带责任中求偿权分析论文

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一、求偿权的性质

罗马法对于连带债务只以全部义务为中心,并不承认各个债务人各有负担部分,因此,也就不承认有求偿关系。当债务人之间有委托合伙关系时,才基于其内部关系承认有求偿关系。近代法律继承日耳曼法,承认债务人的负担部分并承认当然的求偿关系。不过初期的立法否认共同故意侵权行为的求偿权。由此演变而来的近代法律不仅承认当然的求偿关系,而且法学界还进一步认定这一制度与其说是连带债务性质决定的当然后果[1],不如说是出于公平原理而特设的制度[2]。对于求偿权的性质,众说纷纭,有人主张不当得利说,即认为其他债务人因债务人中一人为清偿或其他行为而免责,实质是不当得利[3]。有人主张共同关系说。认为连带债务的本质是由多数债务人共同分担连带债务。此种共同的关系为连带责任的基础,也为求偿权的基础[4]。有人主张相互保证说。认为连带债务人所负义务为担保义务,债务人之间互为担保[5]。笔者认为,当然存在说不能说明何以当然的原因,尚乏说服力。连带债务人的清偿债务,为法律之规定,固非无因管理,对其他债务人而言,也非不当得利。至于公平原则,为法律的基本原则,不以求偿权为限,且连带债务人纵然向债权人为全部给付,也是清偿自己的债务,即认为债务人各自负担固有义务,则每一债务人非经履行自己的固有义务,即不得向其他债务人求偿,对于资历不足而被请求给付的债务人较为不利。该说认为超过固有义务的债务,应立于其他债务人的保证人地位,债务人之间相互为保证人,无非出于学说的拟制。主观共同关系说从连带债务的性质立论,认为债务人主观上即数人共同分担连带债务为基础,债务人中一人为清偿或其他行为使债务人共同免责,就不可以向其他债务人请求偿还其各自分担的部分。即债务人主观上原本有分担一定比例的意思。这一学说是符合立法趣旨的。

二、求偿的要件及范围

连带债务人中的一人对其他债务人行使求偿权,须因自己为财产上的给付,而使其他债务人共同免责。发生求偿权的条件如下:

第一、须有债务人共同免责。所谓免责,即连带债务全部或一部分消灭。所谓共同免责,即免责的效力对全部债务人而发生,从而全部债务人的债务全部或一部分因而消灭。全部消灭,如清偿、代物清偿、提存、混同、抵销等发生绝对效力的行为。债务人在有免责行为以前,不得行使求偿权。虽有财产上的给付行为,但仅生相对效力,也不得行使请求权。

第二、须债务人有财产上的给付行为。即为有偿的导致共同免责的行为,所以清偿、代物清偿、抵销、有偿免除、混同均包含在内。虽有共同的免责,但没有任何财产的给付的,如无偿免除、时效完成等,不发生求偿权。

第三、该债务人的履行无须超过其应分担部分。为使求偿权成立,是否需要超过其应分担部分才有求偿权,对此有不同看法。在立法例上:只有瑞士债务法明文支持肯定说,台湾学者郑健才认为:按连带债务内外效力兼重的精神,以肯定说为妥当。即清偿超过自己分担额时,其超过部分,即非为自己而清偿,而是为其他人清偿。必须有为其他债务人清偿的情形,才有向其他债务人求偿的可能[6]。近年来,学说大都持否定说,认为只要一个债务人财产上的给付而有共同免责时,其行为系按相互之间负担部分的比例。同时履行其他债务人的债务,不问免责额如何,可对其他债务人,按其分担部分的比例,行使求偿权。例如,甲以五分之三,乙丙各以五分之一,负担一千五百元的连带债务,如乙支付一百元,对甲可为六十元的求偿,对于丙得为二十元的求偿。只有这样,才使债务人间的共同分担趋于公平,无论是否超过自己负担部分,只要以自己财产的支付而得到共同免责,以其为限可以直接向其他债务人请求分担。当事后其他债务人中有无能力偿还的,求偿权人不致于有不能行使的可能。

