证明责任机制研究论文

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一、事实拟制的“错误”与无奈

对于证明责任机制，兼具法官与学者双重身份的波斯纳如是肯定其功绩：“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”{3}（P272—273）然而，他同时又告诫我们：“在事实不确定问题上，这些法律上的通达（adaption）也许很聪明，或至少是不可避免，但这些通达或许也捉弄了法律职业界，使他们误认为自己知道的要比他们实际知道的还要多。”{3}（P273）波斯纳既肯定其意义又指出其局限的态度，为我们全面而准确地理解证明责任机制作出了榜样。特别值得注意的是，波斯纳的联邦法官身份使我们有理由相信波斯纳的这种态度在相当程度上源于其长期而丰富的司法实践，因而他从正反两方面对证明责任机制的揭示（特别是提醒我们注意其局限），就不仅仅是纯粹的理论分析，而且因其实践的洞见而更具有说服力。

事实上，无论我们如何证成证明责任机制的理论价值（方法论意义）与实践价值（主要是裁判功能），[2]我们都不得不承认证明责任是一种在制度上进行超越而在最终的事实发现上有所妥协的法律装置。虽然，证明责任机制能够确保最终判决的作出在大多数情形下仍建立在“正确”（事实真相意义上）的事实认定基础上，因为证明责任配置的理论和规则已经权衡了诸如实体法要件、证据距离、事实性质等诸多因素，并因而使主张了事实真相的当事人能够容易地加以证明，但是这种机制却不足以保证事实拟制（证明责任的本质是在事实真伪不明时依照某种既定标准进行事实拟制，进而适用三段论的裁判逻辑）的绝对“正确”。李浩教授就曾指出：“证明责任规则赋予了人民法院在事实真伪不明状态下作出裁判的权力，并使得这种裁判在法律上成为合法的和正确的。但另一方面，这种裁判毕竟是建立在事实并未查清基础之上的，这与民事诉讼的理想状态——人民法院在查明事实、分清是非的基础上，依法对案件作出裁判——相距甚远。”{4}（P68）简言之，证明责任机制确实包藏着实际上有理的当事人反而输掉诉讼的危险。

运用证明责任机制作出判决而可能出现的这种“错误”（以事实真相作为参照），是通过说明其“无奈之举”的特质来证成其正当性的。因此，证明责任机制不会、也不能讳言“错误”，而只能直言“无奈”。对证明责任有精深研究的德国学者普维庭就精辟地指出：“证明责任判决始终是‘最后的救济’，或者说‘最后一招’，如果为了使法官达到裁判之目的，就别无选择。”{5}（P28）既然事实真相在现有制度框架和条件制约下最终无法确定而处于事实真伪不明的状态，那么最明智的做法也许就是以人们能够普遍接受或认同的规则作出判决，即使它并不能总是保证实质的正确。正如德国著名法学家拉德布鲁赫早已指出的：“因为不可能断定什么是公正的，所以我们必须判断什么应当是合法的。假如真理行为是不可能的，那么就有必要代之以权威的行为。”{6}（P20）在此意义上，我们所强调的证明责任的规范特质，就不仅仅是从正面对其进行的正当性论证，而且也是对这种“错误”的不良影响所进行的另一种弥补。

英国哲学家怀特海在谈到古希腊戏剧时曾指出：“悲剧的本质并不是不幸，而是事物无情活动的严肃性。但这种命运的必然性，只有通过人生中真实的不幸遭遇才能说明。因为只有通过这些剧情才能说明逃避是无用的。”{7}（P11）实际上，案件事实真伪不明的不可避免性（当然这是就总体而言而不是说任何案件中都是如此）又何尝不是这样一种“悲剧”？司法证明的历史证明性质、事实探知的技术和成本制约、法官的有限理性[3]以及由司法目的多元化所决定的事实真相重要性和优先性的限度等，共同造就了无法查清事实真相这种悲剧性存在。它的无情和严肃也不时在我们的日常生活和司法审判中留下了印记，但这种事实发现不可避免的限度并没有摧毁人们的信心，相反，它激发了人们进行制度超越的热情，证明责任机制正是这种热情的创造物。但是，由于证明责任机制毕竟无力彻底实现对事实真伪不明在查明真相意义上的“克服”，因而证明责任机制自身又构成了另一个“悲剧性”存在。

