反诉立法完善论文

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一、关于反诉的原告与被告

按照传统的理论学说，所谓反诉，指的是本诉中的被告，以本诉中的原告为被告而提起的反请求。因而在反诉中，“反诉的被告必须是本诉的原告。反诉、本诉的当事人必须相同，只是他们的诉讼地位互换而已。”{1}从世界一些国家的立法、司法实践，乃至于理论发展的角度上看，对于这种传统的理论学说，以及根据这种理论学说提出的有关反诉原、被告立法建议的正确性、合理性，就是值得研究了。

首先，从社会的发展与解决纠纷现实需要的角度上看，这种规定形式不仅不适应现实纠纷的复杂性，也不利于纠纷的一次性解决。由于在现实社会中，随着社会的发展，民商事关系的发达，纠纷也日趋复杂，传统的纠纷解决模式已经很难适应社会经济发展的要求。现实社会生活中的公司股权争议、名誉侵权损害赔偿、消费者权益保护、产品瑕疵责任等等现代型纠纷所涉及的复杂实体权利义务关系，客观上要求诉讼在解决纠纷的方式和功能上作必要的调整和扩张，保证纠纷的一次性解决。而要适应现代纠纷的这种多重性、多面化和复杂化趋势，以及纠纷解决中的经济、及时和一次性解决的需要，按照一定的准则在同一程序内，根据纠纷的实际情况适当扩大原、被告的范围，就成为了现实的一种客观需要。换言之，诉讼作为一种解决纠纷的重要方式，并不仅是一种纯技术性的法律规范，这种规范的形成和发展，既有特定的历史背景，也有现实的社会要求。因而，对于诉讼制度的设置，任何理论以及立法都必须随着社会的需要而发展，以及社会的需要而调整和适度扩张。为此，就这一角度上看，把反诉的原告、被告仅仅局限于本诉之中的传统理论及其立法，不仅人为地限制了反诉的功能，也难以适应解决纠纷的现实需要。

其次，从有关反诉制度的立法上看，反诉中的当事人必须是本诉中的原告和被告，也并非世界各国有关反诉制度统一的立法例。这一特征最为突出的表现在英美法系国家有关反诉制度的立法规定之中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第8款规定：“本诉当事人之外的人可以按照本规则第19条和第20条的规定成为反请求或交叉请求的当事人。”{2}第14条规定：“接到传唤状和第三当事人原告起诉状的人，以下称为第三当事人被告。第三当事人被告根据本规则第12条规定，可以对第三当事人原告的请求提出抗辩；根据本规则第13条规定，可以对第三当事人原告提出反请求及对其他第三当事人被告提出交叉请求”。{2}29《英国民事诉讼规则》第20．5条规定：“对原告之外的其他人提起的反诉：（1）希望对原告以外其他人提起反诉的被告，须申请法院作出命令，要求追加被诉人为反诉之被告。（2）要求法院作出本条第1款命令之申请，可无须送达通知书，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本条第1款签发命令的，应就有关案件的管理作出指令。”{3}从英国和美国的上述立法可见，民事诉讼中的反诉的原告与被告并不局限于本诉中的原告与被告，可以是与案件有关的其他人。

最后，从有关反诉司法实践的情况来看，已发生了较大变化，反诉当事人已不局限于本诉当事人的范围。

德国作为大陆法系最具代表性的国家，其传统理论也将反诉的当事人限制在本诉当事人之内的。但是随着社会的发展，德国不仅在理论认识上，而且民事司法实务上对于这一问题的处理都发生了很大的变化。上个世纪60年代以来，不仅德国的理论界发表了大量的论文，对于这一问题进行了深入的探讨，如德国的著名法学杂志ACP和ZZP，先后发表了Schrder的WiderklagegegenDritte（对于第三人之反诉）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人参加之反诉）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（关于第三人对于第三人之反诉）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授权收取与诉讼权限）{4}55。等等论文对于这一问题展开了深入研究，而且德国联邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了长久以来反诉当事人只能是本诉当事人的限制，并认为在某种情况下，反诉不仅可以对本诉的原告提起，而且也可以同时对未曾参与诉讼的第三人提起。

