完善赔偿制度获得救济论文

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编者按：本文主要从内幕交易概念；我国现有管制内幕交易法律不足之处；完善内幕交易民事赔偿制度的路径进行论述。其中，主要包括：对证券市场健康发展和社会公正的实现起到重要作用、内幕交易，在英美称为内部人交易、证券市场的内幕交易是指因其特殊地位而获取证券市场内幕信息的人员、内幕人员规定的范围不全面，对内幕人员的规定有遗漏、关于民事法律责任规定不具体、内幕交易损害赔偿民事诉讼程序没有明确规定、内幕交易的民事赔偿制度程序方面的完善、内幕交易民事赔偿制度实体方面的完善、认定内幕交易损害赔偿权利人范围、计算损害赔偿的数额等，具体请详见。

摘要：内幕交易就是内幕信息人员利用内幕信息从事证券交易的违法行为．我国证券法规定咐于内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”．但是这个规定比较原则，在司法实践中不具有可操作性．本文主要分析了我国现有规制内幕交易法律所存在的不足，并提出了完善我国内幕交易民事赔偿制度的建议．

关键词：内幕交易民事责任公平原则

新《中华人民共和国证券法》于2006年1月1日开始实施，第76条明确规定了证券内幕交易行为的民事赔偿制度，这一规定对证券市场健康发展和社会公正的实现起到重要作用。但是在法律修订后几个月内就发生了新疆天山股份原副总经理陈建良内幕交易案，吉林敖东内幕交易案和杭萧钢构内幕交易案等。尽管证券会加大查处内幕交易行为的力度并对其做出及其严厉的处罚，但是，不足以阻止内幕交易行为大量发生。主要原因是新《证券法》中内幕交易的规定不仅太原则，而且缺乏操作性，致使内幕交易受损的投资者不容易获得有效救济。

一、内幕交易概念

内幕交易，在英美称为内部人交易，在台湾地区称之为内线交易。0结合我国立法，在我国内幕交易的主流定义是指“有关证券发行和交易的内幕人员和非法获得内幕信息的非内幕人员，利用尚未公开的、可影响证券价格的重要信息，进行证券交易，以获取经济利益或减少经济损失的行为；或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的行为。”

我们认为，证券市场的内幕交易是指因其特殊地位而获取证券市场内幕信息的人员，利用该信息转变为公开信息前的时间差，进行证券交易或泄露该信息或建议他人进行证券交易的行为。也学者认为：“掌握未公开、对证券交易价格有重大影响的信息的人，以获取利益或减少损失为目的，利用该信息从事证券交易活动或者建议他人、或者泄漏该信息使他人从事证券交易活动的行为”。

我国的证券法没有正面对内幕交易做出定义，而是在第73条对内幕交易从反面做了规定，对证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易行为做了禁止性规定。内幕交易、欺诈客户、操纵市场和虚假陈述是证券市场中最为典型的四种违法行为，世界各国都对其进行严厉的处罚，特别是对于内幕交易规定了非常严厉的处罚．证券市场有句老话“最黑黑不过内幕交易”，可以说内幕交易是证券市场中危害最大一种侵权行为直接和间接的侵害投资者的利益和证券市场的秩序。世界各国从立法上做出禁止内幕交易的规定，并且赋予投资者获得救济的途径。

二、我国现有管制内幕交易法律不足之处

(一)内幕人员规定的范围不全面，对内幕人员的规定有遗漏

《证券法》第74条关于内幕人员的规定列举性的规定几种内幕人员，还做了一个兜底条款，有证监会对这几种人员以外的内幕人员做出规定，而证监会对此没有做出详细的规定。但是在许多内幕交易的案例中，有些违法主体在事实上属于内幕人员，但是其不在法律规定范围内，所以难以认定其法律责任。

(二)关于民事法律责任规定不具体

《证券法》第76对内幕交易民事法律责任规定失之于原则，仅仅规定内幕交易违法行为给他人造成损失，应当对其承担损害赔偿责任。这样的规定欠妥当，司法实践中缺乏可操作性，很难追究内幕交易人的民事责任，利益受损的投资者也很难获得救济。

