我国死刑制度研究论文

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论文摘要

死刑实施中的公正性问题是伴随着我国成文法、公开法的出现而出现的；虽然公正法、成文法的出现从理论上解决了人类在野蛮状态下死刑的随意性，但由于各种复杂的社会，在具体的社会实践中，错杀、冤杀的问题仍然成为困扰中国古代社会的问题之一。笔者认为，社会对于死刑问题的关注，尤其是对于冤案、冤杀问题的关注、批评本身系司法体制改革、构建理性司法体制的原动力之一。其次，在具体的司法技层面，需要加大对被告人辩护权利的保护等方面以最大程度地防止错杀、实现死刑的社会公正仍然需要各级法院、法官的长期的、艰辛的努力。再次，在刑法轻刑化、普遍地废除死刑已成为国际形势发展趋势的今天，如何减少我国死刑总量、如何减少我们的社会对死刑在调整社会秩序、实现社会安全方面的依赖性不仅仅系从根本上减少冤案、冤杀的治本之策，同时也是我们法制文明发展进步的标志之一。

关键词：死刑、死刑制度、公正、刑事诉讼法

死刑即剥夺犯罪人生命的刑罚，亦称生命刑或极刑，是最古老的刑罚之一，直接脱胎于原始社会的习惯。其兴盛于刑罚报复时代，泛滥于刑罚的威慑时代，失宠于刑罚的等价时代，衰弱于刑罚的矫正时代，时至今日所处的刑罚折衷时代，死刑已呈全面消亡之势。因此，死刑的兴衰过程，鲜明地表示着刑罚由严酷走向缓和的发展趋势，体现着人类对生命价值的不断反思。

一、对死刑渊源的探讨

追溯历史我们可以发现，死刑起源于原始社会的血亲和氏族复仇，泛滥于奴隶社会和残暴的封建社会及教会统治时期，自17世纪以后，随着启蒙思想的勃兴，死刑开始受到限制，并由此引起了数百年的关于死刑的存废之争。到当今社会，限制死刑已经成为世界性趋势。伴随着死刑的历史发展轨迹，死刑的执行方式也经历了简单—复杂又残暴—文明的历程。据说，中国的死刑渊源是从原始“食人”习惯说起。我国古籍中素有“古人相食”的传说：“近佛国遇有商船至其国，群起擒之，以巨竹夹而烧食之。”。在上个世纪，南美大陆和太平洋岛屿中的一些土著人中还存在着食人的现象，这的确可以说明，“古人相食”的传说并非虚构。[1]据蔡枢衡先生考证：死刑与远古时期食人兼惩罚的习惯有关。五帝时期有五种死刑，其中有一种叫“有邦”，即用火烧熟后食之。[2]宁汉林先生进一步指出：“有邦确实烧炙。也就是用火将罪犯烤死，并将其肉烤熟，然后将其吃掉。这是最野蛮的死刑，显然是原始社会吃人旧俗而采用的死刑。中国最初的死刑从战争行为中产生。首先，中国的刑罚是战争的产物，即“刑起于兵”“兵之于刑，二而一也”。在中国古代文献中，法律一般称为“刑”，战争（征战）则称为“兵”。法律与战争的关系也就是“刑”与“兵”的关系。我国历来就有“刑始于兵”的说法。最早的刑罚导源于氏族社会的血族复仇或部族之间的战争。据古史传说，华夏族在通向文明的大道上，曾发生过三次大规模的战争，即共工和蚩尤之战、黄帝和蚩尤之战、黄帝与炎帝之战，这些传说中的部族为了掠夺财富、侵占土地，展开了激烈的争夺和频繁的征战。到尧舜时代，甚至夏、商、周三代，一族一姓的兴衰也是和征战息息相关的。战争成了经常性职业，“法律主要就是借助征战这种特殊形式而慢慢形成的。”