德国联邦最高法院的该项司法判例，是因本诉被告与本诉原告之间的一桩交易而起的案件。交易中，当本诉被告向本诉原告支付部分价金以后，本诉被告发现其与本诉原告订立买卖合同时，受到了本诉原告与另外两人的共同欺诈而受骗。为此，本诉被告撤销了买卖合同。本诉原告随即提起本诉要求本诉被告给付其余未给付的价金。诉讼中，本诉被告以本诉原告和其他两人为反诉中的共同被告，要求法院判决反诉中的3个被告承担损害赔偿责任。德国联邦最高法院在判决中认为：“若将其他反诉被告以其原非本诉原告为理由而驳回本诉被告所提起之反诉时，此种判决显然违反提起反诉之实质上需要。倘反诉与本诉有法律上之牵连关系，即得同时对于第三人提起反诉。”{6}

德国联邦最高法院这一判例公布以后，进一步促进了理论上有关这一问题的研究，理论上有关反诉是否可以扩张至第三人问题所讨论的范围，较德国联邦最高法院的判决还要广。不仅有学者认为，反诉当事人可以同时扩张及于本诉原告以外之第三人为反诉被告人，还有学者认为，反诉原告可扩张及于第三人；以及有学者认为，反诉原告人及反诉被告人均可同时扩张及于本诉当事人以外之第三人；还有学者认为，反诉的类型包括4种：“第一，本诉被告对本诉原告提起之反诉；第二，本诉被告对于第三人提起之反诉；第三，第三人对于本诉原告提起之反诉；第四，第三人对于另外之第三人提起之反诉。”{6}129可以说目前德国民事诉讼理论固执传统理论、坚持反诉当事人仅能以本诉当事人为限的观点，已不多见。“反诉必须由被告针对原告提起。但被告也可以同时针对目前还未参与诉讼的第三人提起反诉”{7}的理论观念，已经成为德国理论界的共识。

由上可见，我国传统民事诉讼理论中，把反诉的当事人仅仅局限在本诉当事人范围以内的思想和学说，以及目前根据这种理论学说提出的有关完善反诉当事人的立法建议本身都是不完善的，也是有问题的。扩充反诉主体的范围，具有以下积极意义：

（一）有利于诉讼经济

由于在纠纷涉及多面和多类人员的情况下，扩大反诉当事人的范围，在同一个程序中引入涉及纠纷的第三人，即将与反诉有牵连关系的第三人纳入同一诉讼程序之中，不仅扩大了同一程序解决纠纷的功能。即将与本诉有牵连、有联系的所有纠纷都纳入到一个程序中解决，而且第三人在被引入程序后，不论该第三人对反诉被告是否有诉讼主张，以及本诉原告对引入的第三人是否有诉讼主张，都可以通过同一程序加以解决。这种将与本诉有牵连的纠纷都纳入同一程序，以及将不同的主张和多方请求置于同一程序中加以解决的方式，避免了同一事实所涉纠纷的多重诉讼，对于法院和当事人，都一定程度上减少了投入，提高了效益，扩大了同一程序解决纠纷的功能，因而可以说最大限度地实现了诉讼经济。

（二）有利于避免矛盾裁判

在传统理论中，由于不论案外第三人与本诉的当事人即使存在法律上或者事实上的牵连关系，只要不是本诉的当事人就不能够成为反诉的当事人，因而在司法实践中，一些本质上存在相同法律关系或者相同法律事实的纠纷，往往不得不另案起诉，分别审理。而对于这些具有相同法律关系或者基于相同法律事实的纠纷，如果由不同的法官在不同的时间，以及不同的程序中进行审理，基于学识、认识和经验上的差异，很难保证裁判的一致性，从而出现裁判结果和裁判理由上的矛盾，影响司法裁判的严肃性和权威性。而适度扩张反诉当事人的范围，基于必要共同原告或者必要共同被告之间所存在的法律上或者事实上的牵连关系，将未曾列入共同原告或者共同被告的当事人列为反诉中的共同原告或者共同被告，一并审理，显然有利于避免司法裁判的矛盾。

