固有民法探究论文

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一、对传统理论的反思

在大多数的学者的印象中，中国古代是“诸法合体、民刑不分”的。由于中国有民法典的历史很短，从起草民法草案算起，到今天为止也不过才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我们学校沈厚铎教授的祖父，受清廷的委任，进行了所谓的清末法律改革。从此时起，中国开始系统地引进西方的法律制度，民法无疑应是当时的重要内容之一。

但是，“清末改制”时并没有颁行一部《民法典》，只是产生了一个阶段性的过渡成果即所谓的《大清民律草案》，随着清王朝被推翻，这部《民律草案》没有实际实施。然而，这部《大清民律草案》的影响却是非常重大的。晚清的法制改革即历史上所谓“清末改制”，对中国法制历史的最大影响就是，通过“清末改制”不但将西方的法律制度系统地介绍到了中国，而且对中国近代甚至是现代的法律，包括民法的理论、概念及制度都产生了极为深刻的影响。在这个过程中，日本法律对中国的法律改革的影响达到了登峰造极的地步，可以说直至今日，我国都依然使用着当时从日本“出口转内销”而引入的那些用中文汉字来表达的西方的基本法律概念。就以“民法”这词为例，虽然这两个字都是汉字，但其却并不是一个中国固有的法律概念，是一个日本人用由汉字而表现出来的西方法律概念。

就在移植西方民法的同时，也给人们造成了一种误解，就是认为中国古代没有民法。当时日本的学者对中国传统法学理论研究并不那末深入，就根据梅因在其《古代法》所说的，大凡半文明的国家的法律多半是刑法多而民法少的论断，得出结论说中国古代没有民法，而且美国学者的论断也与他们大同小异。

如果以中华法系的代表《唐律》来看，其中能称之为民事规范当然相当有限，故而对于中国古代有没有民法，可以说一直都难以有一个确定的结论，也可以说始终都有着不同的意见。但是，我认为，在中国古代是有民法的，或者说中国古代是应该有民法的。我曾经到景德镇参观过那些古代的瓷窑，那么巨大的生产量，那么巨大的贸易规模，没有一种行为规则，那些商品交换能得以进行吗？

那么，中国古代民法究竟是以什么样的形式表现出来的呢？我认为，在考察中国古代的法律制度时，不能忽视的一个现象——也可以说是个一个文化现象，那就“礼”。“礼”在古代生活中不仅起到了道德规范的作用，同时也起到了法律规范的作用，而其调整的内容则主要是今天所谓的民事生活，起着类似现代民法的功能。

其实，很多中国的法学界的名家对于中国古代有民法同样是持肯定态度的。例如，陈顾远老先生就认为，不能认为中国古代是“诸法合体，民刑不分”，他认为将中国古代的实体法说成“民刑不分”其实是一种错觉。他说，中国古代固然没有成文的《民法典》，但是中国有其民法的特有的表现形式，这个形式就是“礼”。另一个著名的学者就是英国的李约瑟先生，他也认为，中国古代是有民法的，而且他也注意到了中国古代的“礼”是民法的重要表现形式。

故而，中国古代没有《民法典》，并不能因此就得出结论说，中国古代没有民法。张晋藩教授曾说：中国古代民法是以法律形式表现出来的社会生活条件。我给其加了一个副标题说，只要有商品经济，就一定会有商品交换的规则。马克思、恩格斯都认为，“民法不过是所有制发展的一定阶段即生产发展的一定的阶段的表现”。

二、从法律渊源上考察中国古代是否有民法

如果从中国历代的正律的角度来考察的话，说中国古代没有民法难以说其没有道理。因为从形式意义的民法来看，中国古代的确没有民法典是一个历史的事实，不过，这并不能代表中国古代就没有实质意义上的民法。我认为，要解决中国古代是不是有民法的问题，首先要解决的是中国古代民法的渊源问题。张晋藩老师说过，中国古代“民刑不分的是它的法律编撰体系，而不是它的法律规范体系”。中国古代的法典编撰体系是民刑不分的，但是并不能由此即认为，它的规范体系也是“民刑不分的”。所以，在这个时候，理解法律渊源的形式就具有了关键的意义。