二、死刑的公正将是文明历程的见证

在人类历史发展的长河中，人类社会每前进一步，都必然地会付出相应的代价。在古代社会，因为多数人以及统治者都认为死刑主要是基于报应的原理，对罪犯课以刑罚，就是以恶害报恶害。这点，在绝对报应刑论者的观念中表现得尤为强烈，他们认为，刑罚就是报应，除此以外，刑罚不再有任何其他意义，而目的刑论者认为，刑罚本身并没有什么意义，只有在为实现其他一定的目的（如保护社会、预防犯罪）的时候，它才具有意义。伴随着成文法、公开法的出现，法律实施中刑罚中的量刑就成为刑事诉讼法的关键问题所在，尤其是死刑制度的公正问题也将成为刑罚的一个重点部分。死刑制度自古已捆绕社会公正难点问题之一。这是因为，在成文法、公开法出现之前，由于法律仅仅由以天子为中心的少数贵族知道并掌握，又由于当时在审判中往往会以占卜等形式披上神秘主义的外衣，作为一般的平民是否真正的触犯了刑律、是否应当被处以死刑以及为何被判处死刑，被惩治者根本就不知道法律的内容；尤其是奴隶作为奴隶主贵族的一种财产，其更是任由主人宰割。又由于刑罚系以“天”或者称为“上帝”的名义而实施的，广大奴隶以及平民只能听“天”由“命”了，死刑在古代的刑罚实施中具有很大的随意性，在中国的战国时期至秦始皇统一中国之后，成文法、公开法的出现并成为全国范围内统一的法律之前，因法律是掌握在当时的少数贵族手中，对法律的认识不能存在于广大的人民群众中，对于刑罚的公正问题更是无人问起。但随着成文法、公开法的出现，刑罚是否公正逐渐成为社会所最为关注的问题之一。第一，固然法律的目的仍然是为了维护以皇权统治地位为中心的社会秩序而制定的，但普通平民毕竟知道了“王法”的确切内容；第二，在这种制度之中，虽然皇权本身仍然保留着“天子”的某种神秘主义色彩、司法活动的主权者也是皇帝本人，但问题在于：人们能够切身感受到的具体“王法”却是由皇权体系下的官员这种“人”而非“神”实施的。在这种情况之下，由于人们知道了法律、人们知道了执行法律的是“人”而非神，从理论上彻底地告别了刑罚中的随意性。因此，正是由于公开法、成文法的出现，废除了死刑实施中的随意性，成为了彻底告别野蛮社会的标志之一。必然死刑制度的随意性也从其原古时代的随意性上升到近年来的是否公正上来。

虽然公开法、成文法的出现，从理论上彻底地废除了死刑中的随意性；但问题在于：一是，任何一个社会的法律都是由具有法律意识的普通人而非神所实施的，那么说在实施的过程之中，这些具有法律意识的普通的人本身意志是否公正就成为影响法律实施的关键问题之一；其实，在对事实的认定方面，人们是否能够对于案件所发生的事实了如指掌？尤其是在刑讯逼供作为刑事诉讼合法手段的情况之下，[3]“箠楚之下，何求不得”更是使得官员在刑法实施中可以根据自己先入为主的判断而滥用刑罚。因此，理论和事实之间的巨大差异往往导致错案、错杀大量出现，使得死刑中的公正问题日益为人们关注。

三、应当切实将刑诉法的相关规定落到实处

死刑案件作为刑事诉讼的一个重要组成部分，防止错杀、冤杀应当首先以刑事诉讼制度改革为基础。虽然我国近年来借鉴、引入了西方国家一些现代司法理念，但这些规定在我国司法实践中并未落到实处，从而导致刑事诉讼中被告人的各种权利未能得到充分地落实，不仅仅严重地侵犯了被告人实体上不被冤枉的权利，同时也侵犯了被告人诉讼中的权利；尤其是在涉及死刑的案件之中，往往系造成错判的根本原因之一。

一是从法理的角度看，被告人既具有实体上不被冤枉的权利之外，还具有各种诉权得到充分保障的程序上的权利；从一些新闻媒体上我们不难看到，由于受重实体、轻程序传统观念的影响，刑事诉讼中犯罪嫌疑（被告）人各种诉讼权利屡屡被侵犯，这也是造成错案、冤案的重要原因之一；如何保护犯罪嫌疑（被告）人的诉讼权成为了刑事诉讼中的难点和焦点问题。因此，作为涉及死刑的案件，死刑的复核程序是刑事诉讼程序的一个重要阶段；死刑复核程序是正常审判程序之后进行的复核程序，与审判程序不同。在复核程序中保护被告人的诉讼权利应从根本上应得到解决。死刑复核权固然很重要；但在死刑复核程序中应保障被告人诉讼权利则更为重要。

二是，遵照目前刑诉法的规定，在刑事诉讼中，我国实行的是“两审终审制”。但在死刑案件之中，二审并非最终程序，要经过复核程序之后才能够生效；对于死刑案件来说，死刑复核程序才是终审程序。死刑复核程序作为死刑案件的最后一道防线，应当尽可能减少或者说完全避免死刑实施中的漏洞，以实现死刑过程中的公平、正义。