二、提起反诉的时间问题

反诉应当在什么时间提起，是目前我国民事诉讼理论及实务中颇具争议的一个问题。主要存在两种观点：一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前提起；另一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至庭前准备程序结束以前提起，即“我国提起反诉的时间以限制在庭审前的答辩期间为宜。”{8}最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”就此规定而言，目前我国司法实践持的也是这种观点。

这两种观点如果就其形成和学术背景而言，前一种是长期以来在大陆法系传统理论思想以及立法规定的影响下形成的；而后一种则是近十几年以来，在民事诉讼程序改革中，特别是借鉴、吸收英美法系诉讼程序理论思想的基础上产生的。前一种观点之所以认为提起反诉的时间，应当是在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前，究其原由，不仅是因为理论上大陆法系各国均认为：“反诉之提起，以本诉已系属于法院为前提，本诉尚未系属者固无反诉可言，本诉之诉讼系属已消灭者，亦无提起反诉余地。”{9}“所以在言词辩论结束之前都可以提起反诉，并且不允许法院将之视为迟延而驳回。”{7}200而且也是因为立法上大陆法系各国均将反诉提起时间的终结点，规定在了法庭辩论终结以前。例如《日本新民事诉讼法》第146条第1款规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条之1规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”。即在德国的民事诉讼制度中，反诉提起时间的终结点也是确定在法庭辩论终结以前。

后一种观点就其形成来看，其学术倾向与英美法系程序理论以及程序立法规定形式的影响存在直接的联系。在英美法系的民事诉讼中，由于提倡“武器对等”、“攻防平衡”和防止“诉讼突袭”，因而不论是本诉、反诉还是第三人之诉，不仅理论学说上都主张必须在庭审前的答辩期间内提出。而且，立法上也明确地把提起反诉时间的终结点确定在了庭审前的答辩期限以内。例如，《英国民事诉讼规则》第20．4条在“被告对原告提起的反诉”中规定：“（1）被告可通过提交反诉状明细向原告提起反诉。（2）被告向原告提起反诉的：（a）如在答辩期间提起反诉的，无需经法院许可；或者（b）在其他任何期间提起反诉，须经法院许可。”而这里所谓的“答辩期间”，按照第15．4条第1款有关答辩期间的规定：“（1）答辩期间一般为：（a）讼达诉状明细之日起14日；或者（b）如被告根据本规则第10章之规定提出讼达认收书的，为讼达诉状明细之日起28日。”{3}95《美国联邦民事诉讼规则》第12条第1款第（2）项规定“原告应在接到答辩状后20日内对答辩状中的反请求作出再答辩。”第2款规定：“如果答辩是必要的，对诉答文书中的救济请求所作的事实上或法律上的抗辩，无论救济请求是本诉请求、反请求、交叉请求还是第三当事人请求，都应当在应答的诉达文书中主张。”{2}31—32由这些规定可见，在英国和美国联邦民事诉讼中，反诉提起时间的终结点，是被限定在庭审前的答辩期限以内的。

从上可见，反诉提起时间的终结点，反映了两大法系在理论认识和立法规定上的差异。为此，目前在有关反诉制度的立法完善中，到底应当采用那一种观点，不能简单地从逻辑的或者论理的角度来论证，以及简单地评说那一种好，或者那一种不好，而是应当从我国现实的社会状况、其他的制度配套，以及整个民事诉讼程序体系协调的角度上进行思考。而就这个角度上看，笔者认为应当采用第一种观点，即反诉应当在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前提起，其理由如下：

