英语世界中诚信原则探究论文

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内容提要:本文以英美两国为例探讨了诚信原则在英语世界的运作情况。在英美法系,主观诚信未受争议地长期存在,一般被理解为“不知”,个别被理解为“确信”;出于对法律与道德相分离的强调,英美法系的取得时效制度设以较低的人性标准,不包含诚信要件。在英国,就诚信原则的来源有“继受说”与“本土说”之争,但两说存有共识,学者亦多主张诚信制度来自大陆法系。在美国,客观诚信有其制定法依据,通常只涉及合同履行和争议解决阶段;就其含义,有“默示条款说”、“排除者说”和“自由裁量权限制说”之争。

关键词:主观诚信客观诚信英美法系

一引言

这里说的英语世界包括英国(含英格兰和苏格兰〔1〕)、美国、加拿大〔2〕、澳大利亚、南非〔3〕,这些国家都确立了现代意义的诚信原则,篇幅所限,下面只介绍它们中的代表性国家英国和美国适用诚信原则的情况。

在英美,诚信原则表现出一定的分裂,多数作者理解的诚信原则仅仅包括客观诚信,因此,诚信问题像中国早些年的情况一样,表现为跛脚的形态。主观诚信是一个平静的领域。首先,英美两国学者无人争论主观诚信的来源问题;其次,他们对这一主题没有什么分歧。客观诚信却被认为是一个新问题,吸引了广大学者的注意并就其发生种种分歧意见,有人认为它是外来之物;有人认为它是本土之物。英国学者在这方面的观点就明显地不同于美国学者。在两国学者的内部,还有种种的歧见。

也许因为旁观者清,大陆学者认为很难定义甚至不能定义的诚信原则〔4〕,英美学者能简单地概括其内容:第一,说话算数;第二,不欺诈并公平行事;第三,承担默示义务〔5〕。昂格尔(RobertoM.Unger)的概括更是精炼,“诚信标准要求人们应在每一种具体情况中找到两个相互对立原则的中间地带。一个原则主张一个人在行使自己的权利时可以无视其他人的利益,而相反的原则是一个人必须正确对待他人的利益,仿佛就是自己的利益”〔6〕。面对这样的概括,我们似乎有理由怀疑自己把简单的事情看得过于复杂了。英美学者对自己法系的诚信原则给出的定义也是很平白的,“英国法中的诚信原则是来自契约必须信守和其他明显直接关系到诚实、公平和合理的法律规则的基本原则,它补充或在必要时取代正常适用的规则,以确保在共同体中居于优越地位的诚实、公平和合理的标准在英国法中也居于优越地位。”〔7〕“诚信就是公平交易”,“诚信是一种诚实地、公平地对待合同当事人的方式,它作为副词使用,要求人们不论在订约还是履行合同条款时避免欺诈和不择手段的行为。”〔8〕显然,这些定义都没有大陆法中的对应物那么玄妙,它们大都限于描述客观诚信,不包括主观诚信,只有昂格尔下了一个兼及两种诚信的定义。

正因为主观诚信和客观诚信在英美受到如此不同的对待,为了论述的方便,我拟先把英国和美国作为一个整体介绍主观诚信在这两个国家的运作情况,然后分别介绍客观诚信在这两个国家的运作情况。

二英美法系的主观诚信

主观诚信长期存在于英国的票据法、买卖法和信托法中。根据哈罗德•伯尔曼的观点,诚信动产买受人的权利优先于真正所有人的权利的原则是11世纪晚期至13世纪早期形成的西方商法的特征之一,但它在英国的适用以在公开市场上出售标的物为限〔9〕。由此看来,主观诚信如果不是英国本土自生的,就是通过国际贸易的途径进入英国的。它的适用主要涉及以下领域:其一,票据法。如果后手诚信并有偿地取得了票据,尽管其前手的权利存在瑕疵,他仍可获得此等票据,以此保障交易安全〔10〕。其二,买卖法。如果非所有人转让某一动产给诚信买受人,后者以在公开市场实施购买为条件取得标的物的所有权,否则,他虽为诚信也不能为此等取得,真正的所有人可以恢复其财产或从转让中得到补偿。甚至在他于公开市场买得标的物的情形,如果此等物是赃物且窃贼已受到起诉并被判罪,法院仍可责令窃贼将标的物交还真正的所有人。

因此,诚信的效果在英国远不及在其他国家大,这是因为英国法还奉行“无人能给予他所没有的”之原则,因而十分倾向于保护真正所有人〔11〕。其三,信托法。如果受托人违背信托转让信托财产,而受让人为恶信且未支付代价,他被作为推定的受托人对待,按与原受托人同样的条件持有财产;相反,诚信的信托财产买受人则取得标的物的完全所有权,由此打破受益人的权益紧随财产转移的原则〔12〕。主观诚信的这种适用与其在财产买卖法中的适用有所区别,此处不强调买受人从公开市场购得标的物,而强调其诚信的心理状态和已支付对价的事实,这种安排更接近大陆法中的动产诚信取得制度。

