共同抵押权探究论文

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一、意义

共同抵押权，系指为担保同一债权，就数标的物上所设定之抵押权，例如债务人甲为担保所欠乙三百万元之债务，提供己有子、丑各值二百万元之二笔土地设定抵押权是。可知共同抵押权具有下列特征：（一）担保者系同一债权，此所谓同一债权系指债权发生原因相同而言（注一），例如某年月日借贷契约所生之借款债权（借款返还请求权），是债权人与债务人自均属同一，给付内容亦必属相同。惟各抵押物担保之债权可不必相同，例如上述设例所担保者仅需为同一之三百万元借款债权，则当事人约定子抵押物担保二百万元，丑抵押物担保一百五十万元，自属无妨。（二）抵押物系复数，例如上述之子、丑两土地是。民法第八七四条第一项规定之共同抵押权之标的物，虽仅指不动产，但共同抵押权之规定为权利抵押权或其它抵押权所准用（八八三），故抵押物不以同种类为限，举凡得为抵押权之标的物者均足当之，于土地、定着物之外，地上权（八三八）、农用权（八四一之七）、典权（九一七）固属之，其它依特别法得设定抵押权者亦在其内，例如船舶（海三三）、采矿权（矿四五）、航空器（民航十九）、动产（动担一五）均然。且不须为同一人所有。基于一物一权之原则，共同抵押权之标的物既为复数，自属数抵押权（注二），因之，与财团抵押集合成一财团，成立一抵押权，以担保同一债权者不同。（三）于未限定各个抵押物所负担之金额时，抵押人得就各个抵押物卖得之价金，受债权全部或一部之清偿（八七五参照）：共同抵押权人固得限定各个抵押物所负担之担保债权金额，此际就各抵押物卖得之价金，仅能按该限定之金额受偿，然未为限定时，抵押权人得先后或同时就部份或全部抵押物拍卖，以卖得之价金，清偿担保债务之一部或全部。易言之，共同抵押权之数抵押物，对于所担保之债权，各负全部之担保责任，酷似连带债务，学者遂又称之为连带抵押或物上连带担保。然连带债权为人之连带，属于债之关系，而共同抵押权则为物之连带，属于物权之关系，且前者负连带责任之人均为债务人，后者负连带责任之物，不必限于债务人所有，第三人之物亦得为共同抵押权之标的。两者不同，不可不辨。是以，除有上述限定各抵押物所负担金额之情形外，原则上各共同抵押物对于担保债权，系负全部之担保责任，乃共同抵押物之重要性质。而此项性质乃来自抵押权之不可分性（注三），亦即抵押物之各部担保债权之全部，第八六八条规定之意旨即足供参照。

二、作用

共同抵押权之主要作用有二：一是累积多数标的物之交换价值，以确保债权之清偿。此项情形大抵系因抵押人所提供一抵押物之交换价值，不能满足担保债权之清偿，故须提供多数抵押物，累积其交换价值，以共同担保债权。例如子、丑、寅地三笔，价值依次为二百五十万元、一百五十万元与一百万元，共同设定抵押权以担保五百万元之债权是。二是分散抵押物之危险，亦即各抵押物之价值虽已能满足担保债权之清偿，但各标的物常有毁损、灭失或其它因素致其价值减少，因而不能满足担保债权受偿之情形存在，为避免此种危险，遂以多数抵押物共同担保一债权，以分散上述危险。例如子、丑两地各值三百五十万元与三百万元，共同设定抵押权以担保三百万元之债权是。于此情形，抵押权人得选择任一抵押物拍卖，以供债权全部之受偿，此项作用实为自由选择权能发挥功能之重要基础。可见共同抵押权对抵押权人甚为有利。我国台湾民法因将土地与房屋当作个别之不动产，各得单独为物权与交易之客体，而事实上房屋又须依赖土地方能存在，故以房屋或基地设定抵押权时通常均要求以房屋与土地两者共同设定抵押权，此项抵押权之设定大抵系着重在前者之作用（注四）。

三、类型

共同抵押权既有累积价值及分散危险之作用，为贯彻此项作用，自应保障抵押权人之自由选择权，而其结果又将造成后次序抵押权人或抵押物所有人之不利益，此实为共同抵押权制度之内在缺陷。为求平衡此等利害关系人之利益，各国立法上遂采取各种方法，以谋兼顾，因此产生共同抵押权制度之各种类型。兹参酌外国立法例、学说，并以我国台湾民法现行规定及修正规定之共同抵押权为中心，就有关之共同抵押权制度类型予以探讨。

（一）自由选择权保障主义与限制主义：

对共同抵押权人之自由选择权加以保障或限制之主义谓之。基于共同抵押权之上开作用，及抵押权不可分性之规定，我国之共同抵押权必然是采取自由选择权保障主义。依台湾现行民法第八七五条之规定：抵押权人不仅得就各不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。此项规定之意旨与德国民法第一一三二条第一项之规定相同（注五），实为自由选择权主义之彻底保障。修正第八七五条第一项规定对此并未改变，虽于同条第二项及第八七五条之二，对抵押物卖得之价金如何受偿设有限制规定，但此系在强制执行程序之分配阶段所设之程序，对抵押权人并无实质上之不利益。此种自由选择权之合理限制，于抵押权人受该项权利之保障当仍属无碍。可见抵押权人之自由选择权乃我国台湾共同抵押权之本质。至限制主义则为瑞士民法所采（瑞民八一六、八三三参照）（注六）。

（二）分割主义与分配主义：

共同抵押权于抵押物拍卖前，就各抵押物应负担之债权金额即予以分割或限定者，谓之分割主义（分担主义、限定主义）（注七）。共同抵押权于执行程序之拍卖时，始就各抵押物应分担之债权金额予以分配者，谓之分配主义（分配时分割主义、实行时分配主义）。我国台湾民法原则上采分配主义（八七五、八七五之二、八七五之三参照），于当事人有特约时，始采分割主义，此自第八七五条第一项中段之反面解释观之自明。当事人有此项特约时，已使共同抵押权单独抵押化，为物权内容之变更，故自需以书面为之并办理登记始生效力（七五八）。且基于抵押权之从属性，各抵押物分担之金额不得超过担保债权之金额，惟各抵押物分担金额之总额逾担保债权金额者，则无不可（八七五之一参照）。分割主义之采行足使共同抵押权单独化，可避免共同抵押人间或后次序抵押权人求偿权之问题，是其优点，惟使共同抵押权之危险分散作用弱化，则为其缺点（注八）。

（三）价额比例分担主义与优先负担主义：

前者乃依各抵押物价值之比例分担债权金额之谓。后者则为由一特定之抵押物卖得之价金，优先清偿担保债权而言。此项分类于分割主义与分配主义均可采行。我国台湾民法修正后原则上采价额比例分担主义（八七五之二参照），惟拍卖之数抵押物中如有为债务人所有者，则采该抵押物卖得之价金优先负担主义（八七五参照），旨在不影响抵押权人受偿利益范围内，减少物上保证人之求偿问题。又价额比例分担主义亦为日本（日民三九二参照）、奥地利（奥强执二二二参照）所采行。

（四）调整主义与非调整主义：

共同抵押权人行使其自由选择权，就部分抵押物予以拍卖时，对该抵押物之后次序抵押权人或所有人将造成重大影响，立法上对此种影响予以避免或就利害关系人间之求偿权加以调整者，谓之调整主义。反之，则属非调整主义。因我国台湾现行民法仅采取物上保证人对债务人有求偿权之部份调整主义，以致于抵押人非为同一人时，其相互间之利益固难期平衡（注九），且抵押物上有后次序抵押权时，更可能发生不公平，以及使后次序抵押权人之地位陷于不安定之结果，当然影响后次序抵押权设定之意愿，于是抵押物之交换价值就难以充分有效利用。例如甲对乙有三百万元债权，乙乃提供己有之一、二号土地，另由丙提供三号土地，价值分别为三百万元，设定抵押权以为担保。嗣后乙又将一号地设定第二次序抵押权于丁，担保对其一百万元之债务。倘甲仅实行一号地之抵押权，则丁势将落空，而其余土地之抵押权均归消灭，丙因而获利。反之，倘甲实行三号地之抵押权，则其余土地之抵押权消灭，于丙故属不利，但丁因而获受偿之机会，可见其中问题所在（注十）。为避免上述问题，此次民法修正乃改采全部调整主义。先于第八七五条之一规定共同抵押人间之内部分担额，继于抵押物同时拍卖之情形，采价额比例分担主义及债务人优先负担主义（八七五之二、八七五）（注八之一），以减少求偿问题，并于抵押物异时拍卖之情形，明定物上保证人间之求偿权（八七五之三参照），抵押物后次序抵押权人之求偿权（八七五之三参照）。除此之外，物上保证人于代为清偿债务，或因抵押权之实行致失其抵押物之所有权时，在其清偿限度内，可承受债权人对债务人之债权，更对保证人应分担之部分亦有求偿权（八七九参照）。故就此等利害关系人间之利益均加以调整。