（一）这种立法规定形式与我国现行社会状况相适应

任何诉讼程序制度都不是抽象存在的，而是与一定的社会环境条件相关联的，即诉讼制度作为特定社会环境条件下的纠纷解决机制，客观的社会环境条件决定了它必须与所适用的社会环境条件相适应。因此，在我国民事诉讼的立法完善中，程序制度的设置是否与现实的社会状况相适应，是必须考虑的重要因素。而就我国目前当事人的法律水平、诉讼技能，以及没有在诉讼中实行强制律师制度的社会现实状况来看，把反诉提起时间的终结点确定在法庭辩论终结以前，是与现实的社会状况相适应的。

（二）这种立法形式有利于整个诉讼程序间的协调

由于民事诉讼程序制度是一个整体，从整个程序功能的角度上看，除了各种具体制度本身的完善外，还涉及到各种程序制度之间的协调与配套的问题。所以，借鉴域外经验应考虑科学性和可适性。申言之，如果按照英美法系的理论思想及其立法例确定我国反诉提起时间的终结点，虽然就防止诉讼突袭、保证攻防平衡，以及防止诉讼迟延的角度也确有相当的道理和合理性因素，但是就整个诉讼程序体制的角度来看却难以与其它规定相协调。因为如果按照英美法系的诉讼竞技的理论，不仅反诉提起时间的终结点应当确定在庭前准备程序结束以前，而且可以说为了保证当事人双方的武器对等，所有的主张、抗辩、证据，以及有关诉讼的资料和材料都必须在庭前准备程序结束以前提出，这显然与我国以大陆法系程序思想为蓝本设置的程序体系，在整体上是不协调和配套的，由此而改变整个诉讼程序体系也是不现实的。因此，就与整个诉讼程序间的协调、配套的角度上看，应当将反诉提起时间的终结点，确定在法庭辩论终结以前。

（三）这种立法形式有利于保障被告人的诉权

被告人的诉权保障，作为世界各国设置反诉制度最为基本的目的之一，不仅对于这种制度具有十分重要的意义，而且也需要在反诉制度的设置与构建中予以具体体现。而将反诉提起时间的终结点，限定在庭前准备程序结束以前，不仅限制了被告提出反诉的时间，也限制了被告反诉权的行使。而将反诉提起终结的时间确定为法庭辩论终结以前，不仅有利于被告人诉权的充分行使，而且也是对被告人诉权行使的充分保障。

三、关于反诉与本诉的牵连性问题

反诉与本诉必须具有牵连关系，是大陆法系国家普遍的立法例，如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第33条规定：“反诉，可以向本诉的法院提起，但以反诉请求同本诉中主张的请求、或者同对本诉请求提出的防御方法有牵连关系者为限”。《法国民事诉讼法典》第70条规定：“反诉或追加之诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。”《日本民事诉讼法》第146条规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。但是，什么是牵连关系，以及怎样确定或者衡量是否存在牵连关系，各国立法上均未加以规定。我国现行《民事诉讼法》对于牵连关系的确切含义也没有做任何规定，实践中法官们各行其是，凭着自己的理解来执行，使得这一问题在司法实践的运用中显得较为混乱，因而这是反诉制度立法完善中一个需要加以深入研究的问题。

对于牵连关系，就理论认识的角度上看，我国存在所谓的“二牵连说”、“三牵连说”、“四牵连说”、“五牵连说”{10}、“牵连否定说”{8}6等等学说。这些学说虽然就各自观点的角度上看不无道理，但是笔者认为，作为司法上确定牵连性的基本学说，不能仅仅从逻辑上或者理论的角度上考虑，更应当研究的是该学说与反诉制度设置的基本目的，以及案件审理之间的关系。而从这些角度上看，运用于我国司法实践中的牵连关系的学说首先应当具备以下两个基本条件：

（一）符合设立反诉制度的基本目的

反诉就其设置的目的来看，虽然平等保护当事人的诉权已经成为了设置这种制度的目的之一，但是从其产生、发展以及世界各国设置这种制度的基本目的上看，诉讼经济、避免裁判矛盾仍然是设置反诉制度的最为基本的目的，否则反诉与本诉、别诉、再诉以及第三人之诉就没有任何区别了。而要实现诉讼经济，以及避免裁判矛盾，反诉与本诉之间就必须具有牵连性，因为没有牵连性，即诉与诉之间在法律上或者事实上不存在牵连关系，相互间是完全不同的法律关系或者根本不同的事实，从审理的角度以及裁判上看也就不存在所谓诉讼经济，以及裁判矛盾的问题。因而，从设立反诉制度基本目的角度上看，否定反诉与本诉之间应当存在牵连性的观点是有问题的。