当年《中华民国民法典》规定，民事法律关系，有法律者依法律，没有法律依习惯，没有习惯依习惯。这足以证明，当时《中华民国民法典》的法律渊源的体系是多元的。我们将立法机关明文规定的法称之为了法律的直接渊源，但是，在民法的直接渊源之外还有民法的间接渊源，这些间接的渊源就体现为了古代的礼，习惯、判例、法学理论等等，在特定的历史条件下，宗教的规条也可能成为法律的间接渊源。举例来说，我国目前的《民法通则》仅仅156条，但是，用这么简单的一些条文，怎么能规范我们商品经济中那么复杂的民事生活呢？所以，中国目前所实施的民法其实也是实质意义上的民法。我们现在所教的和所学习的民法理论，无疑对我们的民事生活也仍然产生着重大的影响，甚至在某些特定的领域依然规范着我们的民事生活，这些行为规则作为间接的渊源，当然也是民法的重要内容。

正因如此，如果人们从法律渊源这一角度来研究中国古代的民法，就会对这一争论已久的问题产生一种新的认识。

首先，中国古代民法是由多种法律渊源构成的法律规范体系。

古代民法的第一个法律渊源就是家族本位的伦理法，其主要的表现方式就是“礼”，当然这个“礼”无疑也是一种文化现象，然而，它又确实起到了一种法律规范的作用。这种现象之所以产生，是同中国古代的农业社会紧密相关的，这个“礼”起到了调整家族、国家以及其相互之间关系的作用，当然它们又都成为了中国古代正式的法典之外的重要的法律渊源。

其次，除了古代的“礼”所进行的调整之外，还存在着习惯法的调整。在古代，既然法典规定的条文非常有限，那么，商品经济的生活就要依靠习惯法来予以调整。以我国的典当制度为例，虽然在解放后我国的成文法中关于典当制度的规定少之又少，但是，即使在解放之后，对于典当的纠纷，法院仍然是受理的，这无疑就是靠成文法之外的习惯法了。所以，习惯即使在今天也依然是可以在社会中作为一种法律渊源的。

再次，虽然中国古代，在正律当中并没有太多的民法规定，可是，在研究古代的法律制度之时，是绝不能仅仅局限律典的，因为中国古代，除了正律之外，尚存在着大量的“例文”。中国古代的“例文”是非常重要的法律表现形式。这种现象被称为了“以例辅律”，伴随着此现象的还有所谓“以例破律”，即通过对颁行例文来修改或改变正律中的许多规定。因此，虽然我们在考察《大清律》这一些古代法典时，找不到多少与今天民事法律规范完全相同的东西，但是，如果对古代的例文进行考察即会发现，我们今天民法中的许多法律规范或制度不但大量存在，而且在有些方面是相当系统的。

以上所有的论证都可以说明，中国古代的民法并不是仅仅存在于正律之中的，而是体现在其他的法律渊源当中的。中国古代虽然没有一个成型的民法典，但是在中国古代却有着非常发达，甚至可以说是系统的民事法律规范的。

而且，我们在以往论及中国是否曾有民法的时候，通常都是仅从成文法的角度来考察的，而且，民法一般被看成为了一种“权利宣言书”，尤其在近代民法的产生的过程中，可以说有着一种非常独特的现象，这就是，世界各国几乎每一部民法典都是产生在一次社会的剧烈变动之后的。

1793年的法国资产阶级大革命，产生了1804年的《法国民法典》；19世纪的德意志民族统一运动，产生了1900年的《德国民法典》；而1917年的十月社会主义革命，则产生了1922年的《苏俄民法典》。因此，《民法典》在本身作为一种行为规范和裁判规范的同时，事实上又被赋予了某种政治上的意义，而我以为，中国固有民法恰恰仅仅主要起着行为规范和裁判规则的作用，而少有“权利宣言”的意义。故而，很多人从这个角度来看，就认为既然中国古代不可能有此种权利宣言，当然也就不可能有民法了。然而，坚持中国古代有民法的学者都认为，如果就行为规范和裁判规则而言，我国古代无疑应是存在有大量的、系统的、甚至是在某种意义上相对发达的民事法律规范的。

譬如，如果论及我国古代究竟有没有物权制度，无容置疑，由于中国古代肯定没有过“民法学”，自然不会有系统的物权理论。但是，早在先秦的时代，商鞅变法之时，许多法家即都提出过所谓“定份止争”的理论。那时虽然还没有“所有权”这样的概念，却可以用“名份”这样语词予以代之。可以说，当时不但在事实上已经认识到了，而且将物权制度的意义和本质用最简单的话表述为了所谓的“定份止争”。