据上可知，我国台湾共同抵押权制度系采自由选择权保障主义，另兼采分割主义，例外的赋予抵押权当事人得限定各抵押物负担之金额，此于现行与修正后之民法均同，就采自由选择权保障主义而言，与德国民法无异，除分割主义外，与日本民法亦同。又于修正之第八七五条之一规定各抵押物间之内部分担额，而于抵押物同时拍卖时，仿日本立法例采分配主义与价额比例分担主义，若同时拍卖之抵押物中有为债务人所有者，则例外采由该抵押物优先负担主义，以减少求偿问题，则为我国台湾民法之特别设计。再者，台湾民法修正后改采调整主义，于抵押物异时拍卖时，给予被拍卖抵押物之物上保证人求偿权，或被拍卖抵押物为债务人所有者，则给予其后次序抵押权人求偿权（代位求偿主义），此与日本民法意旨同（日民五零零、五零一、三九二参照）。上述修正固可避免共同抵押权制度之内在缺陷，并使抵押物之交换价值得有效发挥。然适用之际常生错综复杂之关系，意外之困难颇多，殊非事先所能料及。盖物上保证人或后次序抵押权人能否求偿，与抵押物之价值有关，而我国台湾不动产鉴价制度，尚在发展阶段（不动产估价师法甫于八十九年十月四日公布施行），抵押物价值之评定甚为不易，且共同抵押权成立之时间亦可能先后不一，其成立原因或为意定或为法定，其抵押权次序固以相同者为常，然次序不同者亦非无有，是以未来共同抵押权之执行程序上必将有一番试炼，而求偿权之行使更难期待一蹴可及，此实为共同抵押权新制实施后亟需共谋解决之课题。

四、成立

共同抵押权仅需为担保同一债权，就数标的物上成立即为已足，已如前述，兹需再为说明者，乃共同抵押权不仅于法定抵押权有其适用（注十），且法定抵押权与意定抵押权，亦得成立共同抵押权，例如申请自建国民住宅，为担保贷款债权，贷款机关对该住宅与基地有法定抵押权（国宅二七），对此项债权，倘当事人合意另提供他土地设定抵押权，共同予以担保即然。又共同抵押权之成立，可分为创设及转变两种，前者系指设定伊始即为共同抵押权，后者系指原非共同抵押权，嗣因抵押之土地，经分割或合并而转变者而言，例如第八六八条、土地登记规则第九六条规定者是（注十一）。倘原为单独抵押权，嗣追加设定抵押权为担保似亦属适例。

以数抵押物设定共同抵押权时，地政登记实务上均为共同担保之附记，盖三十五年订颁之土地登记规则第九十一条规定，共同抵押权之设定，土地登记用纸内权利事项栏，应记明其它各宗土地权利之标示及共同为担保字样，虽此项规定于六十九年修正土地登记规则时删除，然此系改由省市订定登记簿填载须知时规定，故实务上不论人工登录或计算机作业方式，均有将共同担保资料记载于登记簿。又依土地登记规则第一零八条之规定，以不属同一登记机关管辖之数宗土地权利为共同担保设定抵押权时，应分别订立契约向土地所在地之登记机关申请登记。而在抵押权设定登记后，另增加一宗或数宗土地权利共同为担保时，应就增加部份办理抵押权设定登记，并就原设定部份办理抵押权内容变更登记（土规一零九），此项共同抵押权登记实务之公示方法，足以把握共同抵押物之数目，对于物上保证人或后次序抵押权人行使第八七五条之三规定之权利，以及计算共同抵押人间之内部分担额（八七五之一），助益甚大。又土地登记规则所称之土地登记，系包括土地及建筑改良物（即定着物）（土规三），宜注意及之。

五、效力

共同抵押权之效力，一般而言与普通抵押权并无不同之处，惟其特殊者在于数抵押物担保同一债权，则各抵押物就担保债权应负担之金额如何，法律不能不设明文以为解决。台湾民法对此于第八七五条第一项规定：「为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，而为限定各个不动产所负担之金额者，抵押权人得就各个不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。」是采自由选择权保障主义。自由选择权保障主义对抵押权人固然十足有利，然对共同抵押人或抵押物之后次序抵押权人有时难期公平，且有碍抵押物价值之发挥，已如前述，是此次台湾民法修正改采全部调整主义，据此再分析如下：

（一）抵押物间对担保债权之内部分担额

因台湾民法修正后采调整主义，故就抵押物间对担保债权宜有内部分担之明文，依第八七五条之一第一项之规定，共同抵押权如未限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物价值之比例（第一款）。已限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担之金额；如各不动产限定负担金额之总额超过所担保之债权总额者，依各抵押物所定负担金额之比例（第二款）。若仅限定部份不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额与未限定负担金额之各抵押物价值之比例（第三款）。计算二、三款之分担金额时，各抵押物所限定负担金额较抵押物价值为高者，以抵押物之价值为准（第二项）。据此可知：

1、各抵押物未限定所负担之金额时，依第八七五条之一第一项第一款之规定系依各抵押物价值之比例定之。关于抵押物价值之计算，倘共同抵押权之标的物上有先次序抵押权时，计算该抵押物价值，应先扣除先次序抵押权担保之债权额，盖抵押物之价值原则上乃抵押物拍卖之价金，故抵押物上有先次序抵押权时，自应先扣除其得优先受偿之债权额，始为共同抵押权人所得支配之抵押物价值也（注十二）。同理，共同抵押权之标的物上有其它同次序之抵押权时，亦应按同次序抵押权担保债权额之比例，计算其抵押物价值（注十三）。惟抵押物已拍卖时，其价值固有拍定价金可据，抵押物若有未拍卖者，就需以估价定之（注十四），且此项估价，应以共同抵押权人就共同抵押物已为拍卖者，其拍卖时之价值为准，盖抵押权人所支配之抵押物价值，仍系其行使抵押物换价权时之价值（注十五）。至仅限定部份抵押物之金额时，则依各抵押物所限定负担金额与未限定负担金额之各抵押物价值比例，定各抵押物之内部债权分担金额（八七五之一），可参考后述，不另赘言。又第八七五条之一纯属抵押物间内部分担额之规定（注十六），非为抵押权人自由选择权之限制，不可不辨。

2、各抵押物均已限定所负担之金额时，各抵押物内部分担之金额即为该限定之金额（第二款前段）。例如甲为担保对乙一千万元之债务，就其己有之子、丑二宗土地设定抵押权，当时约明子地负担金额为六百万元，丑地负担金额为四百万元（下称：基本型），若子、丑两物之价值均高于所限定之金额者，则子、丑两物之内部分担额即各为六百万元、四百万元。此际，子、丑地之所有人即互无求偿权，其后次序抵押权人亦无求偿权可言，盖各抵押物之抵押权当事人即已约定抵押物之负担金额，是其内部分担金额自应以此为准。

3、前项情形，如各抵押物限定负担金额之总额超过所担保之债权总额者，依各抵押物所限定负担金额之比例（第二款后段）。如前开基本型设例，子、丑地限定之金额各为九百万元、三百万元，其总额已超过担保债权一千万元，则子地之内部分担金额为十二分之九【担保债权一千万元×（九百万元÷一千二百万元）】，即七百五十万元，丑地者则为十二分之三【一千万元×（三百万元÷一千二百万元）】，即二百五十万元。但若丑地之价值仅为一百万元时，则依第三项之规定，子地内部分担之金额为十分之九，即九百万元【一千万元×（九百万元÷一千万元）】，后者之一千万元系子地之限定额九百万元加上丑地之价值一百万元，丑地者则为十分之一，即一百万元【一千万元×（一百万元÷一千万元）】。上述二例均应有第八七五条之二或第八七五条之三之适用。