三是，死刑制度的重点在于审判及复核程序的绝对公正，而实现其制度我们必须在长期的审判工作中在思想和意思中处于一中绝对公正的地位。虽然在我国刑诉法中已明确规定只有人民法院才具有判定被告人有罪、无罪及死刑的权利，但是在这最终的阶段主要是靠不同阶段的侦察、检察来逐步完成的。现代刑事诉讼将侦察、检察及审判分离就是为了更好的互相监督其自身的权利及相互配合履行自己的义务。

四是，在死刑复核程序中，所引入的广大群众及有关人士的听证制度是更好的体现死刑制度的公正性，同时也会让人发人深醒的领悟。由死刑制度所带来的思考问题，由于司法审判不同于民意审判，它是在利用法理及刑诉中所应遵循的原则，及富有法律理性的法官而进行的。而民意审判则不同，它不能体会司法的公正性，同时在权威上不能得到社会与民众的认可。因此，司法审判与民意只能是一种相对独立的两种产物。死刑一旦实施是天地无法逆转的，因此在民意问题上也应考虑。如何才能得到真实、客观的民意？由于社会是由各阶层、各团体组成的，只有综合各阶层的观点和看法，在完善民意的同时总结其理论深入实际的调查，才能得到全面、客观的民意。我们更应该注重与实际相结合，使死刑制度在刑诉中处于一个正确而又独立的位置。死刑复核程序引入听证制度，就可以从各层次、各角度收集不同类型人就被告人是否应当适用死刑制度而采纳的观点，从中获得全面、客观的民意调整理论。

四、死刑制度的公正需要社会各界人士的积极配合

从各大新闻媒体、报纸摘要中，我们不难看出在当今社会中，在司法制度逐步完善的今天，仍有许多错杀、冤杀案件。这种现象不仅侵犯了被告人的人权，同时也会引起社会各界人士对司法体制的不满和指责。每个社会的发展都建立在一种牢固的社会体制下，只有国家的体制日益健全、传统文化和传统制度时刻都束缚在社会进步的枷锁上。随着社会的发展、历史的进步，传统体制也将与社会的发展、进步处于缓慢进行的状态。在我国的法治建设过程中，构建一个与法治社会相适应的司法体制是我国建立法治社会的一个重要目标。在司法体系中，如何构建一个与法治社会相适应制度已成为所考虑的问题。问题的出现导致过程中须有结果。一个与法治社会相适应的司法制度的标志就是司法制度在广大群众中得以公正的体现。司法制度的改革本身就是一个在历史过程中不断改革、完善的过程。当今社会的许多人就司法制度中刑事诉讼死刑制度的取消持认可态度，应使用其他方法来代替死刑制度及其在司法实践中的各项功能。同时，死刑制度如上所说一旦实施将是天地无法逆转的产物，也并非简单的法律制度，它所涉及对于死刑制度在调整社会秩序、实现社会安全中的作用与否，以及死刑自身所存在的对于被告人在身体与亲属精神损坏等诸多弊端，更在法律文化方面也将有深远的意义。从社会长远的发展来看，如果我国在长期以往的发展中是否真的像西方有些国家那样废除死刑而采取其他方法，或从人的思想及本质上从根本减少死刑总量也将是一个长久的过程。从历史角度和现实社会的考察上看，在我国的奴隶社会和封建社会，大量的采用酷刑也很多。唯有唐之时刑罚相对较缓。但唐初社会发展，国力强大。盛唐之时，每年的死刑执行人数也不过数十人，与其他朝代相比，死刑执行者甚少。但社会治安方面均难以与唐朝相比。犯罪现象远较唐朝时为严重，而在我们建国以后，法制很不健全，甚至没有一部完备的刑法典。因此，在目前无法从根本上减少死刑总量、废除死刑的历史时期，如何防止在实施死刑过程中的冤杀、错杀，维护司法机关的权威就成为目前司法体制改革的焦点问题之一了。