当年秦国在“商鞅变法”的时候，商鞅为了给秦国的王公大臣们作思想政治动员工作，就给大家讲了一个寓言，说如果有一只兔子跑到了大家的面前，问会发生一种什么现象？他说，那肯定是一只兔子在前面跑，就会有一百个人在后面跟着追。商鞅又问，为什么只有一只小小的兔子，却会有一百个人都去追那只兔子呢？那就是因为兔子的“名分”未定也，用今天的话来说，这就是说，其所有权没有确定，故而，谁抓到了兔子，谁就成了先富起来的人！这当然就是邓小平同志的政策，先抓到兔子的人，就成了先富起来的人嘛。

这时商鞅又问，如果你到了市场上去看看，情况就不同了，“积兔满市，行者不顾”。就是说，到处都摆着兔子，为什么大家不会去抢呢？他说，这是因为其“名分”已定也。

其原文在《吕氏舂秋》的【慎势】一文中曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由分未定。积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”三、从特有的“负面的规定”的法律方法到现代民法体系的开放性

如果我们从中国古代“辄由刑罚”的角度来把握中国古代民事法律调整中的各种现象，即会发现，其往往是用一种负面的规定手法来表达民事法律规范的，这无疑是另一个需要特别注意的问题。

瞿同祖先生就认为，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律。”这也就是说，同样的原则在法律上表述的方式却可以不尽相同。譬如，同样产生的是保护契约履行效果的法律，既可以用类似今天合同履行请求权的“当事人得诉请……”的句式表现出来，这无疑是赋予某种权利的办法；但也可以采用如传统的“其负欠私债违约不还者……勘杖若干”的规定的办法来予以表述。

毋容置疑，中国古代享有权利、承担义务的民事主体都是身份之网的某一个环节，而且在户役门、田宅门、钱债门之中，规范财产关系的律例条文，大多为禁止性的消极规范。如盗卖田宅、违禁取利、费用受寄财产等，皆是禁止为一定行为，并非是从设定权利角度来作出规定的。

我认为，此种中国古代“辄由刑罚”的法律规定，都是于“礼”道德和习惯等社会规范上附有了法律制裁，因而就使其随之变为了规范市场活动的，区别于现代民法中赋予某种权利的积极法律规范的一种禁止性的消极法律规范。因此可以说，中国固有民法是通过对公权力的规定而相对界定出了私权活动的范围，所以，固有民法是强调禁与罚，而非正面地肯定权利的。

黄宗智先生通过研究得出结论说：清代法律在民事方面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利，这在官方表达的层面尤其如此。不过在实践中清代法制在处理民事案件时却几乎从不用刑，并且经常对产权和契约加以保护。黄宗智举例说：“清律并不使用‘所有权’之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。我们可以说清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的，独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。不管法律本身的意图是什么，它的实际结果是保护了产权。无论它的表达如何，清代法律中有保护产权的实质。”

这里的问题在于，现在人们往往是将“民法”这一概念严格限定在了西方大陆法传统的“民事法典”这一意义上来使用。而如果沿用这样一种用法，无疑就等于接受了一整套现代西方民法的规范，包括以权利而不是像中国古代固有民法那样以禁与罚来定义的民事概念；以及认定法律独立于行政权力，而不是像中国古代法律那样，把法律看作是统治者绝对权力的产物。黄宗智认为，这样的民法观点会剥夺我们对古代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴，它也会引导我们去争辩中国法是否符合一个预定的理想标准。

他说，如果我们以《大清律》【户律田宅门】〖盗卖田宅律文〗的规定为例来进行考察，就会发现：其所谓“凡盗（他人田宅）卖，（将已不堪田宅）换易及冒认（他人田宅作自己者），若虚（写价）钱实（立文）契，典卖及侵占他人田宅者，田一亩、屋一间以下，笞五十；每田五亩、屋三间加一等，罪止杖八十、徒二年。系官（田宅）者，各加二等。O若强占官民山场、湖泊、茶园、芦荡及金银铜锡铁冶者，（不计亩数）杖一百，流三千里。O若将互争（不明）及他人田产，妄作己业，朦胧投献官豪势要之人，与者、受者、各杖一百，徒三年。O（盗卖与投献等项）用田产及盗卖过田价并（各项田产中）递年所得花利，各（应还官者、）给主。O若功臣有犯者，照律拟罪，奏请定夺。”

乍看起来，大清律例的这一条文确实并未抽象地讨论什么“物权”或“所有权”以及“不动产”与“动产”等诸如此类的法学概念；也没有如同欧洲大陆传统中的近代民法典那样，试图针对各种各样的所有权的情况做出有关规定。但即使是这样，也不需要律例的编纂人做出进一步的解释，黄宗智认为：“显然州县衙门都清楚知道这条法律的意图，循守其原则，以此来维持和保护合法的田宅所有权。”而且正如有学者曾指出的那样，其实在《查士丁尼民法大全》中，同样没有一章专门论述“所有权”，也没有关于它的定义。