4、若仅限定部份不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额与为限定负担金额之各抵押物价值之比例（第三款）。例如前开基本型设例，子地限定之金额为六百万元，而丑地价值为一千四百万元，但未限定负担金额，则子地之内部分担金额为二十分之六，即三百万元【担保债权一千万元×（六百万元÷二千万元），丑地者则为二十分之十四，即七百万元【一千万元×（一千四百万元÷二千万元）】，该二千万元系子地之限定金额六百万元，加上丑地之价值一千四百万元。此际，如有第三项情形，自有该项之适用。上述设例亦生适用第八七五条之二与之三规定之问题。

（二）未限定各个抵押物负担之金额时

共同抵押权之当事人如未限定各个抵押物应负担之金额时，抵押权人得就各抵押物卖得之价金，受债权全部或一部之清偿（八七五）。此项情形，抵押权人为使其担保债权受偿，得同时实行数抵押权，亦得选择其一实行之，以其卖得价金之全部或一部，清偿担保债权之全部或一部，故如何实行均属其自由，是为抵押权人之自由选择权保障主义，已如前述。兹以基本型之设例说明之：如当事人未限定子、丑地负担之金额时，乙得同时声请拍卖该两抵押土地，各取价金之一部以清偿担保债权，亦得仅声请拍卖子地，若卖得价金已达一千万元，得受债权全部之清偿后，丑地之抵押权即归于消灭。反之，卖得之价金如仅有六百万元而未能全部受偿时，自得再声请拍卖丑地以资受偿。

1、共同抵押物同时拍卖时之价金分配方法

此所谓共同抵押物同时拍卖，系指共同抵押权人声请就二以上之抵押物，（包括全部抵押物或部分抵押物）同时拍卖而言。例如甲为担保对乙之一千万元债务由甲、丙、丁分别提供子、丑、寅三宗土地，设定抵押权于乙，而均未限定各抵押物所负担之金额（下称：基本型）。嗣甲逾期未能清偿，乙遂声请对子、丑二地，或子、丑、寅三地同时拍卖是。于此情形，如抵押物卖得之价金总额已足清偿担保之债权时，就抵押物卖得之价金，由民法明定分担债权之清偿方法，即可减少求偿问题并利实务操作，又不影响抵押权人之优先受偿利益，自无碍于抵押权人自由选择权之保障。因之，台湾民法于抵押物卖得价金分配时，遂采价额比例分担主义（八七五之二），及债务人优先负担主义（八七五）。兹依台湾民法规定说明如下：

（1）于抵押权人声请就抵押物全部或部份同时拍卖时，拍卖之抵押物中有为债务人所有者，抵押权人应先就该抵押物卖得之价金受偿（八七五）。例如基本型设例，乙选择子、丑两地声请拍卖时，执行法院应先就债务人子地所卖得之价金分配于乙受偿，如有不足，始得就丑地卖得之价金受偿。故执行法院于拍卖时应订明子地卖得之价金已足清偿乙之债权时，丑地不予拍定之条件。按本项规定虽系采债务人优先负担主义，然此亦仅在限制抵押权人，应先就债务人之抵押物卖得之价金受偿其担保债权，对抵押权人究系选择何一抵押物声请拍卖，初无任何影响。其次，经拍卖之债务人之抵押物，如有后次序抵押权存在，该后次序抵押权人固有第八七五条之三第二款之适用，惟对未拍卖之物上保证人之抵押物，则无求偿之权。此不仅自第八七五条之三就此未设规定观之即明（注十七）。且债务人方为负债务最后履行责任之人，殊无许后次序抵押权人向物上保证人求偿后，再由物上保证人循环向债务人求偿之理。况物上保证人对未拍卖之债务人抵押物，行使第八七九条之权利时，亦优先于后次序抵押权人依第八七五条之三第二款规定所得行使之权利。此在共同抵押权设定后，债务人之抵押物始设定后次序抵押权者尤然，盖共同担保之物上保证人对未拍卖之债务人抵押物，本有第八七九条之权利，当不能因该后次序抵押权之设定，此又非物上保证人所能过问之事由，而影响其权利。又后次序抵押权先设定后，始追加物上保证人之不动产为共同担保者亦同，盖共同抵押权系在先次序，对债务人之抵押物卖得之价金优先受偿有余额后，后次序抵押权人始能受偿，殊无因物上保证人提供不动产追加担保后，反而获利之理(注十八)。

（2）于共同抵押权人声请就抵押物全部或部分同时拍卖，而其卖得之价金超过所担保之债权额时，经拍卖之各抵押物对债权分担金额之计算，准用第八七五条之一之规定（八七五之二）。亦即各抵押物就其卖得之价金，应依第八七五条之一规定之分担额，分配担保债权之清偿。于此所述者乃未限定各抵押物负担金额之情形，故依该条第一项第一款规定，系依各抵押物价值比例，定其分配清偿债权之金额，是为采取价额比例分担主义。例如基本型之设例，乙选择声请就子、寅、丑地全部同时拍卖，其卖得之价金分别为二百万元、七百万元、三百万元，于子地优先负担清偿后（八七五），所余担保债权为八百万元，则寅地分担之金额是五百六十万元，即【担保债权八百万元×（七百万元÷一千万元）】，该一千万元是寅、丑地卖得之总价。丑地则为二百四十万元，即【八百万元×（三百万元÷一千万元）】。执行法院应按上述分配之金额，清偿抵押权人担保债权，抵押权人对此并无指定或选择之权，准此而言，虽属抵押权人自由选择权之限制，然对抵押权人既无不利，故在此合理限制范围内，于其自由选择权之保障应仍属无碍，不得不辨。关于本条之适用，尚有下列各点应注意及之：

（甲）拍定价金之同时分配本条规定重在数抵押物卖得之价金，应按抵押物之价值比例分担债权之清偿，故其适用自以数抵押物同时拍卖，并同时拍定为常，然若同时拍卖，但因部分抵押物投标价金未达底价致未拍定时，先就已拍定数抵押物卖得之价金依本条规定予以分配，固无不可，惟为避免抵押人间求偿之烦，似仍以待拍卖之抵押物均拍定后，就其拍定所得价金同时分配为宜（注十九）。又对数抵押物强制执行之声请不以同时为必要，只需拍定价金系同时分配即有本条之适用。

（乙）同时分配之必要性本条规定之主要意旨在数抵押物卖得之价金已超过担保债权之总额时，为期减少物上保证人间或后次序抵押权人之求偿问题，乃就该等已拍定抵押物所得之价金，规定其对担保债权分担金额之计算方法。是以于下列情形，本条似无适用之必要：

数抵押物卖得之价金如不足清偿担保债权时，纵抵押物属不同物上保证人所有，或有后次序抵押权存在，亦无须依本条规定之计算方法予以分配。盖物上保证人抵押物卖得之价金，既已不足清偿担保债权，自不生所负担之金额已逾抵押物价值，而有相互求偿之问题，至有其它未拍卖之抵押物时，则属该抵押物与已拍定抵押物所有人间，如何适用第八七五条之三第一款之规定矣。又后次序抵押权人之分配金额既为零，依本条所定计算方法予以分配，已失其意义。

经拍定之数抵押物，其后次序抵押权人亦为共同抵押权人时，例如基本型设例之子、丑、寅抵押物均有庚之第二次序抵押权是，此际亦无适用本条之必要。因拍卖所得之价金清偿先次序共同抵押权后，如有余额即由后次序之共同抵押权受偿（注二十）。

共同抵押物属同一人所有且无后次序抵押权存在时，无论抵押物所有人是债务人或物上保证人，亦无依本条规定办理之必要。盖此际无后次序抵押权人之求偿问题，而物上保证人依第八七九条规定行使其权利，亦不生问题也。惟有认为各部动产上倘有假处分或其它执行债权人时，为谋其公平，亦适用本条规定予以分配为宜（注二一）。

经拍定之数抵押物属同一人所有，而部分拍定抵押物之价金已足清偿担保债权时，虽他拍定抵押物上有后次序抵押权存在，无论抵押物所有人是债务人或是物上保证人，亦无依本条规定处理之必要，例如基本型设例，拍定之子、丑地均为甲所有，丑地有庚之第二次序抵押权，而子地卖得之价金已足供担保债权之清偿是（注二二）。实则此种情形，于拍卖时应设定拍卖一物已足供清偿债权者，他物即不予拍定之条件，或依强制执行法第九六条规定办理为妥。