求偿权的范围,不同于基于无因管理、不当得利的偿还请求权,而接近于基于委托的费用偿还请求权。其具体范围如下:

第一、出捐额。即清偿或其他财产上的给付额。按成立求偿权要超过自己负担部分的观点,应限于超过自己负担部分的出捐额。对于出捐额少于共同免责额的情形则有不同意见,不过未超过共同免责额的后果并没有不同,亦即出捐额少于共同免责额时,其差额与免除有同样后果。因此,其免除额未超过出捐债务人的负担部分时,对于其他债务人虽只能求偿各自负担部分,但其免除额超过出捐债务人的负担部分时,不允许超过出捐额求偿。例如,甲乙二人对丙负担二百元的连带债务,其负担部分为各一百元,甲以相当于三百元的物代物清偿时,只能对乙就一百元求偿。如甲以一百八十元的马代物清偿时,甲不能就一百元,仅就得八十元对乙为求偿。超过给付额的免责额二十元部分,视为一部分债务的免除。

第二、按负担部分的比例,求偿权人就得求偿之额,对其他债务人按其各自负担部分求偿。

第三、免责时起的法定利息。免责行为人清偿连带债务的本息时,可请求自免责时起的原本及法定利息。第四、必要费用。为共同免责而行清偿所不可避免的费用,如包装费、搬运费、手续费等,均应予计算,对必要费用也应加计免责后的法定利息。

第五、非因可归责于债务人的事由所产生的损害。求偿权人非基于单独负责的事由,而因免责行为所受的损害,亦可为求偿的标的。如被债权人请求或强制执行时的诉讼费用、执行费用。为清偿而将自己财产低于市价出卖或借高利贷等损害是否可作为求偿权的标的,应看该债务人是否通知其他债务人及其他债务人是否不顾该债务人的状况而袖手旁观,使该债务人难求有利的方法而不得不以低价出卖或借高利贷而定。

三、求偿权的限制之一

连带债务人中一人在进行为共同免责而出捐时,应在事前或事后通知其他债务人。这并不是求偿权的要件,也不是求偿权消灭的原因。但如怠于此项内容,其求偿权就受到限制。

第一、怠于事前通知。连带债务人中的一人,不将债权人请求的情形通知其他债务人而进行清偿,或以其他形式个人出捐,使债务人共同免责时,如其他债务人有可对抗债权人的事由,则可就其负担部分来对抗该债务人。但以抵销对抗时,有过失的债务人可以请求债权人履行因抵销而应消灭的债务。法律虽然规定,在受到债权人请求时应通知其他债务人,但这是以具有对债权人有抗辩权的债权,不致失去行使机会为目的。一般理解,债务人在实施出捐行为时,无论是否有债权人的请求,都必须事前通知其他债务人。另外,对于已知债权人请求的债务人,即使事前不通知,其求偿权仍不受限制。对债权人的抗辩权无需属于全体债务人,各债务人对债权人具有的无效、撤销等抗辩事由均可。

第二、怠于事后通知。因连带债务人中的一人,怠于将因清偿或其他形式而使得共同免责事由通知其他债务人,其他债务人以善意对债权人进行清偿或其他有偿免责时,可将自己的清偿或其他免责行为,视为有效。这是为了保证尽管因第一出捐人而已被免责,但未得到通知而以善意实施再次出捐行为的债务人,必须确认其再次出捐为有效,从而限制第一出捐人的求偿权。这一视为有效的后果,是在对债权人的关系中,还是在对全体债务人关系中发生？或者仅仅在有过失的第一出捐人与善意第二出捐债务人间发生？笔者认为,仅此发生于有过失的第一出捐人和善意第二出捐人之间。即当第一出捐债务人求偿时,第二出捐人可以拒绝其求偿,相反其可以自行求偿。在对其他债务人的关系中,第一出捐债务人仍具有求偿权,但第二出捐人对于第一出捐人求偿权或求偿额,可接不当得利请求返还。第二出捐人对于债权人,也可将自己的出捐作为不当得利请求返还。