当然同样的情况也可以在其他地方找到。比如，对“负欠私债违约不还者”即逾期不履行债务的人施以刑罚，可以说客观上就是在维护“债权人”的权益。实际上，官府也未必不能够采取比较积极的措施从正面去保护某种利益，明清档案中的很多书判，就其实际效果而言，显然都实现了这样的功能。

所以我认为：中国古代的民事法律规范系统作为一种社会控制系统，在某种意义上有点像宗教一样，在外人看来是一种以扭曲了的形式所表现出来的东西。正像黄仁宇先生曾说过的那样：在中国古代盛行某种“利用假科学说真问题”的方式。所以我们能否认为：既然西方人是通过对权利的界定来制约权力的，我们中国人则是反其道而行之，是通过对公权力的界定，来给出私权活动的范围的。

如是，虽然在中国古人的法律观念里，没有现代或者西方意义的“权利”的意蕴与正当地位，但我们却不能因此就断言，中国古人就没有“权利”的意识。

所以，我在自己的博士论文《从〖大清律例〗到〖民国民法典〗的转型》中，从民法概念的内涵与外延出发，在理论上对中国古代的法律规范进行了整合，以此作为考察中国古代有无民法的理论出发点。

论证基于大陆法系的立法和学术多从私法的角度来定义民法的事实，提出公法与私法的区分无疑才是民法法系的传统的基本区别；但既然传统民法认为，民法就是市民社会之法，它其实是学说建构的产物，是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系。在本质上民法作为调整市民社会一般生活关系的法律部门，是规定人们日常相互权利义务关系的根本法，兼具行为规范与裁判规范之双重性质。故传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意即，它是封建社会市场交换的最一般的行为规则。

因而结论应当是，中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。

最近，民法学界很多人主张，我国所要制订的应是一部开放型的民法典，而不应是一部封闭型的民法典。无疑，所有的民法学者都想要制定一部反映中国20世纪民法的成就,而且能够影响21世纪的“世纪法典”。自然人们不禁要问：我们行将制定的《中华人民共和国民法典》与一百年前即开始起草的，集中了那么多中国人的智慧的《中华民国民法典》，两者之间到底有没有关系呢？如果有，它们又是一种什么样的关系？我以为，要解决这个问题，首先要做的事情，就是了解中国固有民法及其法典化的历史和现状。

英国著名的法学家密尔松先生曾经在他的《普通法的历史基础》一书中说过：“从法律的本质来看，目前的状况必须与刚成为过去的事物相吻合，因此，法律史的本质就是研究由证据材料有规律地表现出来的令人困惑的问题。”我在老师的启迪与指导之下，从民法发展的历史的角度，对法制史学界目前有关固有民法的各种最新研究成果，以一个普通民法教师的视野所做的囫囵吞枣的扫描。当自己用民法发展的这样一条历史线索，将自己感悟的只言片语，或那些问题之点连接在一起的时候，恰如密尔松在他的大作《普通法的历史基础》中阐述过的那样：“法的历史就像儿童们玩的那种拼图游戏一样，当你用线条把一定量的点连接起来时，突然一幅图画就会出现在那些看来杂乱无章的线段之中。”

也许我就是如此才总结出了中国古代民事法律规范系统的独到之处，自己深深地感到，如果从法律方法论的角度来考察的话，中国固有民法主要是用负面防范的表述方法，即用“凡是不违法的就是合法的”的思维方式来界定民事法律关系的。只要我们把握了其规范民事关系的律例条文大多为禁止性的消极规范的特点，就明白了中国古代的任何社会规范，原则上只要附有了法律制裁，就变成了法律的道理。

所以我才发现，中国固有民法的本质，在于其是在成文的法典体系外来设想和构筑市场的实定秩序的，故而所谓正律仅仅是一种作为民事活动底线的最基本的要求。由于中国古代的民法无非是长期积累的临时应急措施的定型化，致使民事法律规范大量掩藏在了律典的例文之中。无疑，中国固有民法是在一个包含有多个法律规范系统的层面之中，实施着多种法律渊源综合调整的法律规制方法。在古代，可以说中国人是自觉或不自觉地应用系统论的方法，而形成自己开放性的民事法律规范的体系的。