二、证明责任机制扩大化使用的危险

由于证明责任机制意义与局限并存，因而在司法实践中对其进行适度把握就是极为重要的。我国司法实践中存在着两种相反但却不适当甚至错误的倾向：一是在无法查明真相时通过调解和动员撤诉等方式避免运用证明责任机制作出判决[4]；二是在没有坚持“自由心证用尽”原则[5]的前提下就直接适用证明责任作出判决，从而使证明责任机制被不适当的扩大化使用[6]。对于前者，由于建国以来的民事诉讼立法和司法实践中，“彻底查明案件真相以及其中包含的按照其本来面目认识反映客观真实的要求是最重要的正当性原理之一”，{8}（P63）而这种正当性原理在人们心目中如此根深蒂固，以至于法官不愿（法官本身就是这种正当性原理的绝对支持者）或不敢（害怕自己的证明责任判决与人们心目中的正当性原理发生冲突而大大降低其判决的可接受性）运用证明责任机制作出判决，而宁可选择动员撤诉[7]等方式。对此，一方面有待于正当性原理本身进行某种转变或自我修正，进而确立基于“法律真实”观念的正当性原理；另一方面有待于证明责任的原理和观念更为广泛和深入地进入法官和民众的视野，并最终内化在人们心中。

在笔者看来，后者是最需要我们认真对待的危险倾向。如前文所述，证明责任乃是一种“不得已而为之”的法律技术，因而只有在不得已的情况下才能确保其发挥应有的作用，并尽可能避免错误拟制的发生。证明责任机制的存在不是要鼓励法官作出证明责任裁判，而是要为法官寻求在事实真伪不明情形下仍能作出裁判的“避难所”。事实上，任何一个经过专业知识训练并具有职业道德的法官都不会认为依据证明责任作出的判决会是一个理想的判决，如果能够在法律的框架内查明案件真实的话，也不会认为依照证明责任作出的判决会比查明真相作出的判决更容易得到当事人乃至一般民众的认同。证明责任机制本身并不鼓励法官过早放弃对证据的综合评价和判断，恰恰相反，证明责任机制乃是以“自由心证用尽”来作为其认定事实真伪不明的前提的。正如陈刚教授所指出的：“证明责任的适用是以法官不能对要件事实的真实性形成心证为前提条件的，它是大陆法系为贯彻自由心证原则所作的理论上预置和实践性补充。”{9}（P80）只有理解证明责任机制是一种“最后的无奈的手段”，我们才能真正理解证明责任的使命所在。

在法官没有真正做到“自由心证用尽”的情况下，证明责任机制的适用范围在事实上被不适当地扩大了，甚至可以说证明责任机制被滥用了。因为它降低了证据在民事诉讼中发现事实的价值，产生了一种裁判简单化的武断倾向，即法官不注重对证据和辩论结果的全面考量，而倾向于直接依据证明责任作出裁判。这种武断倾向早已偏离了法律设置证明责任机制的初衷。而且这种倾向一旦泛滥，证明责任机制“费力”建立起来的正当性认同必将彻底崩溃，因为人们不能容忍法官不履行其职责，证明责任机制可能被视为是法官推卸或逃避责任的借口。我们必须牢记：法律为法官设置证明责任机制这条“逃避之路”[8]，不是要允许和鼓励法官逃避本应承担而且能够承担的责任（自从国家禁止私力救济而垄断公力救济以来，发现真相并适用法律就是其代表人法官的义不容辞的责任），而是要免除事实真伪不明情形下法官根本无力承担的责任，使当事人成为主要的归责主体，使“当事人只能从自己不能证明中去寻找败诉的理由，而无法从法院方面追究败诉的原因”，{10}（P245）从而避免法官在事实真伪不明时无法按照裁判三段论进行裁判的尴尬局面。

三、证明责任机制的说服“义务”

证明责任机制在承担了克服事实真伪不明的光荣使命的同时，也为自己带来了沉重的负担。“因为在一定的情况下判决必须能够令人信服并且具有切合实际的合理性，所以，如果并且只要事实情况和法律情况不清楚，即参与人无法以明确的方式本能地对此作出判断，那么，就必须对具体的裁判说明理由。”{11}（P485—486）基于证明责任的判决就被课以这样一种说服“义务”。这一方面是因为证明责任之所在乃败诉之所在的现实使证明责任配置给哪一方与当事人利益攸关，证明责任的作用机制已经说明了这一点；另一方面是因为证明责任是当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险，而风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题，换句话说不是一个责任的承担问题[9]。德国学者普维庭更是精辟地指出，证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配”。{5}（P27）法律是一种逻辑技术与价值伦理的结合，将损失分配给具有过错的一方或双方，无论在技术上还是在伦理上都是可行的，即容易证成其正当性与合理性，与人们的一般朴素观念也容易达成自然的直观的相符；相反，将风险分配给并无过错的任何一方无论在技术上还是在伦理上都是困难的，即很难证成其正当性与合理性，至少与将损失分配给具有过错的一方或双方相比要困难得多，而且与人们的一般朴素观念也并不总能达成一种自然的直观的相符。[10]

