论

系自所有权移转视角予以观察的结果。具体包括如下观点：

1.“附停止条件所有权转移说”。此为德国、日本通说，亦为我国台湾与大陆学者认同的主流学说。[13]承认物权行为独立性的立法认为，在所有权保留买卖合同中，买卖合同即债权合同已完全成立、生效，并不附任何条件，所附条件的是移转所有权的物权行为。即以价金之清偿或完成特定条件作为标的物所有权移转的停止条件。

2.“部分所有权转移说”。德国学者Raiser（赖札）认为，在所有权保留买卖中，出卖人与买受人对于买卖的标的物享有所有权。换言之，买受人对于其占有的标的物享有部分所有权，该部分所有权是随着各期价金之给付而逐渐转移的。日本学者铃木则以“削梨”理论解释之。

（二）担保权构成论

担保权构成论认为，在所有权保留买卖中，真正的所有权随标的物交付于买受人占有而转移于买受人，出卖人保留的所有权徒具形式意义，当事人的真实目的在于担保出卖人未获清偿的价金债权，出卖人所保留的所有权实质为一种担保权。该理论有如下观点：

1.“特别质权说”。此说代表人物为德国学者朴罗妹亚（Blomeyer)。他在1939年发表的《条件理论之研究》第2卷中指出，出卖人所保留的所有权性质与质权相同。具体而言，买受人得因物之交付而取得所有权，出卖人则取得了不占有标的物而附有流质约款之质权，该质权以担保买受人未清偿之价金债权为目的，系一种特别质权。[17]

2.“担保物权说”。该说认为，在所有权保留买卖中，“出卖人以延迟移转物的所有权为手段，担保其全部获得卖价的债权，此时出卖人手中的所有权就成为其实现卖价请求权这一债权的担保物权。”[18]

（三）关于担保性所有权的中间理论

日本学者几代通教授提出，“在所有权保留买卖里，所有权移转给买受人的同时，出卖人为担保其价金债权，得准用受抵押设定之状态。唯在此时，出卖人所取得之担保权为超乎限定物权之所有权。”四、所有权保留的设定

（一）所有权保留的设定方式

关于所有权保留的设定方式，各国或地区的立法与实践并不一致，学术界亦有较大分歧。多数国家不仅要求得以明示方式设定所有权保留约款，更是强调其应具备书面形式。如丹麦《分期付款买卖法》第34条第1款第22项规定，所有权保留条款应当在明确（Clearness）和易于理解（Understand-ing）诸方面满足某些标准，所有权保留条款应当被有效地载于买卖合同中，而且还应当在发票上注明所有权保留条款。法国以书面形式作为订立所有权保留条款的基本要求，遇有非书面形式的所有权保留条款，出卖人要求恢复占有标的物的请求将不为法院支持。

笔者认为，所有权保留约定应当以明示形式设定，其理由为：所有权保留买卖本身系一种特种买卖，非经特别约定，得认定其为不附所有权保留约款的一般买卖—换言之，所有权保留制度系平衡出卖人与买受人之间权利义务之特约，是当事人权利分化的结果。

（二）设立所有权保留的客体范围

对于所有权保留的客体范围，各国立法例并不相同。多数国家将所有权保留的客体限定于动产。如《德国民法典》即采此立法例。法典第455条明确规定，“保留所有权只能针对动产。”“无形财产上的所有权及债权、使用许可权等不能作为保留的标的。”《意大利民法典》第1523条亦有此类规定。英美法则将所有权保留的客体限定为货物，而按照英国《货物买卖法》，货物为“除金钱和不动产外的各种动产”；美国《统一商法典》将货物界定为，“确定到买卖合同项下时所有能移动的东西。但是支付价款的金钱、投资证券和无体财产权除外。”

对于不动产得否设定所有权保留约款，各国立法例并不一致。前述德国、瑞士、意大利等国家作了否定性回答。按德国学者的研究，将不动产排除在所有权保留的客体之外，是因为不动产所有权对国计民生有重要意义，而附条件和附期限的不动产所有权移转中不确定的因素甚多，妨害不动产交易安全。。法国在1994年前，涉及所有权保留的诉讼仅适用于“商品”(Merchandise)。

我国台湾地区民法对于不动产所有权保留未作限制性规定，由此导致了对于不动产是否得以作为所有权保留客体之争论。王泽鉴先生认为，“就实务而言，对不动产所有权移转附以条件尚无必要，事例甚少，此因出卖人为保障其未获清偿之价金债权尽可就不动产设定抵押，或于土地登记簿为预告登记。”

我国大陆《合同法》第134条对于所有权保留的客体未作规定。对于不动产是否得为所有权保留的客体，学者认识颇不一致。有人认为，对《合同法》第134条应采缩限解释的方法，将所有权保留的客体限定解释为动产。其理由为，在不动产买卖中，由于物权变动需要履行登记手续，因此，当买受人已经先期占有了不动产时，即使当事人不约定所有权保留，只要没有办理所有权移转登记，所有权就会保留在出卖人手中。至于为防止一物数卖，以保障已支付全部价金之买受人获得不动产物权，则可通过完善不动产登记制度实现这一目标。

（三）所有权保留的设定时间

多数国家确认，所有权保留条款一般应于买卖合同签订时或在货物交付前约定。其理由为：第一，通常情况下，在买卖合同签订后，特别是合同标的物确定后，买受人不会再接受对其所有权移转附条件的限制条款；第二，如果任由当事人在任何阶段约定所有权保留条款，则有可能导致出卖人与买受人串通损害其他债权人正当权益的情形发生。瑞典人就认为，“所有权保留为市场中买卖当事人进行的伪装买卖（StimulateSale）提供了一种工具。”[44]

如果当事人在买卖合同中与物权合意及标的物交付时均未提及所有权保留，则出卖人不能单方面通过在帐单上或类似单证上声明，货物交付是以所有权保留形式进行的嗣后确立所有权保留。但是若当事人此时达成了所有权保留协议，则可以成立嗣后的所有权保留，当事人就获得了如同在买卖合同中声明的所有权保留一样的债权和物权法律地位。