(三)内幕交易损害赔偿民事诉讼程序没有明确规定

由于涉及内幕交易的民事诉讼程序非常特殊，首先诉讼当事人数量十分大，原告不容易认定，按照普通的民事程序很难解决，必须要用特殊的制度，就是集团诉讼制度在我国称之为代表人诉讼。其次，由于证券交易的方式十分特殊，其确定因果关系、分配举证责任也不同于一般的民事诉讼程序，在内幕交易的案件中更是如此，普通的民事诉讼程序对内幕交易案件的解决力不从心。因此必须有专门的诉讼程序解决内幕交易损害赔偿纠纷。此外，内幕交易损害赔偿案件的管辖问题，法律没有做出明确的规定。因此必须尽快完善法律，从而解决内幕交易案件的受理难题。

三、完善内幕交易民事赔偿制度的路径

(一)内幕交易的民事赔偿制度程序方面的完善

1．设置必要的前置程序。所谓内幕交易其最明显的特征就是具有隐蔽性，普通的投资者是不知道内幕交易的详情，受害者在证明内幕交易是否存在已经自己的损失几乎不可能。在内幕交易的案件中，普通投资者只有在证券监管机构(证监会)对被告施以行政处罚后，才能依据处罚决定证明内幕交易行为存在。因此，内幕交易案件也需要设置必要前置程序。笔者认为在内幕交易民事赔偿制度中可以尝试设置前置程序。通过设黄前置程序，首先起到一个过滤作用，把不符合受理标准的案件提前排除，降低法院的负担，减少对上市公司正常经营的干扰。其次降低投资者的诉讼成本，投资者可以利用现有的证据。

2．明确内幕交易民事赔偿案件管辖案件的管辖包括地域管辖和级别管辖。就级别管辖而言，由于内幕交易案件法律关系复杂，诉讼中涉及很多专业知识，当事人众多，诉讼标的也非常大，笔者认为适合中级法院管辖。而就地域管辖，由于当前上交所和深交所的上市公司有一千多家，分布在全国各地，但是分布很不集中，这些上市公司主要集中于经济发达地区，因此案件发生数量可能地区性差别，如果僵硬的适用原告就被告的原则，一概由被告住所地法院管辖，将会增加内幕交易民事赔偿案件审判难度，同时导致原告诉讼费用增加。做为中立者的法院，内幕交易民事赔偿案件既特殊有复杂，大部分地区的法院不能完全胜任：从我国司法资源的配置情况来看，笔者建议通过在上海、深圳的中级人民法院设立专门的证券法庭，审理内幕交易民事赔偿案件。法律可以规定将这类案件管辖明确为证券交易所所在地中级人民法院专属管辖，有利于原告起诉、法院的审理、案件的执行。

(二)内幕交易民事赔偿制度实体方面的完善

1．认定内幕交易损害赔偿权利人范围。权利人就是内幕交易民事赔偿诉讼中的原告，有权向被告提出损害赔偿请求。1981年美国的联邦第二巡回上诉法院通过WilsonV．ComtechTclccommunicationsInc一案发展了一个理论，对认定内幕交易损害赔偿权利人有重要的指导意义。其大意是内幕交易损害赔偿请求权主体资格应当具备“同时从事相反交易”和“善意”两个条件。在加害人从事内幕交易证券买卖的这一天与之为相反交易的善意投资者，应当是内幕交易受害人，有权提出损害赔偿，做出相反交易的投资者善意对内幕交易不知情，善意准据时点限定于内幕交易发生时间，这样能够准确的确定内幕交易受害人，排除仅仅因为市场风险而受损的投资。