四、求偿权实现的程序

连带责任人在承担了全部或部分债务后,依何法律条文,按照何种程序,如何向其他连带责任人追偿,现行法律法规及司法解释都没有作出明确的规定或规定不全面。致使在审判实践中各法院理解不一。对于这个问题:

（一）应该明确连带债务人的诉讼地位。对此,实践中有两种观点:一是债权人既可以向全体责任人起诉,也可以从中选取择一人或数人作为被告起诉。对债权人未予以起诉的责任人法院不宜以职权强行追加被告。这种观点的依据是民事诉讼法中的处分原则。二是司法实践中的一贯作法。把以连带责任人作为必要共同诉讼。既使债权人没有起诉的责任人也被追加为共同被告。这种观点的依据是承担连带责任的各责任人之间没有主次之分。各责任人作为共同被告,其地位完全平等。笔者认为,如果债权人没有明示免除某债务人的连带责任或债务,则各责任人的诉讼地位应为共同诉讼人,尽管按民事诉讼法的处分原则。原告可选择被告人,债权人只起诉连带责任人中一人或数人的,法院似可不追加未被起诉之人为被告,但是为了便于调查取证,防止在执行过程中被起诉的债务人执行能力变化以致丧失,原则上应把其余债务人追加进来,否则,对未追加诉讼的债务人不得强制执行。实践中有的同志认为,无独立请求权的第三人承担的责任就是连带责任[7]。这实际上是混淆了无独立请求权的第三人与连带责任人的主体界限。首先,二者的诉讼地位不同,无独立请求权的第三人与只是诉讼参加人之一,没有实体请求权和诉讼主动权,对原告不能提出反诉。而连带责任的主体可以以自己的名义进行诉讼,具有诉讼主动权,可以提出反诉；其次,无独立请求权第三人参加的诉讼,有的可分为两个案件审理。

而连带责任人在诉讼中是共同被告,他们与原告之间是直接权利义务关系,因此,他们之间的诉讼一般是不可分之诉；再次,参加诉讼的时间不同,无独立请求权的第三人是在他人之间的诉讼开始后参加到诉讼中来的,而连带责任人是从案件开始便参加到诉讼中来的。

（二）应该明确某债务人行使求偿权时,被求偿人之间是什么法律关系。有人认为,当连带之债因履行而消灭的同时,即在一方的内部转变为新的按份之债[8]。笔者认为,求偿权人清偿了全部连带之债后,根据清偿代位原理,求偿权人代位取得原债权人的权利。因此,被求偿的各债务人对求偿权人而言,仍负连带责任。

（三）应明确连带责任人承担了连带责任后,通过何种方式向其他连带责任人追偿。审判实践中各人民法院认识是不一致的,归纳起来,大致有以下三种:一种是以执行程序通过申请再执行解决。连带责任人承担了全部或部分债务后,转而向原审法院申请执行主债务人或被部分免责债务人的财产。另一种是审判程序的延续,通过裁定方式解决。即连带责任人承担了全部或部分的债务后,向该案终审法院请求债务追偿,人民法院经审查后以裁定书的形式确认其追偿的权利和数额再由原审法院执行。第三种是通过再行起诉方式。笔者倾向于第一种观点。因为减少诉讼环节是诉讼效益原则的要求,如果按后两种观点,通过诉讼程序解决,这便增加了诉讼,浪费了人力物力。从法院自身来看,这意味着重新开庭、调查与判决,就额外债务清偿人而言,则是“官了民未了”“,替人还了钱,还要打官司”。采取第一种观点就必须在审判中对连带责任人责任、份额作出明确的判决。一般的判决都只简单判定负连带责任,而对其承担责任的大小、份额、范围在所不问,导致了一些案件中承担额外清偿责任者,在行使求偿权方面诉讼化,为什么审判实践中长期以来都趋于这种责任、份额不明以及作为其结果的求偿权实现的诉讼化呢？笔者认为其原因主要在于:混淆了连带之债的内外效力。一些人将连带之债仅仅理解为:任何一个人都有清偿全部债务的义务。因而想当然认为对责任、份额不必区分,不必明确。殊不知,连带责任的效力有内外之别,就对外而言,连带责任人任何一个人都有清偿全部债务之责任,然而,对内各债务人所应承担的债务则通常是有确定份额的,且这种份额一般在连带债务成立时就已确定。法律上规定连带之债,原意在于确保债权人的利益,使其尽早向最有偿付能力的债务人请求给付。但任何一种制度的设立,如果缺乏一整套健全的保障所有当事人正当权益的机制,则是不完整的。那种不对责任、份额加以明确的做法,否定了连带之债的内部效力。实际上只保障了一些人的利益而牺牲了其他人的利益,只强调了个案效率而忽视了整体效益。