在美国,诚信买受人的地位与英国差不多。财产被盗后为诚信买受人购得的,真正所有人的权利不受影响,因为窃贼对标的物不享有任何权利,他也就没有转移任何权利给诚信买受人,法院在诚信买受人与真正所有人之间选择保护后者。美国人认为,这样的安排会刺激买受人去搞清楚出卖人权利的真实性。对此的例外处理来自《统一商法典》第2-403条,它规定:

1.货物的买受人取得其出卖人所享有或有权转让的一切权利,有限利益的买受人只在买得的利益范围内取得权利的除外。拥有可撤销权利的人可以对付出了代价的诚信买受人移转完全的权利。在货物因购买被交付的情形,买受人拥有这样的权利,尽管:(1)出卖人在买受人的身份问题上受骗;或(2)交付的代价是后来没有被兑现的支票;或(3)当事人商定交易是“现金买卖”;或(4)交付是因为根据刑法应像盗窃一样受惩罚的诈欺得到的;

2.委托专门交易此等货物的商人占有货物赋予他将委托人的全部权利移转给从事正常商业活动的买受人的权利〔13〕。

本条第1款的含义为,如果某人被骗出售动产给他人,实施诈欺的买受人的权利可以被撤销但并非无效,因此,出卖人可以诉追买受人恢复此等财产。但如果该买受人已转售此等财产给诚信受让人,则真正所有人不得索回它,只能向出售人请求赔偿〔14〕;第2款的含义有点类似于英国法中对诚信动产买受人优先权的“公开市场”限定,它要求:第一,只有经营与委托物同属于一类物的商人有权转让其不享有的所有权,如既修表也卖表的修表工将他修好的客户的表卖给别人;第二,他只能向正常交易中的买方(即光顾其表行的人)转让所有权;不在正常交易中则不行,比如将所修的客户的表拿回家中后私下出卖给了朋友或邻居,此时买受人不能取得该表的所有权〔15〕,相反情况下的买受人可以不因物有“污点”受追夺。通过这两款的规定,美国法以牺牲真正所有人为代价保护了诚信买受人,实现了对主观诚信的尊重。

在以上英国和美国的适用例中,主观诚信都是“不知”的意思,即买受人处在不知标的物处在不适格的状态。即所谓的“纯净的心和空空的脑”规则(TheRuleofPureHeartandEmptyHead)不要求买受人尽注意的义务。在要求此等注意的场合,这种意义上的诚信不足以使买受人取得权利〔16〕。但在另外的场合,美国法中有把主观诚信理解为“确信”的实例。1954年,第83届国会参议院司法委员会的一个分委员会召开听证会,提出了“在某些案件中确立诚信作为抗辩”的法案,其要旨为,如果有关人等根据负责执行某种法律的机构的规则、命令、意见或书面陈述行动并诚信地信赖它们,可以不对自己违反法律的行为承担赔偿或刑事责任〔17〕。该法案起源于联邦谷物保险公司诉梅里尔一案(332U.S.380,1947)。梅里尔(Merill)是一个爱达荷州的农民,于1945年根据联邦谷物保险法为其麦苗申请了保险。他告知当地保险公司的工作人员自己要种460公顷春小麦,其中的400公顷是在冬小麦的播种面积上再种的。工作人员通知他,他的全部谷物都可以保险。保险公司后来接受了其保险申请并就全部谷物发放了保单。但在此年的夏天,爱达荷州的多数农民的庄稼都被旱死。得到损失通知后,保险公司拒赔,理由是被毁灭的播种面积已经重种了。梅里尔不服这一决定,起诉了保险公司。被告辩称,有关条例不允许保险涵盖在冬小麦的播种面积上再种的春小麦。法院认为,梅里尔并不知道这一条例,事实上,他被保险公司的工作人员误导了,以至于相信在冬小麦的播种面积上重种的春小麦也可投保。陪审团做出了有利于梅里尔的决定,爱达荷州最高法院也做出了有利于他的判决。由于该案具有普遍意义,导致第83届国会参议院司法委员会的一个分委员会提出了以上法案〔18〕。此例不仅证明美国人对主观诚信的另一种理解,而且还证明他们已将此等诚信扩张适用到了公法中。

至此,读者可能感到奇怪,在大陆法系国家,主观诚信的主要舞台是取得时效,它是完成此等时效取得的一个要件;在英美,怎么主观诚信的主要活动领域变成了动产取得呢?那么,英美法系有无取得时效?如果有,主观诚信是否为其构成要件?