（丙）抵押物价值分担债权之计算方法关于此项计算方法，需先求得抵押物之价值，而其价值之计算方法已如前述，请参照之。其次，再计算各抵押物分担之金额。惟有下列问题值得研究：

例如甲为担保对乙一千万元之债务，由丙、丁分别提供子、丑地设定抵押权，倘庚在子地及戊之寅地上有第一次序抵押权，担保债权额为五百万元时，则子地抵押物之价值应如何计算。设子地卖得之价金为一千五百万元，而寅地估得之价值为五百万元，因计算子地之价值，必须扣除先次序之庚抵押权所担保之债权额，此项债权又因有寅地之抵押权为共同担保，故需计算庚在子地所能优先受偿之金额，此应按子地与寅地之价金比例计算之，即庚之担保债权五百万元×【一千五百万元÷（一千五百万元＋五百万元）】，是为三百七十五万元。据此可知子地之价值为一千五百万元减三百七十五万元即一千一百二十五万元（注二三）。

共同抵押权中如有抵押物仅担保债权之一部者，例如甲为担保对乙一百八十万元之债务，由丙、丁、戊分别提供子、丑、寅地设定抵押权，各土地之价值依次为一百二十万元、八十万元、四十万元，但子地仅担保一百五十万元债权。此际，首先以子地设定之一百五十万元抵押权为共同抵押权，据以计算子、丑、寅地之分担额，就其余额三十万元，再由全额担保之丑、寅地依其价值比例分担之。准此计算，一百五十万元由子、丑、寅地依其价值按比例分担，子为七十五万元，丑为五十万元，寅为二十五万元，至其余额三十万元由丑、寅地按其价值比例分担，各为二十万元、十万元，两者合计，子、丑、寅地分担之债权额各为七十五万元、七十万元、三十五万元（注二四）。

两个共同抵押权之次序如有交错情形时，例如甲为担保对乙四百万元之债务，由丙提供子地设定第一次序抵押权，另由丁提供丑地设定第二次序抵押权，各土地之价值分别为一千万元、二千万元。又戊在子、丑地分别设定第二、一次序之抵押权，以担保一千二百万元之债权。此种情形似为民法所未规定，仅得依一般法理解决，亦即按乙未在丑地取得抵押权之状态计算分担额。准此而言，首先乙在子地之抵押权，子地之价值为一千万元，其分担额为四百万元。其次，就戊之抵押权以观，子地之价值为六百万元（一千万元－四百万元），丑地之价值为二千万元，故子地之分担额为二百七十七万元，即一千二百万元×【六百万元÷（六百万元＋二千万元）】，丑地则为九百二十三万元，即一千二百万元×【二千万元÷（六百万元＋二千万元）】，可见是将乙视为未在丑地取得抵押权。于子、丑地同时拍卖时，乙就子地之优先受偿额为四百万元，戊在子、丑地之优先受偿额分别为二百七十七万元、九百二十三万元。倘庚在子地取得第三次序抵押权担保债权额为一千万元时，其优先受偿额为三百二十三万元（一千万元－四百万元－二百七十七万元），且庚不能取得乙在丑地具有共同抵押权之反射利益（注二五）。

若子地先拍卖时，乙自可优先受偿四百万元，其余价金六百万元由戊受偿，庚则无可得分配。然庚于三百二十三万元范围内可代位行使戊在丑地之抵押权（见后述），至对于乙在丑地之抵押权，庚则无任何权利，已如上述。反之，若丑地先拍卖时，戊优先受偿一千二百万元，乙以第二次序抵押权受偿四百万元。而子地拍卖时，庚受偿一千万元，此与子地先拍卖之结果不同，实因抵押物合计之总价超过先次序共同抵押权之担保债权额，所产生之必然结果（注二六）。

惟乙在丑地之抵押权有时不能无视其存在，例如前段（?之第一段）之设例，乙之担保债权若为一千万元，而子地之价值仅为五百万元时，就戊之抵押权以观，子地之价值系零元（五百万元－一千万元所得为负数，故以零计算），丑地之价值系二千万元，故子地之分担额为零元，丑地之分担额则为一千二百万元，即一千二百万元×【二千万元÷（零元＋二千万元）】，倘庚在丑地有第三次序抵押权，担保债权为一千万元时，于子、丑地同时拍卖之际，乙就子、丑地各分配五百万元，戊就子、丑地则各分配零元、一千二百万元，庚在丑地之分配额为三百万元（二千万元－五百万元－一千二百万元）（注二七）。

2、物上保证人及后次序抵押权人之求偿权

共同抵押权之各抵押物依第八七五条之一规定，各有其内部分担担保债权之金额，则于抵押权人选择就一个或部分抵押物声请拍卖，就其卖得之价金受偿之债权额，超过该抵押物应分担之金额时，为谋物上保证人间及后次序抵押权人之公平，民法遂采调整主义。第八七五条之三明定：为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，在各抵押物分别拍卖时，适用左列规定：一、经拍卖之抵押物为债务人以外之第三人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物所有人就超过分担额之范围内，对其余未拍卖之其它第三人供担保之抵押物，承受抵押权人之权利，但以该抵押物之分担额为限（第一款）。二、经拍卖之抵押物为债务人所有，而抵押权人就抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物之后次序抵押权人就超过分担之范围内，对其余未拍卖之债务人供担保之抵押物，承受实行抵押权人之权利（第二款）。据此规定析述如下：

（1）物上保证人间之求偿权（八七五之三）本款之求偿权人为抵押物经拍卖之物上保证人，且该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额者。亦即具有求偿权之物上保证人必须是其提供之抵押物，经拍卖后已失其所有权，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额，已超过依第八七五条之一规定计算之内部分担额。至抵押权人之担保债权究是受债权全部或一部之清偿，则非所问。其次，求偿权之相对人系抵押物未经拍卖之他物上保证人。至求偿之范围系求偿之物上保证人超过其内部分担额部分，且为受求偿之物上保证人就其抵押物，依第八七五条之一规定计算之分担额为限。例如甲为担保对乙六百万元之债务，由丙、丁、戊分别提供己有之子、丑、寅三宗土地设定抵押权于乙，均未限定各抵押物所负担之金额。嗣甲逾期未能清偿，乙遂声请拍卖子、丑二地，子地卖得价金为五百万元，丑地卖得价金为三百万元，此际，依第八七五条之一第一项第一款及第八七五条之二规定分配其债权分担额，子地为三百七十五万元，即六百万元×【五百万元÷（五百万元＋三百万元）】，丑地为二百二十五万元，即六百万元×【三百万元÷（五百万元＋三百万元）】。执行法院将此金额清偿乙之担保债权后，乙固以完全受偿，然寅地未经拍卖，如其估得之价值为二百万元，则其分担额系一百二十万元（八七五之一Ⅰ?），即六百万元×【二百万元÷（二百万元＋三百万元＋五百万元）】，依相同方式计算，子地分担额系三百万元，丑地系一百八十万元，则丙、丁分别可向戊求偿七十五万元（三百七十五万元－三百万元）、三十五万元（二百十五万元－一百八十万元）。又拍卖之数共同抵押物中如有为债务人所有者，于计算抵押物之分担额时，债务人者不计算在内，盖债务人抵押物卖得之价金应全部清偿担保债权，无分担额可言也（注二八）。

民法第八七五条之三第一款虽未明言，前段所述之物上保证人对他物上保证人有求偿权，而仅谓求偿之物上保证人「就其超过分担额之范围内」，并以受求偿之物上保证人「抵押物之分担额为限」，「承受抵押权人之权利」，实则此系以承认物上保证人具有求偿权为前提，使求偿之物上保证人于求偿范围内，承受抵押权人之权利，因此生债权法定移转之效果，其效力与债权让与同（二八一、七四九参照），乃为确保求偿权所设之制度（注二九）。详言之，抵押权人对债务人之债权及对受求偿物上保证人之抵押权，于求偿范围内均当然移转于求偿之物上保证人。例如前段设例，乙对甲之七十五万元、四十五万元债权及乙就寅地之该部份抵押权均分别移转于丙、丁是。惟求偿之物上保证人行使此项权利，不得有害于抵押权之权利，自属当然（三一二参照）。又为避免物上保证人所得承受之共同抵押权人之抵押权，有被涂销之虞，似应从速谋保全之道（日民三九三参照）。