2．确定内幕交易损害赔偿义务主体。赔偿义务人应当是内幕交易民事赔偿案件中的被告，了解内幕信息并利用内幕信息进行交易，并因此而要承担民事赔偿责任。根据各国立法和司法实践，赔偿义务主体主要分为三类：第一是公司内幕人员，基于其在证券发行公司的身份而知悉内幕信息的人员。第二是市场内幕人员。因为职业或者职责与证券发行人有特殊关系的而接触内幕信息的人。第三就是通过各种手段获取前两类内幕人员手中内幕信息的人员。因此，应当建议除了证券法第75条规定外，还应当对第三那种内幕人员做一个详细的规定。从而保障法律对内幕人员的规定不出现大的漏洞。

3．认定因果关系与归责原则。证券市场中的交易一般是利用计算机系统撮合完成，因而不易判定投资者是否是内幕交易相对方，更谈不上证明内幕交易因果关系存在。依据美国证券法理论中的市场欺诈理论和信赖推定原则，向证券交易市场中披露不真实信息或者在交易时披露内幕信息影响了市场价格的真实性从而间接地欺诈了当时所有在市场中从事交易的其他投资者，投资者只要相信信息真实、不存在内幕信息而进行交易。如果因为内幕交易而导致投资者利益受损，则受害者无需证明内幕信息与损失之fHJ的凶果联系。对认定因果关系，我国法律该如何规定，笔者认为，吸收荚讧券法理沦t{的市场欺诈理论和信赖推推定二者存在着因果关系，但被告可以提出反证。若投资者的损失是由其它原因造成的，则内幕交易者不应当对其损失承担赔偿责任。

在认定被告责任是，原告只需证明被告知晓内幕信息，并且完成了涉及该内幕信息的交易。但是被告可以以其并非利用内幕消息而完成交易、原告本身也存在过错为理由提出抗辩。但是应当不同类型被告区别对待，对于公司内幕人员和市场内幕人员的内幕交易行为适用无过错责任原则，这些内幕人员对公司负有信托责任，其获悉信息是基于本身职务或公司的信赖，应当对公司负有保密义务：而对于第三类内幕人员一般大多是非法获取信息的人适用过错推定原则，可以证听自己不存在过错。

4．计算损害赔偿的数额。各国一般都确立了民事责任优先原则，根据证券市场股东本位论的思想，政府对内幕交易人的处罚其最终目的是保护每一个投资者的利益。所以在对内幕交易人进行财产处罚和对受害者给予损害赔偿出现冲突时，应当优先民事救济，财产处罚硬顶缓行。

受害者获得损害赔偿是民事救济的中心内容，原告提起诉讼须以遭受实际损失为前提，并且对其损失获得完全补偿。内幕交易受害者获得损害赔偿也需要准许这个原则，在计算内幕交易民事案件损害赔偿时，需要计算内幕交易违法所得、原告受到的损失数额。计算内幕交易损害赔偿数额有三种方式：计算实际价值、实际诱因或者计算差价。前两种方法由于不易操作，并且不利于充分保护善意投资者的利益，采用计算差价方法比较合适。

内幕交易违法所得本质上属于不当的利益，由于内幕人员违法禁止性义务而获利并且造成投资损失，除了应将不当得利返还受害者外，还应当填补未获补偿的损失，需要从利用内幕信息获取额外收益、规避的损失来加以计算。其中，额外收益为卖出证券收入与持有证券价值(利用内幕信息交易时的证券价值)之和减去买入证券的成本，扣除交易费用(主要是佣金和印花税)后加以计算。在用成本收益的计算方法上，可以选用先进先出法将规避损失定为卖出该证券的收入与信息公开后某一时期(证券市场将内幕信息公开后的影响完全消化)平均收盘价相应证券价值之差。时间上有的国家或地区一般规定是十个交易日，也有有的规定十五个交易日。并且各国(地区)证券立法多为赔偿额设定了一个上限，例如有些国家或地区将赔偿额的上限设定为非法所得的三倍，然后根据其情节的严重程度将其责任限额最高提高至差额的三倍。当然这种计算仅仅是一份股票的差额，在计算全部损失时应当再乘以买入或者卖出股票的总量。笔者建议，我国立法也可以以被告获取非法所得的三倍为限度对原告进行赔偿。