文献告诉我们,在英美存在取得时效制度。就英国而言,从1833年开始,就允许人们利用这种制度取得地役权和不动产所有权,从1939年起用于取得动产所有权。适用于不动产的时效期间是12年〔19〕。作为英国法的继受者,美国法中也有同样的制度,称为“以反向占有取得”(acquisitionbyadversepossession)〔20〕。这种取得时效的4个构成要件分别为:1占有人实际占有了财产并获得了个人专有的占有权;2占有是公开的和众所周知的;3占有必须是反向的或敌对的;4占有在法定期限内连续进行〔21〕。与大陆法系多数国家的取得时效制度不同,这里不包含诚信的要件,这一如此突出的差别使我强烈地想说点什么。当然,从好的方面说,英美法系比较注意法律与道德的分离,这也是该法系长期以来排斥诚信原则的理由之一〔22〕;从坏的方面说,该法系对人性标准的设定总是低于大陆法系〔23〕。事实上,英国的这一制度与保护诺曼人的征服成果有关。在美国殖民时期,这一制度被用作掠夺印第安人土地的工具。由此,这一制度具有浓厚的生存空间争夺战的色彩。从法律的经济分析的角度看,它具有极为强调资源使用效率的色彩。无论如何,英美的“取得时效”制度不包含诚信的要件,这导致两大法系的主观诚信的适用领域极为不同。

三英国法中的客观诚信

客观诚信的来源在英国是聚讼纷纭的问题,有“继受说”与“本土说”。前者认为,英国法中本无诚信原则,现在有这个原则是继受大陆法的相应制度的结果;后者认为英国法本来就有诚信原则。容分述之。

“继受说”首先面对的是为何英国法中无诚信原则的问题,主张此说的作者纷纷给出自己对这一问题的答案。原因一,制度差别。大陆法系的民法典都被设想成一个封闭的体系,它包罗民法的全部规则,法官的设计角色就是依法审判,不得发展法律,但由于静止的法典与发展的社会现实的矛盾,法官又不得不发展法律,而他们在制度设计上并无这一功能,因此,只能以解释的名义从事这一工作,于是诚信原则这样的一般条款就成了他们从事这一“非法活动”的掩体。相反,英国法官在制度设计中被赋予能动的地位,发展法律是其本职工作,因此,在法无明文的情况下他们无需把自己的创造活动借助于解释的名义实施,于是,诚信原则这样的借口对他们不需要。基此,立法上未设立诚信原则作为法律规定与社会现实之间紧张关系的减压阀〔24〕。原因二,文化上的差别。由于经验主义的哲学传统,英国人对一般原则、体系持怀疑态度,只基于个案解决问题,诚信原则因其一般性受到排斥〔25〕。原因三,对法律的确定性的追求。诚信原则这样的一般条款无疑会增加法律的不确定性〔26〕。原因四,对界分法律与道德的追求。诚信原则引进的是一个道德标准,采用它会混淆法律与道德的界限〔27〕。诚信原则的本质是对自利追求的限制,而英国人根据自由主义的观念普遍认为不追求自利的合同不是合同〔28〕,因此把“家长关怀式的”诚信排斥在合同法之外〔29〕。英国人尤其不能接受谈判诚信的观念,因为它与谈判当事人的对抗地位和主观价值论冲突,他们都有权追求自己的利益,而标的物的价值对于各方也是不同的,当事人只要不就它们做出误述就可以了〔30〕。为此,曾实行“买者担心”原则(Caveatemptor)。原因五,对合同自由的尊重。诚信原则对合同实体内容的干预将侵犯合同自由原则,违背合同法不过为当事人的自我调整提供一个可计算的框架的观念,以及当事人只受自己明示同意的条款约束的观念〔31〕。原因六,英国存在诚信原则在各种具体情形的替代制度。例如,德国法要用诚信原则解决的情势变更问题,英国法用合同受挫理论就解决了,比起难以名状的、具有多种用途的诚信原则,合同受挫理论要明晰和单一得多〔32〕。因此,英国法拒绝诉诸诚信原则有时表明了其力量。法律把自己的有关规则以更明晰、更精确的术语表达出来,当然是有力量的表现。