实际上，学者们为寻求更为合理的证明责任配置规则而提出的诸多学说理论，立法者在证明责任配置规则选择中的左右权衡，在某种意义上正是为了完成光荣使命和履行说服义务。一个典型的例子是，为我们所熟知的所谓证明责任倒置规则，正是为了弥补既有的形式化的证明责任配置规则（比如罗森贝克的“规范说”）的局限而设定的例外规则，是证明责任机制为了追求更为公平合理的结果而进行的局部调整。证明责任作为一种无奈的法律技术或方法仅是为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意地将不利后果分配给一方当事人。然而，这种法律依据是如何产生的以及其本身是否合理却仍存在疑问，法官并不是任意地将不利后果分配给一方当事人的这一特征并不足以表明证明责任机制的合理，除非其能够同时表明这种分配的实质性依据本身的合理性。而且，确定这种法律依据本身是否合理的标准也始终处于动态之中而不是一成不变，因为社会本身及其与之相应的人们的是非公平观念始终处于变动之中。证明责任倒置实际上只是这种标准的变动性的一个表现，而且也是证明责任机制为履行说服义务所进行的适应性调整。

证明责任机制的说服义务的履行主要在于证明责任配置规则的合理与明确，然而证明责任观念的普及却是另一个不可忽视的作用因素，尽管这并不完全是证明责任机制本身的问题。冯象先生曾指出：“法治的根基在信仰与习惯。”{12}（P152）而对于证明责任判决机制而言，当人们对证明责任机制产生规则般的信仰，并且按照证明责任思维成为人们的习惯的时候，才是证明责任机制真正、全面发挥作用的时候。相对于国内证明责任理论研究的薄弱，民众对于证明责任机制的认识可能更为薄弱，而认识薄弱往往意味着误解和排斥，这对于证明责任机制的正当性证成是非常不利的。在此意义上，我们不仅要加快证明责任理论在抽象层面上的研究和证明责任规则在立法中的具体和明确，还要通过各种途径和方式普及证明责任的观念和意识。[11]陈瑞华先生就曾指出：“一个值得研究的现象是，民事诉讼中的‘谁主张，谁举证’制度在中国很多基层法院根本无法贯彻，‘举证不能就败诉’这种符合法律逻辑的做法，在中国基层有时很难实现，因为法官普遍担心这种裁判方式会引起当事人的申诉和上访。”{13}（P65）尽管我们无法将这种情况都归于民众对证明责任机制的原理缺乏足够的认识，但这的确构成了其中的一个重要原因，因而也构成了今后对证明责任机制进行司法实证研究的一个重要侧面。四、证明责任机制：制度正义与个案代价

人们常常会议论这样的案件：甲（原告）主张乙（被告）借其5000元钱，乙主张之前已经清偿，双方皆不能举证证明自己的主张，此案谁将承担不利后果？在本案中，乙主张已经清偿，这既是一个对抗原告主张的抗辩，同时也在法律上承认了其借钱事实的存在。换句话说，对于甲乙之间是否存在5000元钱的债权债务关系已经没有疑问，甲已经无须证明债权存在的事实。此时，乙需要对其所主张的“已经清偿”承担证明责任，如果乙无法证明这一点而且又无法提出诉讼时效抗辩（这种情形实际上也正是诉讼时效制度存在的重要价值之一），那么将会承担败诉结果，即法院将判决乙向甲清偿5000元。对本案的这种解说应当说不会有什么问题，因为这就是证明责任配置规则适用的结果：主张请求权存在的当事人，应当就发生该请求权所需的事实承担证明责任。主张他方的请求权消灭或者主张该请求权的效力受制的当事人，应当就权利障碍的规定、权利消灭的规定承担证明责任，除非法律另有规定。{14}（P273）