（二）有利于案件的审理

虽然反诉设置的主要目的是为了诉讼经济、避免裁判矛盾，但是从具体诉讼的角度上看，并非在一个程序中包括的纠纷越多越好。即要达到诉讼经济，反诉与本诉之间还必须具有直接的联系。换言之，诉讼经济的实现是有一定限度的。与本诉没有直接联系的主张或者反诉，如果也一并纳入同一程序与本诉一同辩论和审理，由于不同法律关系之间的差异以及事实上的不同，不仅难以达到诉讼经济，而且很可能恰得其反。因而绝非牵连面越广越有利于案件的审理。从这一角度上看，把牵连的范围定得过于宽泛的观点也是有缺陷的。

基于以上两个基本条件，笔者认为在我国司法上确定牵连性的观点上还是应当采用“二牵连说”。即所谓本诉与反诉的牵连性，应当指的是反诉与本诉的诉讼请求（或诉讼标的）或者诉讼理由（或攻击、防御方法）存在着法律上或者事实上的牵连关系。

以“二牵连说”为确定本诉与反诉之间是否存在牵连性的学说或者标准，并非我国理论上的通说，其实也是大陆法系各国通行的标准和观点。在德国，按照司法实践中的观点：“各项诉讼请求源于某种共同的法律关系时，即为有‘关联’，而若这些请求所依据的是具有内在联系的形成一个统一整体的客观事实，使得若仅仅主张实现其中一项请求而不考虑另外的请求将有悖于诚实信用者，则这一条件即得到满足”{11}。日本在学理上也认为：“反诉请求必须与本诉请求或其防御方法相关联。所谓与本诉请求有关联是指，双方的请求是关于同一权利或法律关系的情形。例如，在本诉中原告要求交付已购之物，而被告的反诉是要求支付价金；或者原告要求确认所有权，而被告要求确认自己对同一物有所有权。反诉请求与本诉中的防御方法相关联是指，反诉请求与本诉请求的防御方法是关于同一权利或法律关系的情形。例如，在原告要求交付某物的本诉中，被告作为其防御方法主张对该物的质权并拒绝交付，同时提出要求原告偿还担保债权的反诉；或者对于原告的金钱支付请求，被告主张在对等额度内用反对债权进行抵消，同时又提出要求支付余额的反诉等{12}”。四、关于强制反诉与任意反诉的问题

强制反诉与任意反诉是《美国联邦民事诉讼规则》有关反诉的规定，按照该《规则》第13条第1款的规定：“在诉答文书送达时，答辩人对于对方当事人所有的请求，只要该请求是基于对方当事人所请求的诉讼标的交易或事件而产生的，并且对其裁判不需要法院不能取得管辖权的第三当事人出庭，则必须作为反请求提出”。即强制反诉。第2款规定：“在诉答文书中，可以提出任何对抗对方当事人的请求，该请求并非基于对方请求的诉讼标的交易或事件而产生的，可以作为反请求提出。”{2}31—32即任意反诉。

对于强制反诉与任意反诉，通常认为有两个基本特点：1．凡是属于强制反诉范围内的请求，被告必须在本诉中提出，否则在法律上将产生失权效果，即不得再行就该请求另外提起独立的诉讼；2．凡是不属于强制反诉范围内的请求，被告可以在本诉中作为反请求提出，也可以不提出，不在本诉中提出的，不产生失权效果，即可以另行起诉。