既然“继受说”承认诚信原则是外来之物,那么对它的继受是如何完成的呢?有人认为是一些跨国法把它引进的。这里的“跨国法”,指其适用范围不止一国的法律,如教会法和商人法。众所周知,英国的衡平法院善于根据良心判案,而良心不过是贴在诚信要求上的一个方便的标签,作为僧侣的衡平法官对教会法中的诚信理论十分熟悉,于是他们就把罗马教会法中的诚信原则在英国制度化了〔33〕。此外,从14世纪以来,讲究诚信的商人法被适用于许多地方法院,吸引了众多诉讼当事人脱离普通法院来这里解决纠纷,诚信原则因此得以普及〔34〕。在这一方面,苏格兰人曼斯菲尔德勋爵特别值得一提。之所以在这里点出他是苏格兰人,乃因为苏格兰是特别地受到大陆法影响的讲英语的地区。1766年,他在审判一个保险案件(Carterv.Boehm)时引进了诚信原则,要求合同当事人透露他方不知的不同寻常的事实,并把它说成是“可适用于一切合同和交易的指导原则”〔35〕。当然,也有人认为诚信是通过翻译大陆法的民法著作引进的。波提尔(Robert-JosephPothier)的《债法论》于1806年、《买卖合同论》于1839年被译成了英文并在英国广泛流行,其观点经常被法官引用;多马的《在其自然秩序中的民法》于1722年和1739年,普芬道夫的《论自然法和万民法》于1710年,萨维尼的《当代罗马法体系》第1卷于1867年被译成英文,这些著作都谈到诚信问题〔36〕。当然,这只是英国对大陆法系式的诚信原则的第一次继受,国际共同体的立法权的新近确立则引发了这方面的第二次继受。英国加入欧盟导致她有义务接受欧盟委员会的指令并将其转化为内国法。例如,1993年关于消费合同中的不公正条款的指令第3条包含诚信规定,该指令被几乎原封不动地转化为英国1994年的同名条例;1986年关于商事人的指令第3条和第4条分别规定了人和被人诚信行事的义务,该指令于1993年被转化为英国的商事人条例。通过这样的途径,占据欧盟成员国多数的大陆法国家商定的诚信制度也成了英国的制度。这是从实在法的角度看问题,从理论法的角度看,统一法运动也起到了把欧陆的诚信原则带到英国的作用。《欧洲合同法原则》第1106条规定了解释和补充合同的诚信原则;《国际商事合同通则》第1.7条规定了同样的原则;正在筹划中的《欧洲民法典》也必然涉及诚信原则问题,它们都要对英国法产生影响。当然,法学研究人员的跨英吉利海峡流动也有利于诚信原则的传播。欧盟委员会先是通过埃拉斯穆斯(Erasmus)计划,然后是通过苏格拉底计划增加了法科学生在成员国范围内的流动,由此带动了包括诚信原则在内的法律观念的流动〔37〕,使大陆法系式的诚信制度变得为英国人所熟悉。

“本土说”认为,诚信原则与诚信规则不同,英国无前者,后者却是英国自有之物,它是以个案方法发展起来的一套解决不公平问题的规则,承担了诚信原则同样的功能。首先是对恶信的严厉惩罚制度。恶信的行为,诸如撒谎、运用非法压力、利用他方的虚弱以及滥用信赖等,都构成撤销合同的理由;其次是要求一些类别的合同当事人具有最大诚信的做法:最后是关于超过赔偿实际损失的罚金条款不可强制执行的规定,它们都成就了实现当事人之间公平的目的,因此,尽管没有诚信原则,但英国法与运用这一原则的法的区别并不如想象的那么大〔38〕由此可以说,基于人类成员和谐共处的需要,实质性的诚信规则是普遍存在的,我们不能因为某一法域没有形式意义上的诚信原则而将其文明视为低下。

实际上,“继受说”与“本土说”的差别也不像想象的那么大,因为两说在英国对于大陆法系意义的诚信原则并无歧见。而且,“本土说”提到的具体的诚信规则也不排除来自大陆法系的可能,例如“最大诚信”的概念就来自商人法,这种法在某种程度上就是英国的外来之物。所以,多数人认为,诚信制度在英国基本上是一个舶来品。四美国法中的客观诚信与英国人争辩客观诚信的来源不同,美国人一致认为它是在20世纪50年代由卡尔•卢埃林(KarlLlewellyn,1893-1962)从德国引进的〔39〕。1928-1929年,作为哥伦比亚大学法学院商法学教授的卢埃林受德国著名法学家康多洛维奇的邀请在莱比锡大学法律系教书一年,在那里出版了介绍美国法的德文著作《判例法》,并深受马克斯•韦伯和欧根•埃利希的社会学影响,回国后成为美国的现实主义法学派的创始人之一。从1931年到1932年,他回到莱比锡大学教授法律社会学,在那里用德文出版了《法、法生活与社会》〔40〕。他回到美国后,协助全国统一州法委员会的主席威廉•A•舒纳德(WilliamA.Schnader)说服这一委员会接受了以一部统一商法典代替旧的某些统一法并使之现代化的想法。于是,从1937年到1952年,卢埃林花了15年的时间主持制定《统一商法典》。1952年,这一现代的商人法典出版,其400个条文中有50多处提到诚信,尤其是其中的第1-201条、第1-203条、第2-103条和第2-403条。第1-203条规定,“每个合同或本法范围内的义务都课加诚信履行或执行它们的义务”。这里的“每个合同”,实际上只包括商法典规定的商事合同,诸如货物买卖合同、信用证和票据协议,并不包括其他合同,诸如建筑合同、土地买卖合同、不动产抵押合同、保险合同等〔41〕。适用范围是有限的。关于什么是诚信,第1-201条(19)将之定义为“有关行为或交易中的事实上的诚实”;第2-103将之定义为“事实上的诚实并遵守行业中的关于公平交易的合理的商业标准”。这两个定义不同,根据学者的解释,前者说的“事实上的诚实”一指不误导他人借此得利;二指说话算数,它与分享原则、利他主义或对交易伙伴的利益的关切毫无关系,一个诚实的人也可逼人达成不公平交易,因此,诚实是一种最与古典的个人主义和意思自治原则相连的美德〔42〕。所以,后者增加了“遵守公平交易的合理的商业标准”的客观因素,它意味着某种分享的义务、利他的义务〔43〕。在方斯沃思看来,这种增加是实质性的,因为“公平交易”表现了诚信在合同履行方面的全部要求,它的出现可以使诚信回到与购买相关的主观领域中去〔44〕。