但是，人们常常会提出这样一个尖锐的问题：如果乙是无辜的（即的确已经清偿），那么，乙正是由于其诚实行为而付出了代价，相反已获清偿的恶意的甲竟然又获得重复给付。由于甲乙双方都没有证据证明各自的主张，如果乙当初不是主张“已清偿”，而是主张“未借款”，那么根据证明责任机制的逻辑，最终要承担败诉结果的将是甲，因为甲必须对存在乙借款的事实承担证明责任，而乙不必对不存在借款事实承担证明责任。人们无法接受证明责任机制的这种不公正结果：诚实的乙得到了败诉结果，而不诚实的甲却“不当得利”。这的确是可能出现的情形，但我们也必须清楚地看到，这是证明责任机制自身无法解决的问题。换句话说，这个问题是制度无法克服的局限。法律无法识别谁是诚实者，谁是说谎者，即使甲乙周围的人都认为乙更具诚实品质，在没有其他证据加以证明的情形下，在法律上也不具有充分的说服力。进一步说，如果法律可以很容易的识别出谁是诚实者，谁是说谎者，那么诉讼中的证明问题也就不是什么难题了，而证明责任配置也就没有必要了，因为不存在作为其前提的事实真伪不明。

本案中的乙的确可能因为自己的诚实而败诉，并因而导致客观上不公平的结果，甚至在某种意义上激励了说谎的一方。但是，一方面，这是极少出现的情形。事实上，我们讨论的这个案件本身就是比较极端的情形（尽管我们有理由相信它是极有可能存在的）：一是双方皆无证据证明自己的主张，二是原告甲的恶意（竟然试图通过利用乙的诚实而获得重复给付）。另一方面，也许诚实者的诉讼策略可以作为对说谎者一方的制约。我们假定乙是诚实者，而且甲和乙都知道双方都没有有力的证据来证明自己的主张（这实际上是我们讨论这一问题的前提）。甲要求乙还钱实际上是在已获得清偿的情形下又试图利用乙的诚实而获得不当利益，对于这样的人，乙完全可以主张自己没有借过钱，此时败诉的一定是甲。制度只能是对常规问题的常规解决，遇有某些特殊情形，特定制度常常表现出无能为力，而往往需要“综合治理”，甚至这种治理资源已超出制度之外。

证明责任作为一个制度的存在，尽管其意义显而易见，但是这并不意味着它能够保证在所有的个案都能获得实体上绝对公正的结果。事实上，当我们在苛求证明责任制度的时候，我们似乎忘记了应当从当事人的角度去考虑问题，特别是当我们无法通过改进制度确保公平的时候。当事人的证据意识（如保留借款和还款证据，这实际上构成了证明责任规则的另一项重要的功能）和诉讼策略（用作家刘墉的一本书的书名来说就是“这不是教你诈”）永远是必要的和有效的，它应当成为我们应付现代社会的一项重要素质甚至本领。我们也许该反思一下，我们对法律的过度依赖和过高期待是否已经使我们自己解决纠纷的能力逐渐丧失，使我们忘记了自身素质的提高才是根本。难怪美国法律社会学家唐·布莱克就曾把法律比喻为“一种令人上瘾的”。{15}（P85）在一个正迈向法治的社会中，尽管制度的完善是最为重要和紧迫的（近些年来我国的法治建设主要针对的是这一层面），但人的素质的全面提高更是一项基础、艰巨但却影响深远的工程。

【注释】作者简介：霍海红（1979—），男，河北康保人，吉林大学法学院讲师，民商法学专业博士研究生。

*吉林大学法学院，吉林长春130012

LawSchool，JilinUniversity，Changchun，Jilin，130012

[1]证明责任是民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼领域都无法回避的问题，但由于证明责任在民事诉讼领域的典型性，同时也为了论述的方便，笔者在文中主要在民事诉讼意义上论述证明责任。但其中的许多结论对于刑事诉讼、行政诉讼中的证明责任也是适用的。

[2]证明责任具有众多功能，如裁判功能、效益功能、归责功能、立法技术功能等，对此的详细论述，参见霍海红：《证明责任：一个功能的视角》，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版，第616—648页。

[3]法官职业的神圣性主要是通过判决的权威性和确定性来加以体现的，然而这种神圣性并不能从根本上确保法官在事实认定中的游刃有余。诉讼中的事实问题常常使法官感到恐惧，因为法官在探知事实的过程中常常感到无能为力：他并不比一个普通人更能探知事实真伪。然而由于人们对法官这一职业及其对维护正义的能力的超乎寻常的期待，法官对事实的恐惧往往被人们所低估，此时作为法官和作为普通人在某种意义上被分裂了。