由于美国民事诉讼上有关反诉的这种规定，不仅在技术上富有针对性，其规定形式精细和深入，根据反诉与本诉之间的关系，即请求是否基于对方当事人所请求的诉讼标的交易或事件而产生的，而将反诉细化为强制反诉与任意反诉，对于强制反诉为了避免矛盾裁判，以失权后果为强制手段，迫使被告在本诉中提出反诉；对于任意反诉为了诉讼经济，赋予当事人自由决定是否提起反诉的权利，因而不仅扩大了程序解决纠纷的功能，有利于促进纠纷的一次性解决，更有利于实现反诉制度的目的，而且也充分尊重了当事人的诉权行使。因而在我国有关反诉制度的理论研究中，对于这种立法规定及其类型划分基本上是肯定的。但是，对于是否应当在立法中引进以及借鉴这种制度却存在较大分歧。目前就学界的基本观点来看，主要存在两种观点：一种反对目前引进；另一种主张引进。就反对目前引进的观点而言，其理由是：“因为我国的国民和法官的法律素质不高；律师制度、律师力量和自身的素质也不高，所以难以合适和合法地提起强制性反诉，从而极可能剥夺强制性反诉方面的诉权，丧失对实体权益的救济。”{13}

笔者赞同在我国反诉制度立法完善中引入这种制度及其立法形式。首先，这种有关反诉的立法规定，不仅在技术上更为深入和富有针对性，而且在适用上更有利于诉讼经济、避免裁判矛盾，以及促进纠纷的一次性解决；其次，虽然就这种规定适用的社会环境条件来看，目前我国与这种制度原产地的美国似乎存在一定的差距，但是应当看到，我国公民的法律素质不仅已经得到很大提高，而且正在逐渐提高，同时律师制度也在不断的发展，从每年不断上升的民事案件数量就可以得以证明。因而就发展的角度上看，并非不能适用，况且就引进、借鉴的角度上看，从来就不存在完全相同的社会环境和条件，也没有什么制度必须是在完全相同的社会环境条件下才能引进。因而就我国社会发展的角度上看，在这次民事诉讼法的完善中是可以引入以及借鉴这种制度的。最后，有关这一制度适用上的问题，可以通过其它的制度性构建来弥补。例如，提高法官的释明义务，即通过法官的释明来弥补当事人法律意识和素质上的不足。

五、关于反诉的撤销问题

撤销反诉，是诉讼实践中客观存在的一种诉讼现象，也是反诉原告人的一种诉讼行为。对于这种行为是否应当加以规制，以及怎样加以规制，我国现行《民事诉讼法》没有规定，司法实践中有关这一问题的处理十分混乱，因而这也是学理上应当深入研究，以及我国反诉制度立法中需要加以完善的一个问题。

由于反诉作为一种独立的诉，不仅是被告人维护自己合法权益的一种重要方式，而且反诉提起后，在有关反诉答辩、举证、质证、辩论中都会在一定程度上增加对方当事人的诉讼负担，因而反诉不当或者随意撤销反诉也会因为讼累，侵害对方当事人的利益从而给对方当事人造成损失。为此，从结束诉讼程序的后果以及反诉原告权利保障的角度上讲，对于撤销反诉的行为应当从立法上做必要的规制，在学理上是没有任何异议的。但是怎样规制，就目前我国有关反诉制度的研究来看，相应研究还较少。笔者认为，对于撤销反诉的立法规制，首先，应当按照既尊重当事人的处分意志，又平衡保护原、被告双方利益的原则进行。其次，在具体的立法规定中，应当根据反诉原告提出撤销反诉的不同情况，以及撤销反诉提出的不同阶段做不同的规定。具体而言，包括以下两种情况：

（一）在本诉撤销的情况下，反诉原告可以不经反诉被告的同意，申请撤销反诉；

（二）在本诉尚未撤销的情况下，反诉原告申请撤销反诉，应当符合下述规定。

1．在反诉被告答辩以前或者不必答辩的情况下，尚未进入开庭审理阶段以前，反诉原告提出撤销反诉的，可以不经反诉被告同意，以申请的方式撤销反诉；

2．在反诉被告答辩以后，以及不必答辩的情况下，诉讼已经进入开庭审理阶段或者反诉被告已经为反诉提供了证据或者进行了相应的准备的，反诉原告提出撤销反诉的，原则上须经反诉被告的同意。