出于同样的把判例法成文化的愿望,1932年,美国法学会出版了《合同法重述》,其中对诚信无任何规定;1979年,重述的第2版问世,在哈佛大学教授罗伯特•布劳切尔(RobertBraucher)的干预下增加了其第205条,它规定,“每个合同都课加其各方多数人在履行或执行合同中的诚信和公平交易的义务”。这里的“履行或执行合同中的诚信”中的“诚信”,指当事人“忠实于商定的共同目的,满足他方当事人的正当期待,它排除各种类型的违反共同体的正派、公平合理的标准的恶信行为”。“履行”的含义不言自明;“执行”指当事人围绕合同提出主张和抗辩、和解和诉讼的活动,相反的活动有如虚构争议、主张违反自己理解的解释或伪造事实、利用他方的紧迫需要敲诈性地修改合同等〔45〕。因此,所谓的“执行诚信”是“争议解决诚信”的意思。这里的“每个合同”与《统一商法典》中的同样表达含义不同,指“法律调整的任何合同”,因为重述不仅适用于商事合同,而且适用于所有其他合同,于是,这样的表达把美国合同法中普遍的诚信原则确立下来,此后它就受到广泛适用。1980年前,在美国公布的判例中,有350个解释了诚信原则;1980年后的十几年,这方面的判例就增加到600多个〔46〕。

由于诚信制度在美国有制定法的依据,这一问题的焦点就成了如何解释制定法的规定。学者们形成了一些共识,例如,原则上排除诚信原则适用于谈判阶段或前契约阶段,因为美国法中有其他制度起到与诚信原则同样的作用。之所以说“原则上”,乃因为已有一些特例证明诚信原则已适用于谈判过程中。下面的两个案例经常被人分析。首先是Obdev.Schlemeyer[Wash.2d449,353P.2d672(1960)]一案。其中,出卖人知道其房子受白蚁危害,他未采取任何治理措施,只是盖住了有白蚁痕迹的地方,修理了由此损害的地方。买受人没有询问房子的白蚁情况,也没有得到出卖人就房子状况做出的任何担保。法院裁定买受人受到了欺诈,有权就其受到的损害得到赔偿〔47〕。被告的知而不言被认为是撒谎。其次是一个由耶鲁大学法学院教授安东尼•T•科隆曼(AnthonyT.Kronman)假设的案件:A拥有一片富含油气的地产,A对此不知。B是一个训练有素的地质学家,检查该地产发现了矿藏,在没有透露他所了解的情况的条件下,以该地区农地的价格向A购买这块土地。A表示同意,后来试图以B没有披露他对该项财产所了解的情况无异于欺诈为由要求解除合同。科隆曼根据帕累托主义认为法律并不要求知情的买方披露信息,至少在信息是经过他们仔细调查而来的情况下是这样〔48〕。但方斯沃思认为B的行为违反了谈判诚信〔49〕,查尔斯•弗莱德(CharlesFried)也持同样的见解〔50〕。可见,至少在学说上,美国的诚信原则的适用范围在扩大之中。