（四）如何明确责任范围？无论因何种原因引起追偿的问题,追偿是以各行为人应承担的责任范围的确定性为前提的,在约定的连带责任中,各自的责任范围以约定为准,对约定不明时若有法律强行规定的,依法律规定,否则视为各责任人平均分摊。对于各共同侵权行为人的责任范围的确定,实践中主要有如下几种方法:

1.根据过错程度确定责任范围,这就是说,对损害的发生过错程度重者应多承担赔偿责任,过错程度轻者应少分担责任。例如故意的侵权行为应比过失的侵权人承担更重的责任。依过错程度分担责任,能够体现公平正义要求。我国司法实践一向采取这种办法,实践证明是可行的,不过,在根据过错程度确定责任范围时,应注意几点:第一,依过错程度而定责任范围是过错责任原则的要求,若在同一案中,各个共同侵权行为人应分别适用过错责任和过错推定责任,则不宜以过错程度来确定责任。因为在过错推定中,是不能确定行为人的过错程度的。第二,考虑过错程度时,还应充分考虑各行为人的利益得失,对因实施侵权行为而使自己丧失的某种利益的人,可以适当少分担赔偿数额；对于因实施侵权行为而获得利益的人,可以适当多分担赔偿数额。第三,适当考虑各行为人的经济状况和负担能力,以便于分担的判决的执行。

2.根据因果关系确定各人应分担的责任。从因果关系角度考虑范围,实际上包括两个内容,一方面,若共同侵权行为人对受害人所造成的损害的各个部分能够被确定,则各人仅对自己所造成的损害部分负责。另一方面,若对各共同侵权行为人的行为分别加以考察,各行为人对造成损害结果原因强的,应分担更多的赔偿额,而原因弱的,则应当少分担赔偿额。例如,实际加害人与帮助人的行为在对结果的发生所起的作用方面是不同的。上述两种办法虽各有特点,但第一种方法是以损害的可分性为前提的。事实上,在共同侵权行为中,损害常常是难以区分的。所以,对两种方法进行比较,后一种方法更为可取。

3.平均分摊。即使各共同侵权行为人平均承担赔偿责任,而不考虑其过错以及其行为在损害结果中所起的作用问题。目前,美国一些地方采取了此种办法,这种办法的主要优点在于简便迅速,并使每个当事人都有预先确知责任分担之诉的结果。但是,此种办法明显与过错责任原则的要求相悖,且不能使对案件的处理做到公平合理。因此,我们认为,除非连带责任人的过错程度不明确,难以确定各行为人的行为对损害结果所起的作用,一般都不宜采取平均分摊的办法。在明确了各自份额的前提下,求偿权人能够在全部或多于份额履行的情况下,应首先按份额少于自身份额的债务人或不履行的债务人求偿,被求偿人不自愿履行时,求偿权人可依法院的判决请求强制执行,不必重新起诉。

（五）连带之债如何执行？如前所述全体债务人对债权人,被求偿人对求偿权人是连带债务,两层连带债务可以通过一个诉讼、多次执行得以解决,因被连带执行人未经诉讼程序而直接进入执行阶段,其相应的诉讼权利因缺乏相应的保障措施而面临被侵害的危险,因而从保护连带债务人权益的角度出发对连带之债的执行有必要作出严格的限制,以避免再生诉讼。具体而言,对连带之债的执行,从实质和程序两个方面予以限制。