倘若求偿之物上保证人之抵押物上有后次序抵押权时，该抵押权人有无救济？按日本实务上于物上保证人对债务人有求偿权时（日民五○○、台民八七九参照），导入「物上代位借用之理论」，认为依抵押权物上代位之规定，后次序抵押权人对物上保证人因求偿权所取得之抵押权，具有优先受偿之权（注三十）。虽然我国民法抵押权物上代位之适用，以抵押物绝对灭失为前提（八八一参照），但抵押物拍卖之结果，后次序抵押权原则上均归于消灭（强九七0参照），是其结果对后次序抵押权人而言，与抵押物之绝对灭失同，故解为后次序抵押权人有抵押权物上代位之适用，已非无据。况基于物上保证人既已将抵押物设定抵押权于后次序抵押权人，则该抵押物之交换价值自应由后次序抵押权人支配，该抵押物因拍卖而取得求偿权，此项求偿权乃抵押物交换价值之变形物，由后次序抵押权人支配，亦属合理(注三一)。且依第八七五条之三第二款所定保护后次序抵押权之意旨观之，解为物上保证人所取得之债权及抵押权，由后次序抵押权人代位取得，应属符合民法之规定旨趣。上述见解于物上保证人对他物上保证人取得求偿权者，物上保证人之抵押物上有后次序抵押权者，亦应有其适用。

（2）债务人抵押物上后次序抵押权人之求偿权（八七五之三）本款求偿权之主体为债务人所提供之抵押物上之后次序抵押权人，且该抵押物业经拍卖，而（共同）抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额，超过其依第八七五条之一规定计算之分担额者。惟不以该抵押物上共同抵押权之直接后次序抵押权人为限，凡为该共同抵押权之后次序抵押权人，而符合上述要件者，即足当之。甚至，后次序抵押权人系与共同抵押权同一次序，因异时拍卖之结果，该后次序抵押权受偿之金额少于同时拍卖者时，亦可包括在内（注三二）。其次，求偿之相对人为上述债务人，而该债务人所提供作为共同抵押权标的物之其余抵押物，尚未经拍卖。至求偿之范围系求偿之后次序抵押权人之抵押物，就其卖得之价金清偿共同抵押权人之债权额，超过依上述规定计算之分担额部分。计算此项分担额，应仅计算债务人提供抵押物之分担额，物上保证人者则不在其内，盖债务人抵押物上之后次序抵押权人对物上保证人并无求偿权也（详后述）。例如上述（1）之设例，设子、丑、寅土地均为债务人甲所有，子地除乙之第一次序共同抵押权外，尚有庚之第二次序抵押权，担保债权额为一百万元。兹乙仅声请拍卖子、丑抵押物，乙就其卖得价金受偿之结果，子地超过分担额为七十五万元，庚即得以此七十五万元为范围，就甲之寅地行使求偿权是。

本款之规定与第一款同，并未明言后次序抵押权人对债务人有求偿权，而仅谓就拍卖抵押物「超过分担额之范围内，对其余未拍卖之债务人供担保之抵押物，承受实行抵押权人之权利」，然此实亦系以后次序抵押权人有求偿权为前提，为确保其求偿权而设之制度，故使后次序抵押权人于得求偿之范围内，承受实行抵押权人在其余未拍卖之债务人供担保抵押物上之权利。详言之，抵押权人对债务人之债权及抵押权，于后次序抵押权人得求偿范围内，当然移转于后次序抵押权人，即发生法定移转之效果（注三三）。

惟抵押物如为同一物上保证人所提供者，若共同抵押权人拍卖之抵押物上有后次序抵押权，而有本款所定相同之情形时，该后次序抵押权人对未拍卖之抵押物，可否主张本款所定相类之权利？鉴于本款规定意旨乃在调整共同抵押权之抵押物上后次序抵押权人之利益，是自应解为可类推适用本款规定，而采肯定之见解（注三四）。

（3）求偿权之保护物上保证人及后次序抵押权人依第八七五条之三之规定具有一定之求偿权，因此并在得求偿范围内，取得抵押权人对债务人之债权及抵押权，故对于将来可取得此项权利自有合理之期待。就此项期待权，法律应予如何之保护，即值研究。此在共同抵押权人就部分抵押物拋弃其抵押权，或发生混同时，即生问题。

?拋弃共同抵押权人如拋弃部分抵押物之抵押权时，例如前述（2）之设例，抵押权人乙拋弃对寅地之抵押权是。此际，后次序抵押权庚对于其将来因求偿权而可取得之债权及抵押权，有无救济之道？于共同抵押权人在抵押权实行前，拋弃部分抵押物之抵押权，致影响后次序抵押权人之求偿权时，日本实务上认为后次序抵押权人因对拋弃抵押物上之抵押权有代位权（日民三九二Ⅱ，台民八七五之三参照），故共同抵押权人于抵押权实行前，拋弃该抵押权且因而致其消灭者，则后次序抵押权人于该抵押权未被拋弃前可得代位之限度内，共同抵押权人无优先于后次序抵押权人之权（注三五）。例如依上述设例，乙拋弃寅地之抵押权，则乙于实行子地之抵押权时，就寅地卖得之价金于寅地之后次序抵押权人庚可得求偿之限度内（例如七十五万元），乙无优先受偿之权。日本学说上对于求偿权人应予保护并无异词，惟其方法如何则见解分歧（注三六）。惟学说上多数支持其实务上之见解，盖共同抵押物均为抵押人所提供时，于抵押权实行前，后次序抵押权人依法本有可承受之期待权，共同抵押权人如予以拋弃致侵害其此项期待权者，该共同抵押权人之优先受偿权自当然应受限制。此自类推适用第七五一条及第八七九条之一而言，亦可获致相同之结论。又共同抵押物为物上保证人所提供，而共同抵押权人有拋弃抵押权，致影响物上保证人之求偿权者，本于相同理由，上述见解亦应有其适用（注三七）。

混同共同抵押权人取得抵押物之一之所有权，或物上保证人之一取得共同抵押权时，即生所有权与抵押权之混同，基于保护后次序抵押权人或物上保证人将来之求偿权，故如有此等求偿权人存在时，应认该抵押权之存续，于上述求偿权人有法律上之利益，依第七六二条但书之规定，该抵押权自不归于消灭，此与前段所述抵押权之拋弃，实具有相同之理由（注三八）。

物上保证人与共同抵押权人间之特约物上保证人之抵押物有后次序抵押权存在，于共同抵押权人拍卖该抵押物而受偿后，该后次序抵押权人对其他未拍卖之抵押物如有求偿权者，物上保证人若与共同抵押权人约定在其与债务人继续交易期间，非经其同意不得行使共同保证人因清偿或其它原因所取得之权利，或其它相类之特约时，基于保护后次序抵押权人之期待权，应解为后次序抵押权人不受该特约之限制，至当事人间应受其特约之拘束则属当然（注三九）。

（三）限定各抵押物负担之金额时为同一债权之担保于数标的物上设定抵押权，如当事人以特约限定各抵押物应负担之金额时，各抵押物自应按其限定之金额，负其担保责任。例如甲为担保对乙一千万元之债务，就其自有之子、丑二宗土地设定抵押权，当时约明子地负担金额为六百万元，丑地负担金额为四百万元，则乙实行抵押权，拍卖子、丑抵押物时，就子地卖得价金应负担清偿之债权金额为六百万元，丑地卖得价金应负担清偿之债权金额为四百万元，纵子地卖得之价金不足清偿应负担之六百万元，就不足部份亦不得另就丑地卖得之价金于应负担之四百万元外，优先受偿。于乙仅拍卖子或丑地时亦同。此种限定方式，使担保标的物不致受过重之负担，是其利，然共同抵押权之危险分散作用尽失，则为其弊。而当事人所以愿特约限定各抵押物应负担之金额者，大抵系因各抵押物之价值够高，以累积抵押物交换价值之方式，已足实现共同抵押权之作用，于抵押权人已无不利之故。经此限定后，以使共同抵押权单独抵押化，严格言之，已非真正之共同抵押权。