尽管如此,美国法中的诚信通常只涉及合同履行阶段和争议解决阶段〔51〕。关于应如何理解此等诚信,学者们则意见纷纭,主要分成3派学说。

首先是哥伦比亚大学法学院的艾伦•方斯沃思(AllenFarnsworth)的默示条款说。他于1961年在《芝加哥法律评论》上发表的《诚信履行与依据〈统一商法典〉的商业合理性》一文中提出了诚信履行的义务是默示条款的源泉的观点,此等默示条款用来解决当事人在订约时遗漏的情形的权利义务分配问题。在诚信原则的适用中,首先,法院要通过合同解释求诸当事人的实际意图或根据自己的正义感确定合同是否有遗漏的情形,如果结论是肯定的,该原则就会要求由于此等遗漏得到自由裁量权的当事人一方诚信行事,并为被遗漏的情形提供补充条款〔52〕。例如,一个作者与出版社订立合同,前者为后者写一部小说,后者收到手稿后如感到满意即将之出版。在这个案例中,“感到满意”是一个主观性很强的条款。如果出版社收到手稿后以不满意为由退稿,它是否诚信呢?如果是恶信的,它可能并不因为小说写得不好,而是因为作者有它不能接受的政治观点而这样做,如此,“不满意”就会成为掩盖政治观点分歧带来的敌意的借口,因此,不满意的标准就是一种当事人遗漏规定的情况。此时,诚信课加给出版社的补充义务是具体指出它感到不满意的地方,以便小说作者有可能修改它们以使出版社满意;如果出版社不这样做,它就构成违约,满意的条件视为不存在。通过这样的程序,出版社的自由裁量权受到限制〔53〕。这是一种从积极角度对诚信做出的阐述,这一看来简单的理论实际上从一个很巧妙的角度把握了诚信原则。对一方当事人额外课加义务限制了其权利,当然同时也扩张了对方的权利,而这一切都出自法官的安排,诚信原则的几个要素一个也未被他落下。这种看来冷冰冰的理论实际上是一场理论革命的成果,它冲击了英美传统的自由主义的古典合同理论,该理论首先基于绝对主义的认识论主张意思自治;其次基于性恶论主张合同是当事人自利的工具。然而,意思自治以当事人能预料合同运作中可能发生的所有事项并以条款将它们规定下来为前提,这是超越他们的认识能力的,也是超越语言的表达能力的,因此,合同运作中的多数事项要等它们发生以后才能对之治理,在争讼的情形,这样的治理者是法院而非当事人,它们用诚信原则作为工具,假定它是当事人合同的默示条款,一旦发生争议,它授权法官为当事人订立补充合同,重新分配权利、义务和责任。这样,“法院不为当事人订合同”的英美法原则以及作为其另外形式的意思自治原则就被打破了。当然,法院在这样做时,考虑的不是合同的自利工具性,而是分享甚至利他的原则,不仅考虑当事人间关系的实然,而且考虑这种关系的应然,为此,当事人不仅要承担自己明示允诺的义务,而且要承担外部课加的义务,从而维持一个社会的团结〔54〕。

方斯沃思的这一诚信原则理论受到美国法院的援引,甚至影响到澳大利亚法院的判决〔55〕。

其次是康奈尔大学法学院的罗伯特•萨莫斯(RobertSummers)的“排除者说”(TheoryofExcluder)。他在1968年的《弗吉尼亚法律评论》上发表的《一般合同法中的“诚信”与〈统一商法典〉中的出售条款》中提出此说。他认为诚信条款并无积极含义,而是起一个根据具体情况的排除者的作用,把应该被看做恶信履行的不当行为排除。根据其观察,法官通常并不说明诚信是什么,而是说明诚信不包括什么,因此,他们是在排除的意义上使用“诚信”短语的。例如,法官指责出卖人掩盖出售物瑕疵的恶信行为时,他们是在提出完全披露重要事实的诚信要求。他们指责承包商公开滥用讨价还价权强迫提高合同价金时,是在提出禁绝滥用讨价还价权的诚信要求,如此等等〔56〕。被他们排除的不诚信的行为有以下这些:规避交易的精神、缺乏注意和懈怠、故意做出不完全履行、滥用条款指定权和格式条款确定权、干扰他方当事人的履行或不对此提供合作等。他还主张应有限制地适用诚信原则。首先必须证明没有其他的替代手段;其次必须证明有采用诚信要求的充分的积极理由,然后才可适用这一原则,以此防止这一原则的副作用〔57〕。

相较于方斯沃思的研究,萨莫斯是从消极的角度研究诚信原则,其工作方式是观察法院对诚信短语的运用,从而归纳出诚信原则的“活法”形态。从积极方面看,大而言之,这种方法表现了美国人的实证主义精神;小而言之,表现了美国人对法律的运作的重视。从消极方面看,这种方法显得很矛盾,因为一方面,美国学者都承认诚信原则是外来之物,它在美国只有很短的历史和不多的适用例,而萨莫斯却从嗷嗷以待学说之哺的美国法官的经验中概括诚信的含义,这岂不是缘木求鱼?对这种矛盾的最善意解释是:上述不合诚信原则的行为都是普通法中已有的规制对象,诚信原则的引进不过给它们一个概括的名称罢了。而且,诚信不仅要求禁绝某些不良行为,而且也要求积极的行为,例如合作、协力行为,把它理解为对不良行为的戒除未免过于狭窄。

萨莫斯的这种观点为部分美国法院采用〔58〕。最值得一提的是,《合同法重述》第2版关于诚信履行义务的评注也采用了其观点,以一个列举恶信行为的清单来说明什么是诚信行为,包括恶信磋商、不透露交易中的重要事实、不正当争夺顾客、未来之物的买受人破坏出卖人取得该物的计划、假装对标的物不满意以通过和解降低价金等〔59〕。