死刑政策是死刑立法和死刑司法的“灵魂”和“统帅”，死刑立法和死刑司法均受制于死刑政策。[4]新中国建立以后，在的“少杀、慎杀”思想指导下，我们确立了“保留但严格限制死刑”的刑事政策，79刑法即是其具体体现：死刑只能适用于“罪大恶极”的犯罪分子，“犯罪时不满18岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑”，死刑核准权由最高人民法院行使；同时，分则条文共用15个条文设置了28种死罪，分别占分则条文和罪名总数的14.6%和23.0%；并且，没有绝对死刑的规定。在制度设置上，每一道程序都具有其独特的价值；只有执行每一道程序的官员切实履行好自身的职责、每一道程序发挥其应有的作用，那么说通过以繁琐的程序防止错杀、冤杀的作用才能够得以实现。死刑复核程序对于实现个案公正、减少错杀有着重要的作用，但其毕竟仅仅是对一、二审裁决的审核，是建立在审判程序的基础之上的。最高法院为收回死刑复核增加了三个刑事审判庭、数百名的编制，但相对于全国有死刑管辖权的高、中级法院以及死刑案件总量而言数量仍然杯水车薪；以有限的资源达到防止错杀的目的，必须将有限的资源用于对案件中争议焦点、存在疑点、难点较大的案件予以重点审查。从这个意义上说，为了实现死刑制度的公正性、维护培养人们对于司法程序公正性的信心，一、二审死刑案件的质量不仅仅不能降低，恰恰相反，由最高法院统一行使死刑复核权，对于一、二审的案件质量提出了更高的要求。

为了防止错案、冤案，需要对司法程序进行监督；而对司法程序的监督只能形成一个完整的体系之后，监督的作用才能够发挥出其应有的作用；按照我国宪法和相关法律的规定，对于审判机关的监督包含了上级法院的审判监督、检察监督以及人大机关的监督等多种形式；从审判系统的监督这个角度讲，最高法院对于全国各级法院的审判工作具有监督的权力。从上面可以看出，由于死刑复核程序对于一、二审程序监督的作用是有限的，因此，为了避免收回死刑复核权之后可能带来的风险，最高法院应当除认真履行好死刑复核相关职责之外，还应当探索其他的方式加强对一、二审法院、法官的监督方式，比如对程序是否合法、审判人员是否很好地履行好了自身的职责等方面进行有效的监督，以提高高、中两级法院法官的敬业精神和法学素养，最终提高死判案件的一、二审质量。

五、关于对我国减少死刑总量的思考

随着社会治安形势的恶化和严重经济犯罪、严重刑事犯罪上升的态势，立法机关从1982年开始即着手补充增设死刑罪名，截至1996年底，共增设死罪49种，从而使死刑罪名高达77种，死刑罪名所占的比例得以较大幅度地提高。现行刑法在“不增不减、大体保持平衡”的立法思想指导下，[5]共用47个条文设置了68种死罪，与79刑法及补充刑事立法中的死刑罪名相比，还是有所减少的。

对于上述死刑立法的发展变化，我国有学者指出，79刑法颁行以后，我们一贯坚持的“保留但严格限制死刑”的死刑政策并没有得到充分的强调和切实的执行。[6]甚至有人认为，我国现行的死刑政策已由“限制死刑”向“对严重刑事犯罪分子注重适用死刑”转变。[7]更有学者认为，我们所称的“坚持少杀”的死刑政策，在现行立法和司法上均已无有效保障，刑法和刑事诉讼法为贯彻“少杀”政策而确立的限制性制度，几乎被全部修改。我国79年以后的补充刑事立法所奉行的是“崇尚死刑、扩大死刑”的指导思想，因而，现阶段的死刑政策似表述为“强化死刑”比较符合实际。[8]我们从1983年开始的“严打”斗争，除在第二年收到了立竿见影的效果使犯罪率有所下降外，以后各年的犯罪率尤其是重大恶性暴力犯罪逐年上升。这从一个方面说明，降低犯罪率是一个综合的系统工程，重刑包括死刑并未遏制住连年高涨的犯罪率，社会治安形势并未得到根本好转，“强化死刑、扩大死刑”的思想必须加以改变，现行刑法所表现出来的不完全、不充分的限制死刑政策也应予以调整。那么，现行刑法体现了什么样的死刑政策呢？首先看一看总则的规定：其一，将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，更加严格和规范了死刑的适用标准，进一步限制了死刑的适用。[9]其二，删除了79刑法对未成年人可以判处死缓的规定，从死刑的适用对象上限制了死刑；其三，“死刑除由最高人民法院判决的以外，由最高人民法院核准”的规定至少从立法设置上改变了绝大部分死刑案件由高级人民法院行使核准权的实际，这又从核准程序上限制了死刑。[10]