上述限定需由抵押权人与抵押人约定为之，此与德国民法采分割主义，于第一一三二条规定债权人即有自由分配各抵押物应负担金额之权者，固有不同，与瑞士民法采限制主义，于第七九八条第二项系强制抵押权人应分配各抵押物所负担之金额者，亦属有异。惟此种限定乃当事人之权，自无须得债务人之同意，于抵押物上有后次序抵押权或其它利害关系人，而上述限定足以影响其利益时，例如限定抵押物负担之金额，已逾未限定时，依各抵押物价值之比例计算所应负担之金额者（八七五之一参照），似应得其同意。又此项限定已变更共同抵押权之内容，自应以书面为之，并办理登记后始生效力（七五八）。至其得为限定之时间，于抵押权实行前均得为之。再者，各抵押物所负担之金额应限定为若干，固属当事人之自由，然基于抵押权之从属性，一抵押物应负担之金额不得逾担保债权之金额，若各抵押物限定负担金额之总额超过担保债权额者，则无不可（八七五之一Ⅰ?参照），且限定之方式不以具体指明金额为限，约定按各抵押物价值之比例定之，亦在其例。

此外，尚有二点需加说明：其一，已限定各抵押物所负担之金额者（八七五之一Ⅰ?前段），经拍卖之抵押物为物上保证人所有时，该物上保证人对债务人仍有第八七九条之适用，自不待言。盖债务人乃终局应负债务履行责任之人。其二，拍卖之共同抵押权之数抵押物中如有为债务人所有者，且该债务人提供之抵押物，其限定之担保金额已达担保债权额，且卖得之价金又已足清偿担保债权时，亦有第八七五条第二项之适用。惟如此方能避免上述求偿权之问题。否则，即应依第八七五条之二规定办理，亦即按各抵押物限定之金额分配债权受偿之金额。

六相关问题之研究

(一)共同抵押权人之债权如有保证人保证其履行时，于保证人代为履行债务后，有第七四九条所定之权利，而物上保证人如代为清偿债务，或因共同抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，则有第八七九条之权利，前者为保证人对债务人之求偿权，后者则为物上保证人对债务人之求偿权，两者并各有分担部分（八七九Ⅱ、八七九之一、七五一参照），惟非本文范围，容于相关部分再行析述。

(二)共同抵押物如为第三人取得者，则生后次序抵押权人与抵押物第三取得人之权义关系问题。

1、债务人不动产之第三取得人与后次序抵押权人之关系抵押物（子、丑地）如均为债务人乙所有，子丑地价值均为二百万元，于设定抵押权于甲，以担保二百万元之债权（下称：基本型）后，其中一抵押物（例如子地）嗣为第三人丙取得时，若子地经甲先声请拍卖而受偿者，丙对乙有无求偿权，继而得行使甲在丑地之抵押权？又子地如有丁之第二次序抵押权（担保债权二百万元）时，丙与丁之求偿权关系究为如何？本问题首先所涉及者乃第三取得人丙对债务人乙有无求偿权及有无第三一二条之适用？按抵押物之第三取得人为第三一二条所称就债之履行有利害关系之第三人，应无疑义（六五台上七九六），取得债务人抵押物之第三人亦应作如是观。而为债务人清偿债务之第三人原则上对债务人应有求偿权，似为学说所是认（注四十），准此以观，丙如为乙清偿债务时，自有第三一二条之适用（注四一）。不仅如此，丙未为乙清偿债务，惟因甲实行抵押权致丙失去子地之所有权时，应认与清偿债务同，丙亦应有第三一二条之适用（注四二）。然丙如为担保债务（子地抵押权所担保乙对甲之债务）之履行承担人者，则无求偿权。且丙于买受子地时，已自价金中扣除担保债权额者，应认丙有承担担保债务（强九八Ⅲ但参照）或承担该债务履行之特约，于此情形丙亦无求偿权（注四三）。于承担债务时，如清偿之债权额逾其承担额者，于超过范围外之金额，债务承担人亦有求偿权，故丙清偿之金额如逾取得子地所扣除之担保价金时，就超过部分之金额，对乙亦应认有求偿权（注四四），此际，丙自有第三一二条之权利。兹以丙对乙有求偿权为前提，依丙取得子地是在丁取得抵押权之前或后，分析丙丁之关系：

（1）共同抵押权设定后，第二次序抵押权成立前，第三人已取得抵押物

例如基本型设例，丙于取得子地后，丁始取得抵押权是。于?异时拍卖时：倘子地先拍卖，而丙系以二百万元取得子地者，于甲优先受偿二百万元后，丙依第三一二条之规定得行使甲在丑地之抵押权，因之就丑地嗣后拍卖所得之二百万元丙固有优先受偿权，然此为丁抵押权之物上代位物，是以丁对此有优先受偿权，此与物上保证人抵押物上之后次序抵押权人同。倘丑地先拍卖，因债务人对第三取得人无求偿权，故子地上甲之共同抵押权因清偿而消灭，丁之抵押权则升为第一次序矣。?同时拍卖时：依第八七五条第二项规定，甲应就丑地卖得之价金优先受偿，是丙、丁之地位与上述丑地先拍卖之情形同。?至若子、丑地分别为第三人取得者，则其内部分担比例应依第八七五条之一规定定之。于未限定各抵押物之负担金额时，是按各抵押物价值之比例定之，各抵押物所有人之关系即应依第八七五条之二、第八七五条之三第一款规定办理。各该抵押物如有后次序抵押权者，其地位与物上保证人抵押物上之后次序抵押权人同。?设丙所取得者系丑地时，于异时拍卖且先拍卖者为丑地之情形，因丙就子地有第三一二条之权利，此项权利自不因丁其后在子地取得抵押权而受影响（注四五）。至其余情形可依前开所述推论之，不另赘言。

（2）共同抵押权设定后，第三人取得抵押物前，后次序抵押权人已成立抵押权例如基本型设例，丁于子地取得后次序抵押权后，第三人丙始取得子地之所有权，则于子地先拍卖时，丁依第八七五条之三第二款对丑地所具有之权利自不受影响。设丙所取得者系丑地时，其结论亦同，易言之，丁所享有之第八七五条之三之权利，系优先于丙享有之第三一二条之权利。可见丁之第八七五条之三第二款之权利不因丙嗣后取得抵押物所有权而受影响（注四六）。于本项情形下，其余各种情况之推论，均可依此原则而为适用。

2、共同抵押物为债务人及物上保证人或不同物上保证人所有时，与第三取得人之关系

例如基本型设例，若子地为戊所有，或子、丑地分别为戊、庚所有，嗣第三人丙取得其中之抵押物时，因物上保证人间有第八七五条之三第一款之求偿权，另对债务人有第八七九条之求偿权，而第三取得人对债务人则有第三一二条之求偿权，则物上保证人与第三取得人之关系如何，又抵押物上若有后次序抵押权人，更生第三取得人与该抵押权人之复杂关系。按第三取得人究系自债务人或物上保证人取得抵押物应予以区别，倘第三取得人是自债务人取得抵押物者，乃第三一二条适是用之问题，反之，倘是自物上保证人取得抵押物时，则属适用第八七五条之三第二款或第八七九条之范围，亦即第三取得人应继受前手之地位。因之，物上保证人对于自债务人取得抵押物之第三取得人有第八七九条之权利（该条之类推适用）。第三取得人是自债务人取得抵押物者，对于物上保证人则无求偿权。又第三取得人系自物上保证人取得抵押物时，对其他物上保证人应有第八七五条之三第一款之类推适用（注四七），对债务人则可类推适用第八七九条之规定（注四八）。可见第三取得人若系自物上保证人取得抵押物者，其地位与物上保证人同，第三取得人如系债务人取得抵押物者，则不影响物上保证人之权利，此不因第三取得人取得抵押物之时间为何而有异。至后次序抵押权人与第三取得人之关系，应视后次序抵押权系存在于债务人或物上保证人之抵押物上而定之。例如物上保证人抵押物上之后次序抵押权人得依物上代位之规定（见前述），就物上保证人对第三取得人之权利（八七五之三Ⅰ、八七九）行使其权利，债务人抵押物之后次序抵押权人对自物上保证人取得抵押物之第三人不仅无求偿权，且因物上保证人第八七九条之权利优先于后次序抵押权人之故，不问该抵押权系成立于第三人取得抵押物之前或后，第三取得人对债务人抵押物之上述权利亦优先于后次序抵押权人（注四九）。