最后是伊阿华大学法学院的斯蒂文•伯顿(StevenBurton)的自由裁量权限制说。他在1980年的《哈佛法律评论》上发表的《违约与诚信履行的普通法义务》一文中提出此说。他抱怨《统一商法典》的评注作者都未确立一个有效的区分诚信履行和恶信履行的标准,批评“排除者”说会让法院不执行当事人的意图,而把当事人商定的条款搞得不可执行或课加在订约时达成的协议不相容的义务。所以,他打算基于多数人的期望自己确立一个诚信的标准。他认为,诚信限制了一方当事人行使合同授予他的自由裁量权,因此,恶信就是运用此等自由裁量权去重新抓住在缔约过程中已丧失的由他方当事人的合理期待确定的机会〔60〕。在确定诚信时,伯顿认为可考虑两个事实:第一,行使自由裁量权的当事人的行动目的为何;第二,该目的是否在双方当事人的合理期待的范围内。前者涉及采取行动的当事人的意图,是主观的;后者涉及当事人在订约时的期待,是客观的,如果前者符合后者,当事人为诚信,否则为恶信〔61〕。这种观点把合同理解为一种当事人自愿的临时丧失自由的状态,各种具体的条款是束缚的绳索,诚信则是一条抽象的大绳。当事人曾彼此允诺受这些大小绳索的束缚的,践行这一允诺就是诚信;违背这一允诺悄悄解开某一绳索“轻松一下”就是恶信,因此,伯顿理解的诚信,归根结底,用俗话说是“说话要算数”,用典雅之语说是“契约必须信守”(Pactasuntservanda)。不过,伯顿把这一格言的效力限制在合同履行方面而已。这种理论主要从合同事实上授予了一方当事人在履行方面的自由裁量权的案件中提炼出来,因此始终把一方当事人设想为自由裁量权的行使者,另一方设想成从属者,但许多诚信履行的案件并非如此,并未以某种方式授予一方履行的自由裁量权,因为这种理论表现出片面性。而且它未充分分析期待的合理性的一般标准,不如萨莫斯的主张有可操作性〔62〕。尽管如此,这种观点也被美国的一些法院采用。

以上默示条款说、排除者说和自由裁量权限制说互相批评,相互补充,在美国各自或联合对法院判决发生影响。有时法院并不清楚它们彼此的对立性质,竟然同时援引三说,故发生联合影响的奇观。在美国的诚信原则适用实践中,目前仍存在以下问题:第一,诚信的尺度是完全主观的还是也有客观的成分?因为即使在履行诚信的领域,美国人也区分主观诚信和客观诚信,前者是当事人诚实地相信自己在合理行为;后者是遵守了行业的合理标准〔63〕。在这里,主观诚信还是“确信”的意思,不过已适用于物权法之外。它与客观诚信的区分在美国有特别的意义,因为是否构成客观诚信的判断在程序上是由陪审团进行的〔64〕。方斯沃思认为,诚信的主观成分的存在无可争议,它是诚信概念在诚信买受人制度的发展阶段留下的遗产。它要求当事人做出诚实的判断,一个出于他自己利益的判断足以满足这一主观成分,合同法并不要求当事人利他的行为;第二,诚信履行的义务是否可以创立独立的诉因?对此问题,统一商法典常设编订委员会于1994年对该法典的第1—203条的正式评注做了一个补充,认为诚信仅仅直接注意当事人的合理期望,第1—203条并不为没有其他诉因事实的情形提供诉因,如此,诚信履行的义务在诉状的制作中无任何意义。这一举措意味着诚信原则仅有指导法院在订立、履行和执行合同的商业背景下解释此等合同的作用,并不创立可以被独立违反的公平合理的义务〔65〕;第三,诚信履行的义务是否优先于合同的明示条款〔66〕?这是一个法院是否可以根据诚信原则改正和补充当事人约定的义务的问题,或曰法院是否可以打破自由主义的合同理论为当事人订立补充合同的问题,美国法院对此做出了不同的回答,有的持肯定说;有的持否定说。从美国合同法变革的大趋势来看,持肯定说的法院会日益增多,这样也更符合它们实现正义的使命。

五结论

综上所述,古典英美法由于强调法律与道德的分离,故人性标准设得较低,而且,它从来都是赋予法官充分的自由裁量权的,这两个特性妨碍了它采用道德性强的一般的诚信原则。但随着国际交往的加强,英美的合同观的变化,大陆法系的一般的诚信原则终于被引进到英美法中,与英美固有的曾经起诚信原则功能的制度结合,形成了独特的英美法系的诚信制度,因此,英美的诚信制度既有受大陆法影响的成分,又有本土资源的成分。该法系的诚信制度的独特性首先在于它赋予法官自由裁量权的意义不明显;其次在于物权法中的诚信与合同法中的诚信的分裂以及合同法中的诚信的限缩化———由于没有民法体系,不存在民法的基本原则问题,因此在多数场合被限缩成仅仅适用于合同履行和争议解决过程中的一个原则,在美国尤其如此。而且,在美国,诚信原则还被商事化,与公平交易联系在一起。英美法学家按照自己的经验主义思维方式对诚信原则做出了一些独特思考很可以给大陆法系法学家启发。英美法曾经排斥诚信原则的经历也有助于大陆法系的人们看到这一原则潜在的危害,尤其看到它与意思自治原则的矛盾,从而更加客观地看待这一原则。尽管如此,英美对诚信原则的采纳已完全证明了这一原则的全球普遍性,现在我们已不能说诚信原则是大陆法系解决法律局限性问题的独特机制了。