死刑实施中的冤杀、错杀并非仅仅困扰中国传统社会的问题；世界任何国家都出现过被冤杀、错案的情况，比如以世界最讲“人权”而自居的美国，无论从历史还是现实中，出现冤狱、冤杀的现象均有发生。从我们要构建的法治社会是一个理性的但非理想的社会这个角度讲，即便是最高法院统一收回死刑复核权，假如全国的死刑总量得不到控制，以数百名法官对全国众多的死刑案件进行复核，只能对存在疑点、难点多以及当事人争议多的案件进行重点审查，并不能保证对于所有的案件都认真进行审查、复核；即便是对于最为复杂的案件进行重点审查，每一起案件都能够发现其中的错误同样是不现实的。因此，理性地说：从社会的长远发展的角度考虑，我们的社会寄希望于最高法院统一行使复核权防止错杀、冤杀，尚不如对于我国死刑制度本身进行理性地思考，以废除死刑制度或者最大限度地最少死刑的总量来防止错杀、冤杀，最大限度地实现人权的保障。

在目前死刑制度已经成为全社会所关注的焦点问题的情况之下，既对现有的司法机关提出了前所未有的挑战，但又为司法机关发挥其在减少死刑的总量、为社会的文明的进步的应有贡献提供了前所未有的机遇。因此，司法机关应当站现实的中间，既要实现死刑实施中的社会公正，更应当站在历史和未来的高度，为我国的社会文明发挥出其应有的贡献。

注释

[1]参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第57页

[2]宁汉林：《中国刑法通史•第二分册》，辽宁大学出版社1986年版，第60页

[3]引汉代路温舒著《尚德缓刑书》

[4]钊作俊,现代死刑问题研究述评[J].中国刑事法杂志,1999,(1).

[5]当时主持刑法修订工作的王汉斌同志于1997年3月6日在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中指出，有的同志认为，现行法律规定的死刑多，主张减少，这是值得重视的。但是，考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件。这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加。

[6]马克昌,刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1995.110.

[7]胡云腾,死刑通论[M].北京:中国政法大学出版社,1995.170.

[8]赵秉志,刑法争议问题研究[M].上卷,郑州:河南人民出版社,1996.627.

[9]赵秉志,刑法改革与人权保障[J].法制日报,1998,9,5.(7).但也有学者对此提出异议，认为“罪行极其严重”其实就是“罪大恶极”，只不过强调死刑适用对象罪行的极其严重性，既然“罪大恶极”一词已经深入人心，成为俗语，这一改动并不妥当。况且，死刑的控制也不是改变一个法律词汇所能解决的问题，详请参见陈兴良,刑法疏议[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997.140.

[10]按说，刑法由全国人民代表大会修订，而《人民法院组织法》由全国人大常委会修订；刑法修订在后，法院组织法修订在前，不论从制定的机关还是从制定的时间，本着新法优于旧法的原则，死刑核准权理应由最高人民法院统一行使。然而，现在的实际仍然是各高级人民法院行使着绝大部分死刑案件的核准权。

参考文献资料

蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第57页

宁汉林：《中国刑法通史•第二分册》，辽宁大学出版社1986年版，第60页

引汉代路温舒著《尚德缓刑书》

钊作俊,现代死刑问题研究述评[J].中国刑事法杂志,1999,(1).

当时主持刑法修订工作的王汉斌同志于1997年3月6日在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中指出，有的同志认为，现行法律规定的死刑多，主张减少，这是值得重视的。但是，考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件。这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加。

马克昌,刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1995.110.

胡云腾,死刑通论[M].北京:中国政法大学出版社,1995.170.

赵秉志,刑法争议问题研究[M].上卷,郑州:河南人民出版社,1996.627.

赵秉志,刑法改革与人权保障[J].法制日报,1998,9,5.(7).但也有学者对此提出异议，认为“罪行极其严重”其实就是“罪大恶极”，只不过强调死刑适用对象罪行的极其严重性，既然“罪大恶极”一词已经深入人心，成为俗语，这一改动并不妥当。况且，死刑的控制也不是改变一个法律词汇所能解决的问题，详请参见陈兴良,刑法疏议[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997.140.

按说，刑法由全国人民代表大会修订，而《人民法院组织法》由全国人大常委会修订；刑法修订在后，法院组织法修订在前，不论从制定的机关还是从制定的时间，本着新法优于旧法的原则，死刑核准权理应由最高人民法院统一行使。然而，现在的实际仍然是各高级人民法院行使着绝大部分死刑案件的核准权。