1.实质性条件。

第一、须有连带之债的存在。在连带之债的执行中,连带之债的成立与否直接影响和决定着连带债务人是否应受强制执行。它是连带之债执行的核心和基础。连带之债成立,则人民法院依据一定的程序在债务人履行不能的情况下,可以强制连带债务人对连带债务予以清偿；连带之债不成立,则人民法院无权对债务人外的第三人财产予以强制执行。

第二、债务人须履行不能。连带之债的特点在于清偿债务的连带性,任何连带债务人对连带债务都有全部清偿义务,连带债务人清偿债务而使其他债务人全部或部分免责的,有权向其他债务人追偿。在民事执行中,笔者认为有必要对连带债务人清偿债务的条件加以必要限制,否则法院在连带债务人之间可以随意选择执行。这一方面导致法官在执行阶段裁量权的膨胀；另一方面法院基于其任意选择权而可能引发其在执行中的偏向,从而为法官执法的非公正性创造了条件。同时,法官不加选择的执行也会损害连带债务人之间的关系并加剧当事人与法院的对抗。因此笔者认为,对连带债务的执行必须基于债务人履行不能的事实。履行不能分为客观履行不能和主观履行不能。主观履行不能的,人民法院可以依法对之予以强制执行,无执行连带债务人财产之必要；只有客观履行不能才能成为连带之债执行的必要条件。

第三、裁判有给付内容。民事执行的根据必须具有给付内容。作为连带之债执行根据的裁判其给付内容,包括财产和行为,不得涉及人身。有关行为的给付,如果限定必须由行为人本人实施方为有效的,不得为连带给付,人民法院不得对之予以强制执行。这类行为主要是基于身份关系而发生的行为。

第四、连带债务人不得为抗辩或异议。连带之债的成立是民事执行的必要前提,因而在连带之债的执行中,连带债务人不得以连带之债无效为由予以抗辩或异议,否则,人民法院的执行即去了合法根据。连带债务的抗辩主要应针对连带之债的效力而提出,并必须出具必要的证据材料,如果连带债务人的抗辨承认连带之债的法律效力,而仅就连带债务的分担提出异议,不能视为抗辩成立。对连带债务人的有效抗辩,人民法院必须进行审查,必要时可以进行调查,如果人民法院认为抗辩有理的,裁定中止执行；抗辩无理的裁定驳回。同时考虑到执行的效率,对连带债务人的抗辩应有时间限制,一般以15天为宜。人民法院在对抗辩的审查过程中,如果发现裁判错误,应接审判监督程序再审。连带债务人的抗辩权可以有效地保护其合法权益不受侵害。

2.程序限制。

第一、申请。引起连带之债执行程序开始的先决条件是申请执行人提出申请,没有申请执行人的申请,人民法院不得主动执行。申请应以书面形式为宜,其主要包括连带债务的发生事实、债权种类和数额,并对申请执行的事实和理由提供证据。

第二、审查。审查是对申请执行人提出的申请,就其真实性认为申请的事实和证据充分的,依法予以受理并开始执行程序；认为申请不合法的依法裁定驳回。

第三、通知。人民法院受理执行申请后,应立即通知连带债务人,通知要重点写明连带债务发生事实,连带债务人的连带给付义务及履行期限,同时告知连带债务人提出异议的权利和期限,通知书要送达各连带债务人。

关键词:连带责任/求偿权/民事诉讼

内容提要:求偿权的性质应采纳主观共同关系说。求偿的要件应包括须有债务人共同免责、债务人有财产上的给付行为、该债务人的履行无须超过其应负担部分。求偿权的行使应受到必要的限制。求偿权应通过一次诉讼、多次执行的方法得到实现。

注释:

[1]戴修瓒.民法债编总论[M].北京:法律出版社,1996.

[2]鸠山秀夫.日本债权法[M].台北:五南图书公司,1989.

[3]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

[4]我妻荣.新订债权总论[M].北京:法律出版社,1996.

[5]於保不二雄.债权总论（新版）[M].北京:方正出版社,1998.

[6]郑健才.民法通则[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

[7]佟利建.论经济纠纷中的连带责任[J],法学与实践.1996,（5）.

[8]赵炳霖,乐嘉庆.债法比较[M].福建人民出版社,1999.