3、共同抵押物为同一物上保证人所有时，与第三取得人之关系

共同抵押物为同一物上保证人所有者，应有第八七五条之二及第八七五条之三第二款之适用已如前述，因之，第三人嗣取得该抵押物之一者，其结果应与债务人之共同抵押物中有为第三人取得者相同（见前述1）。盖自物上保证人取得抵押物之第三人对其前手即让与抵押物之物上保证人有无求偿权，或第三一二条之权利，应依该当事人让与抵押物之契约内容或意思定之。至后次序抵押权人对他抵押物之第三取得人有无第八七五条之三第二款之权利，则应依该抵押权系成立在第三人取得抵押物之前或后而有不同（注五十）。例如基本型设例，物上保证人之丑地为第三人取得者，若子地（物上保证人所有）后次序抵押权系成立在第三人取得丑地之前时，于实行抵押权拍卖子地之后，后次序抵押权人对丑地之求偿权应不受影响，惟若系在第三人取得丑地之后时，因后次序抵押权人对物上保证人无求偿权之故，后次序抵押权人对取得丑地之第三人无求偿权，自属当然。又若丑地之抵押权先实行时，共同抵押权人倘已完全受偿，子地之共同抵押权消灭，该地之后次序抵押权次序因而升进。

（三）依第八七五条第二项之规定，应优先负担担保债权清偿之债务人抵押物，依上述分析可知，共同抵押权设定时及实行时均为债务人所有者固属之，设定时为债务人所有，实行时已为第三人取得者，亦包括在内，然设定时系物上保证人所有，实行时已属债务人所有者，一同，然该个抵押物上有后次序抵押全人亦同，然该个抵押物上有后次序抵押权人，且此项抵押权系成立于债务人取得抵押物之前者，应解为不在此限，盖后次序抵押权人之期待权应予以保护也。

(四)共同抵押权于最高限额抵押权亦有适用（八八一之十五参照），惟因最高限额抵押权之担保债权较为多样（八八一之一ⅠⅡ），各最高限额抵押权若所担保之债权有相同者，即认系共同最高限额抵押权时，将使各抵押权之法律关系非常复杂，而难以解决，故为使法律关系简单及明确化，似应认仅各最高限额抵押权所担保之债权范围完全同一，且最高限额亦属相同时，方有共同抵押权规定之适用。易言之，我国民法虽无日本民法第三九八条之十相类之规定（注五一），但似应作相同之解释为宜。

七、结语

共同抵押权之修正于民法物权编修正草案中，属重大者之一，方案经数度变更，争议亦多，草案虽已定案，由台湾行政院、司法院以八十八年五月十二日台八八法字第一八四四三号、八八院台厅民一字第零八六七五号函移送台湾立法院审议中，惟共同抵押权修正与否，仍有讨论之余地。若有修正之必要，亦亟须理论及实务界对修正案充分加以审验并提出建言，俾使理想与现实均能兼顾，亦即一方面能保障共同抵押权人之自由选择权，一方面又能使抵押物之担保价值可完全发挥，而共同抵押人及后次序抵押权人之利益并能得其平衡，他方面于实务上更不致有操作上之困难及麻烦，方为最佳上策。本文仅就基本问题加以说明，所见有限，旨在拋砖引玉，并使大家重视其中问题所在而已。又因行文简洁之便，引用修正条文时，本文均未标明修正草案字样，阅读之际请勿以为系已通过之现行条文，不便之处尚请海涵。注释以及参考书目：

※凡未特别标明为国外民法条文的，皆为我国台湾民法典的相应条文（编者）

注一：我妻荣著，新订担保物权法第四二九页（岩波书店一九八三年十二月发行，下称：我妻，担保物权），佐久间弘道著，共同抵当?理论?实务第十页，（金融财政事情研究会平成七年五月发行，下称：佐久，共同抵当。）拙著，物权（下）第一七七页。吉野卫著，共同抵当第三六四页（兼子一、中川善之助监修，不动产大系第二卷第三六一页，下称：吉野，共同抵当）并谓：当事人与给付内容是否同一是认定债权是否同一之重要因素。

注二：此即系就共同抵押权之性质，采数复抵押权说（史尚宽著，物权法论第二八六页，下称：史著物权，李肇伟著，民法物权第四四三页，下称李著物权）。惟有不同见解，黄右昌著，民法物权诠解第二九0页，下称：黄著物权，曹杰著，中国民法物权论第二一0页，下称：曹著物权，采单一抵押权说，认为共同抵押权之标的物虽为数个不动产，然其抵押权只有一个，是为多物一权，乃一物一权主义之例外。郑玉波氏则采折衷说，认为共同抵押权可为单一抵押权，例如第八七六条第二项所定，以同一人所有之土地及建筑物为抵押者，即属适例，亦可为数抵押权，为同一债权之担保，先后就数不动产设定数抵押权即然（见氏著，共同抵押之研究，法令月刊第三四卷第七期第三页）。按德国民法第

一一三二条第一项第一句系以为同一债权之担保，于数笔土地设定一抵押权定义共同抵押权（总括抵押权，Gesamthypothek），瑞士民法第一民法第七九八条第一项亦明定：「数土地同属一人所有，或属于连带债务人所有，得为一债权设定一土地抵押权」，故瑞士学者认该国之共同抵押权性质上系单一抵押权，德国学者多数亦采单一抵押权说（佐久，共同抵当第十四页），我国民法之规定，与之不同，故不能相提并论。又德国民法上之Gesamthypothek有译为总括抵押权者（清水诚著，共同抵当序论，加藤一郎，林良平编集，担保法大系第一卷第五九八页，金融财政事情研究会昭和六十年七月发行，下称：清水诚共同抵当），故中、日学者又称共同抵押权为总括抵押权。

注三：姚瑞光著，民法物权论第二六三页，倪江表著，民法物权论第三零六页（正中书局七十一年十二月初版，下称：倪著物权），佐久，共同抵当第十五页。

注四：清水诚著，共同抵当序论第六零一页另谓：共同抵押权尚有（一）实行容易化机能，因抵押权人可选择容易拍卖之抵押物拍卖也。（二）一体性确保机能，因建筑物与其基地共同设定抵押权时，请求一并拍卖自可确保其一体性，而提高其价值。

注五：德国民法第一一三二条第一项第一句：为同一债权之担保，于数土地上设定一抵押权（eineHypothek），各个土地就全部债权负其责任。

注六：瑞士民法第八一六条第三项：为同一债权就数土地设定抵押权者，抵押物变卖之执行，得同时对各土地为之，但变卖应依执行官署之命令，仅于必要范围内为之。佐久，共同抵当第十九页认为实务上依该项但书处理之结果，系采限制主义。果尔，我国强制执行法第九六条之规定似亦可扮演相同之功能。

注七：佐久，共同抵当第二十页。

注八：民法物权编修正草案原亦有采分割主义之议（法务部编印，法务部民法研究修正委员会物权编研究修正小组会议资料汇编（三十）第三九五页，下称：物权编研修资料汇编），但各抵押物负担之金额，于抵押权设定时不易分配，此尤于嗣后追加担保或转变型之共同抵押权为然，故研议再三不敢采取。

注八之一：基于债务人应终局负担全部债务之原则，于日本民法规定之体制下，有解为债务人之抵押物亦应优先负担担保债权之清偿（岛内龙起著，共同抵当论第五零四页，五一七页，东洋出版印刷株式会社一九六九年十月发行，道垣内弘人著，担保物权法第一六九页，三省堂一九九七年十月发行，下称：道内，担保物权，井上英治著，担保物权法第二四四页，法曹同人一九九九年二月发行，下称：井上，担保物权），铃木禄弥著，物权法讲义第二零零页，创文社昭和六十年三月发行，小林秀之、山本浩美著，担保物权法第一五八页，弘文堂平成十年八月发行。

注九：实务上不采调整主义之见解，请见七五台上一二一五（最高法院民刑事裁判选集，下称：选集第七卷第一册第二五六页）。惟史著物权第二八九页，李著物权第四三二页采不同见解。

注十：拙著物权（下）第一七九页。

注十一：郑著前揭文。又台湾高等法院七十六年法律座谈会汇编第一六二页认土地为二人共有，各人应有部分分别设定抵押权后，土地经分割为二笔，各取得一笔所有权之情形，抵押权人原则上对该二笔土地即生共同抵押抵权（详见拙著物权（下）第二七二页）。但基于共有物之分割无溯及既往之效力，似应认应有部分之抵押权仍存于原共有土地之全部为宜。