六、关于反诉之反诉的问题

反诉之反诉，指的是本诉的原告对于本诉被告所提起反诉的反诉，对于本诉原告在本诉被告对其提起反诉后，能否对于被告的反诉再行提起反诉，即反诉的反诉，就世界各国民事诉讼立法的情况来看不仅少有规定，而且在大陆法系民事诉讼理论上历来就存在所谓的“肯定说”、“否定说”、“中间确认诉讼说”之争。所谓的“肯定说”主张，在具备《民事诉讼法》规定的反诉要件时，本诉原告可以对被告的反诉再提起反诉；所谓的“否定说”认为，如果承认这种反诉，即对于反诉的提起不加限制，将导致诉讼的复杂化，因而主张禁止这种反诉；所谓的“中间确认诉讼说”认为，虽然本诉原告对于被告的反诉不能够再提起反诉，但是对于被告请求前提的权利或法律关系存在与不存在有争议时，原告可以用请求扩张的方法，提起中间确认之诉。即主张原告对于被告反诉的请求，可以作为前提问题提起中间确认之诉{14}。

我国民事程序立法上对于反诉之反诉没有规定，理论上对于是否应当承认这种反诉，长期以来也存在争议，也有所谓的“肯定”与“否定”之分。其中持否定的观点之所以否定反诉之反诉，除了法律上的理由之外，更重要的一点还在于对我国当时司法队伍的状况、能力，以及公民法律知识水平的担心。即“再反诉与我国的审判力量和群众的法律知识水平不相适应。再反诉起码要求两种法律联系，既要求反诉与本诉有联系，又要求再反诉与反诉有联系。这种复杂联系不但为群众难于理解，就一般审判人员恐怕也难免出问题。从两便原则出发，不宜允许再反诉。”{15}

笔者认为，如果说就过去我国法官队伍的状况、公民的法律素质以及律师制度的发展情况而言，否定反诉之反诉还有一定道理的话，但从目前我国社会的情况来看，反诉之反诉不仅应当可行，而且应当从立法上予以肯定。

首先，不仅我国现实法官队伍的整体素质和审判能力已经得到了很大提高，整体上具备了审理复杂案件的能力，而且公民的法律素质和诉讼能力也有较大改观。同时，在迅速发展的律师行业的辅助下，从诉讼实践的情况来看，反诉之反诉的适用并不存在知识、水平和能力上的阻碍。

其次，诉讼实践中，只要坚持反诉条件，特别是再反诉与反诉之间牵连关系的这一条件，客观上就不可能出现“否定论”所担心的无限反诉现象的出现。

再则，在原告的再反诉与被告的反诉属于同一法律关系或者同一事实，即两者间存在密切的牵连关系的条件下，责成原告另案起诉和分别审判，不仅不经济，增加当事人和法院的负担，而且，也显得很不合理。

最后，就目前世界各国有关反诉理论的研究状况及其发展趋势来看，不仅大多数国家在理论上已经承认反诉之反诉，例如，在德国，不仅法学教科书上认为“反诉之反诉也合法。”{16}而且，理论上也认为：“原告应当也有权在主诉诉讼系属过程中提起反诉之反诉。如果原告在被告提起反诉之后从他这一方提起了反诉所引起的或者与反诉相关联的其他申请，则对之不应当适用诉之变更的规定，而是适用反诉的规定。这从双方当事人之间的武器平等的利益上看被认为极有必要。”{7}208而且即便是一些曾经在立法上明确规定禁止反诉之反诉的国家，也已从立法上删除了有关禁止反诉之反诉的规定{14}201。