[4]根据王亚新教授的实证调查研究，部分法官主张应当通过主动调查，多做调解，动员撤诉等方式尽可能避免运用证明责任机制做出判决。目前中国法官的证明责任意识有其复杂性，很难一概而论。见王亚新：《实践中的民事审判（一）——四个中级法院民事一审程序的运作》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第42页。

[5]在大陆法系，自由心证是指法官在综合证据调查的结果和辩论的全部宗旨的基础上，不受任何约束，只依据内心形成的判断，评价证据的证明力。见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第79页。我国民事诉讼法并没有明确规定法官的自由心证，但是学者通常认为，民事诉讼中不可能排除法官的自由心证，我们的任务是在承认自由心证的前提下认真考虑如何保证法官的心证能够自由，同时又尽可能客观。参见张卫平；《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第228页。

[6]张卫平教授已经指出了这种严重的不良倾向：“在我国民事审判实践中，存在着简单地适用证明责任规范的做法，而不是尽量综合考虑案件的证据资料解决主要事实真伪不明的问题。”见张卫平：《民事诉讼法》。法律出版社2004年版，第206页。

[7]这里笔者无意批评动员撤诉这一做法，这一做法本身很难一概而论，因而需要更多的实证调查研究。笔者只是试图指出如果能够较好的运用证明责任机制。从制度思维（因而也是更长远的）来看，可能更有利于民事纠纷的解决，因为动员撤诉极有可能只是暂时压制了纠纷而没有解决它。尽管不排除在某一具体个案中，面对事实真伪不明情形动员撤诉可能比运用证明责任作出判决更能获得当事人双方的认可。

[8]美国学者弗里德曼指出：“现代法律制度为自己规定了许多逃避之路。”见（美）弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第263页。证明责任机制无疑可以算得上其中的一条：法律通过证明责任实现了一种制度超越，但就事实的认定本身而言，法律以一种非常高明的方式将它的这种内在局限掩盖起来，在事实面前它和法官都“逃走了”。

[9]因为责任针对的是当事人的行为，即对行为人行为的否定性评价，而风险分配所要解决的问题是对于一种无法避免的损失的分配，因为从本质上说，任何一种损失都需要承担者，或者是社会，或者是个人。

[10]笔者曾在一快餐店见到这样的场景，一对男女与店员争吵起来，按照这对男女的说法，女方当天曾在这里购物，找出50元似币但购物当时没有发现。然而店员声称无法确定这50元是否是店里找出，因而无能为力。就这样双方的争执持续了很长时间。这是一个典型的证明责任问题，由于这样的情形下很难有证据证明假币问题究竟出在哪一方，因而谁承担证明责任就意味着谁要败诉，按照证明责任配置规则要由这对男女来承担证明责任，这是证明责任机制的逻辑。然而更意味深长的是双方长时间的争执不下，它显示出尽管就法律规则而言这对男女应当承担证明责任，但是在这对男女看来既然谁都无法证明，凭什么我们要遭受损失？

[11]证明责任理论抽象而精深，并且基本上是法学精英们的奢侈品。这一方面是由理论和精英自身的特点决定的，即理论不是对生活直观而简单的描述，因为直观无法解释直观。知识、技能等因素又决定了对理论的掌握和研究主要是精英们的事情。另一方面这是由证明责任本身的复杂性所决定的。由于证明责任对当事人诉讼成败利益攸关，对法官裁判的正当性证成意义非凡，因而法学大师们都试图高度抽象出证明责任的配置标准以应对实践中千差万别的案件，致使证明责任理论越来越抽象；而同时随着社会的发展，不断出现新类型案件无法被涵盖在原来的配置标准之下而不失公平，于是批判也接踵而来，这也导致了证明责任理论的不断复杂化。但我们必须清楚的看到，正是这种不断抽象、不断复杂的理论使证明责任的配置标准越来越公平合理且具有一定的应变能力。证明责任理论本身的抽象精深并不会导致证明责任对人们生活的指引不畅，只要在立法中明确规定了证明责任配置的基本标准，在一些特殊的情形明确证明责任配置的具体规则。证明责任理论所要解决的是证明责任配置规则的合理性和正当性问题，是对证明责任配置规则进行的事前论证和事后解释。明确的证明责任规则是实践提出的要求，因百姓对理论的掌握有困难而改变理论却不是实践提出的要求。百姓看重的是某种理论指导下的制度能否为行为或诉讼提供适当的规则和明确的判断，而不会去纠缠制度背后复杂的理论问题（不是绝对没有可能，而是没有必要）。

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