注十二：史著物权第二八八页，我妻，担保物权第四三六页，佐久，共同抵当第四一三页，日本新版注释民法（九）第六一九页（有斐阁平成十年十二月发行，下称：日本注释民法），川井健著，担保物权法第一四五页（青林书院一九八七年十月发行，下称：川井，担保物权）。惟严格而言，尚应扣除执行费用（其详请见吉野，共同抵当第三六八页）及其它优先权之负担，例如抵押物上已有次序在先之典权，其典价似应扣除是。

注十三：佐久，共同抵当第四一三页，我妻，担保物权第四三七页，日本注释民法（九）第六一九页。

注十四：物权编研修资料汇编（三十）下第六七零页。

注十五：物权编研修资料汇编（三十）下第六五一页个人之发言，我妻，担保物权第四四六页，松本崇著，共同抵当?实务第七零五页（前揭担保法大系第六九七页）。惟有认应按未拍卖之抵押物于拍卖时之价值定之，佐久，共同抵当第三八八页。

注十六：物权编研修资料汇编（三十）下第四七六页，刘宗荣委员之发言。

注十七：物权编研修资料汇编（三十）下第六四五页，主席之发言。

注十八；日本注释民法第六二六页，我妻，担保物权第四五八页，佐久，共同抵当第二九九页，柚木馨、高木多喜男著，担保物权法（第三版）第三八四页（有斐阁昭和五九年七月发行，下称：柚木，担保物权），铃木禄弥著，担保的制度?分化第八二八页（创文社一九九二年六月发行），近江幸治著，担保物权法第二一六页（弘文堂平成六年一二月发行，下称：近江，担保物权），吉田贞澄著，共同抵当（椿寿夫编著，担保物权法第七七页，法律文化社一九九六年三月发行，下称：吉田，共同抵当），高木多喜男著，担保物权法第二四零页（有斐阁一九九八年七月发行，下称：高木，担保物权）。日本最高裁昭四四、七、三民集二三、八、一二九七），亦采此见解，为该国通说所支持。

注十九；物权编研修资料汇编（三十）下第六一四页，杨委员建华及主席之发言。

注二十：日本注释民法（九）第六一七页。

注二一：佐久，共同抵当第三七六页，惟日本通说采应适用之见解，日本注释民法（九）第六一八页，柚木，担保物权第三七七页，近江，担保物权第二一三页，川井，担保物权第一四五页，高木，担保物权第二三三页。

注二二：日本注释民法（九）第六一八页。

注二三：日本注释民法（九）第六一九页。

注二四：同前注所引书，我妻，担保物权第四三九页。惟佐久，共同抵当第四六八页有不同意见。

注二五：佐久，共同抵当第四六零至四六二页，我妻，担保物权第四三八页，日本注释民法（九）第六二零页。

注二六：佐久，共同抵当第四六二页。

注二七：佐久，共同抵当第四六三页。

注二八：物权编研修资料汇编（三十）下第六零五页，主席之发言。

注二九：请参考第八七五条之三之修正说明。又承受抵押权人之权利，所生债权法定移转效果问题，请参考孙森焱大法官著，新版民法债编总论（下）第八九六、一零一四、一零一六页（八十九年八月著者发行）。

注三十：日本大判昭十一、十二、九民集十五、二四、二一七二，最判昭六十、五、二三民集三九、四、九四零。柚木，担保物权第三八四页，我妻，担保物权第四六零页，日本注释民法（九）第六二七页，佐久，共同抵当第二九九页，近江，担保物权第二一七页，吉田，共同抵当，内田贵著，共同抵当????物上保证人所有不动产?后顺位抵当权者?地位（别册?????，第一三六期，民法判例百选总则、物权，第四版第一四八页，一九九六年二月发行，此文对后一判决有详尽之评释）均支持实务之见解。惟有不同意见（见佐久前揭书第二九五页所引各家见解）。

注三一：陈洸岳著，双重保证与共同抵押（月旦法学杂志第六十期第十八页），亦有相类意见。

注三二：我妻，担保物权第四四三页，日本注释民法（九）第六二一页。

注三三：柚木，担保物权第四零七页，我妻，担保物权第四四九页。惟吉野，共同抵当（前揭不动产大系第三七三页）认为日民第三九二条第二项所定后次序抵押权人之代位，系后次序抵押权人得于一定限度内，行使先次序共同抵押权人于他不动产之抵押权，债权并不随同抵押权发生移转，因先次序共同抵押权人之债权已因清偿而消灭之故。因之，该项所定之代位乃抵押权与债权分离之单独移转。佐久，共同抵当第三一七页、三八二页亦认为：共同抵押权人与后次序抵押权人间利害关系之调整系共同抵押权人自由选择权之保障与后次序抵押权人所受不利益之调整，故为不生求偿关系下，抵押权之单独移转，此乃适用日民第三九二条第二项之物权法理代位。而共同抵押权人间利害关系之调整，则系为使共同抵押权人负担公平之调整，故于求偿范围内，债权与抵押权一并移转于清偿人（抵押物被拍卖之抵押人），此系日民第五零零、五零一条之债权法理之代位。后述二说似非无据，然就我国民法将共同抵押权人间之求偿权及后次序抵押权人之求偿权均规定于第八七五条之三，且修正说明亦皆叙明是求偿权，况如采后二氏之见解将造成抵押权与债权分离而为移转之现象，与第八七零条规定有违，似非所许。

注三四：日本最判平四、十一、六民集四六、八、二六二五，日本注释民法（九）第六三零页，吉原省三著，共同抵当?者所有者?异??场合?民法三九二条二项（奥田昌道等编集，民法学3第一四七页，有斐阁昭和五一年四月行），大冢值著，共同抵当权?目的不动产?同一物?保证人?属??场合?后次序抵当权?代位（前揭民法判例百选第一九零页）。

注三五：日本最判昭四四、七、三民集二、三八、一二九七，最判平四、十一、六民集四六、八、二六二五。

注三六：不同见解请见日本注释民法（九）第六二三页，共有四说：即1共同抵押权人拋弃抵押权须先得后次序抵押权人之同意说。2依抵押物价值比例计算拋弃说。3判例支持说。4对代位权人负侵权行为损害赔偿责任说。

注三七：我妻，担保物权第四五五页，佐久，共同抵当第三七一页，吉田，共同抵当第七五页，川井，担保物权第一四八页，近江，担保物权第二一五页，井上，担保物权第二四三页，道内，担保物权第一六八页，大冢直，前揭文。

注三八：我妻，担保物权第四五六页，柚木，担保物权第三八七页，日本注释民法（九）第六二四页，吉田，共同抵当第七六页，井上，担保物权第二四四页，道内，担保物权第一六八页，高木，担保物权第二三七页。

注三九：日本最判昭六十、五、二三民集三九、四、九四零。日本注释民法（九）第六二八页，内田贵前揭文。

注四十：孙森焱大法官前揭书第一零一四页。

注四一：史著，物权法论第二七七页，姚瑞光著，民法物权论第二六一页，黄麟伦著，代位清偿制度之研究第五四页（司法院印行，司法院研究年报第十八辑第五篇），拙作，物权（下）第一二四页。

注四二：我妻，债权总论第二五零页（岩波书店一九八六年四月发行），佐久，共同抵当第五零二页，黄麟伦前揭文（见注四一），惟黄文认为此际应类推适用第八七九条之规定。史尚宽著，债法总论第七六七页则采否定之见解。

注四三：我妻前揭债权总论第二四九页，我妻，债编各论（中）（一）第二八七页，佐久，共同抵当第五零二页，前揭注四一所引黄麟伦文亦有相同意旨之见解。

注四四：佐久，共同抵当第五零二页。

注四五：我妻，担保物权第四六二页，日本注释民法（九）第六三一页。

注四六：佐久，共同抵当第五二一页，我妻，担保物权第四六二页，日本注释民法（九）第六三二页，井上，担保物权第二四八页。

注四七：佐久，共同抵当第五四二页，第五四七页。

注四八：最高法院八三年度台上字第九四号民事判决。

注四九：我妻，担保物权第四六二页，高木，担保物权第二四二页，近江，担保物权第二一八页，道垣，担保物权第一七零页，井上，担保物权第二四九页。

注五十：佐久，共同抵当第五五四页。

注五一：日本民法第三九八条之十六：第三九二条及第三九三条之规定（即共同抵押权），就最高限额抵押权而言，以其设定同时，将为同一债权之担保，于数个不动产上经设有最高限额抵押权之情事，予以登记为限，始适用之。