基于以上的理由，笔者认为，在我国《民事诉讼法》有关反诉制度的立法完善中，对于反诉之反诉应当从立法上明确加以规定和肯定。

七、关于上诉中的反诉问题

对于二审中的反诉，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。即在二审中，人民法院只对反诉进行调解，根本不对反诉进行审理。因而我国现行司法规定，显然是否定二审反诉的。而理论上对于二审中能否进行反诉，至今仍然存在争论。就“否定论”的基本观点来看，主要有两个理由：第一，允许二审反诉，违背审级制度的规定，侵害了对方的审级利益，即“我国民事诉讼法实行两审终审，反诉当事人有权申请法院审理两次。如果同意当事人在二审阶段反诉，二审法院也可进行审理的话，那么是否允许当事人对二审反诉的审结结论不服提起上诉呢？如果不上诉，等于说就反诉而言只能实行一审终审制”{15}201。第二，易于导致诉讼突袭，即“二审程序是基于一审产生的，在这阶段，证据与争点基本固定，如若允许被告随意提起反诉，这容易导致诉讼突袭，产生不公正的后果。”{8}77

对于最高人民法院有关二审反诉的司法解释，以及学理上否定二审反诉的解释，笔者认为是值得研究的。首先，虽然就审级利益保护，以及防止诉讼突袭的角度上看，否定二审反诉也有一定的道理，但是应当注意的是，这种论证的合理性是以本诉原告不同意本诉被告的二审反诉为前提和基础的。换言之，如果本诉原告同意本诉被告在二审中提出反诉，那么否定二审反诉的理由就失去了合理的前提和基础。即审级利益以及公平诉讼，作为法律赋予当事人的程序利益和权利，不仅为当事人享有，而且作为当事人自己的权利和利益，当事人也是可以自由处分的。申言之，本诉原告同意本诉被告二审反诉，作为本诉原告对于自己的审级利益以及公平诉讼权利的一种处分形式，不仅符合民事诉讼解决私权纠纷的特征，是本诉原告的自由和权利，并不侵害其他人的利益和权利，而且有利于纠纷的一次性解决，因而并无不当。为此，笔者认为，从当事人诉讼权利自由处分的角度上看，符合一定条件下的二审反诉应当是允许的。换言之，否定二审反诉的观点，虽然看到了问题的一个方面，却忽视了问题的另一方面，就这一问题的认识和处理而言过于绝对化，因而是有缺陷的。

其次，就立法例的情况来看，在本诉原告同意的条件下，允许二审反诉也是大陆法系各国有关这一问题的立法通例。如《法国新民事诉讼法典》第567条规定：“反诉，在上诉审亦可受理之。”{17}《德意志联邦共和国民事诉讼法》第530条规定：“（1）提起反诉，须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，才准提起。”{18}《日本新民事诉讼法》第300条规定：“第一款在控诉审提起反诉，对方当事人同意的情况可以提起。第二款对方当事人不陈述异议而对反诉的本案进行辩论时，视为已同意提起反诉。”{19}

基于上述两方面的理由，笔者认为，对于上诉中的反诉，应当在考虑当事人审级利益保护以及公平诉讼的基础上，充分尊重当事人的意志和对于自己权利的处分，尽可能的促进案件所涉纠纷的一次性解决，在有关《民事诉讼法》的立法完善中，根据二审反诉的3种不同情况，即：“对方当事人同意的反诉”、“法律上拟制的反诉”和“由法官酌定的反诉”，对于二审中的反诉作出以下3项规定。

（一）二审中非经对方当事人同意，不得提出反诉。

（二）对方当事人对于反诉不提出异议，且对反诉进行答辩和辩论者，视为已同意提起的反诉。

（三）二审中的反诉虽然未经对方同意，但是符合下列情形之一者，且法院认为被告提出的反诉请求适当的，可以提起。

1．请求的基础事实同一的；

2．对于同一诉讼标的有提起反诉利益的；

3．对于主张抵消的请求存在剩余部分，且有提起反诉利益的；

4．对于法律关系之成立与否有争议，且本诉的裁判应当以该法律关系为依据，并请求确定其关系的；

5．在诉讼标的必须数人合一确定时，追加原当事人以外的人为当事人的。