注释：

〔1〕关于苏格兰这方面的情况,参见HectorL.MacQueen,GoodFaithintheScotsLawofContract:AnUndisclosedPrinciple?以及D.L.CareyMiller,GoodFaithinScotsPropertyLaw,两文均载A.D.M.Forte(Editedby),GoodfaithinContractandProperty,Portland,OR,HartPub.,1999,pp.5ss;pp.103ss。

〔2〕关于加拿大这方面的情况,主要参见StephanieAnneBrown,GoodFaithPerformanceandEnforcementofContractsinCanadianlaw,ColumbiaUniversity,1997。大致的情况是,1984年,当时的麦基尔大学的教授MichaelBridge主张在加拿大设立诚信原则。出于表述上的习惯,这里把英国等于英格兰。实际上,英格兰和苏格兰的法律并非完全相同。

〔3〕关于澳大利亚和南非这方面的情况,参见DavidHarland,UnconscionableandUnfairContract:AnAustralianPerspective,以及DaleHutchison,GoodFaithintheSouthAfricanLawofContract,两文均载RogeBrownsword,NormaJ.HirdandGeraintHowells(Editedby),GoodFaithinContract,ConceptandContext,Aldershot,Hants,England,Dartmouth;Brookfield,Vt.,Ashgate,1999,pp.243ss;pp.213ss.澳大利亚在20世纪80年代采用诚信原则。

〔4〕关于定义诚信原则的困难甚至不能忽略,SeeJamesGordley,GoodFaithinContractLaw,InTheMedievalIusCommune,inReihardZimmermannandSimonWhittaker(Editedby),GoodFaithinEuropeanContractLaw,CambridgeUniversityPress,2000,p.93。

〔5〕SeeJamesGordley,op.cit.,pp.95ss.

〔6〕[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第195页。

〔7〕SeeJ.F.O’Connor,GoodfaithinEnglishLaw,Aldershot,Hants,Dartmouth;Brookfield,Vt.,USA,Gower,1990,p.11.

〔8〕SeeCharlesFried,ContractasPromise,ATheoryofContractualObligation,HarvardUniversityPress,Cambridge,Massachusetts,1981,p.74.

〔9〕参见[美]哈罗德•伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第424页,第747页。

〔10〕参见F•H•劳森:《财产法》(第二版),施天涛等译,中国大百科全书出版社1998年版,第27页。

〔11〕参见劳森,前引书,第44页。

〔12〕参见劳森,前引书,第54页及以下,第108页,第171页。

〔13〕本条的第3款和第4款此处从略。

〔14〕参见约瑟夫•辛格:《财产法概论》,中信出版社2003年版,第754页。

〔15〕感谢《统一商法典》专家、山东大学法学院教授孙新强对我理解这一款提供的帮助。

〔16〕SeetheAmericanLawInstitute,RestatementoftheLawContracts2d(Vol.1-3),AmericanLawInstitutePublishers,1981,p.100.

〔17〕SeeUnitedStatesCongress.Senate.CommitteeontheJudiciary,Establishinggoodfaithasadefenseincertaincases.Hearingbeforeasubcommittee,EightythirdCongress,secondsession,onS.1752.July1,1954,Washington,U.S.Govt.Print.Off.,1954,p.1.

〔18〕SeeUnitedStatesCongress,Senate,CommitteeontheJudiciary,op.cit.,p.5.

〔19〕参见劳森,前引书,第49页及以下。

〔20〕SeeDukeminierandKrier,Property,FifthEditon,AspenLaw＆Business,NewYork,2002,pp.125ss.

〔21〕参见[美]罗伯特•考特、托马斯•尤伦著,张军等译:《法和经济学》,上海三联书店1991年版,第214页。

〔22〕SeeReziyaHarrison,GoodFaithinSales,London,Sweet＆Maxwell,1997,Foreword,v.

〔23〕关于英美法系人性标准较低的另一实例,参见徐国栋:“主编絮语”,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》第3卷,中国法制出版社2002年版,第8页。

〔24〕SeeScottCrichtonStyles,GoodFaith:APrincipledMatter,inA.D.M.Forte(Editedby),GoodFaithinContractandProperty,OxfordPortlandPregon,1999,pp.158s.

〔25〕SeeScottCrichtonStyles,op.cit,p.161.

〔26〕SeeScottCrichtonStyles,op.cit,p.161.

〔27〕SeeScottCrichtonStyles,op.cit,p.161.

〔28〕SeeRogerBrownsword,Positive,Negative,Neutral:TheReceptionofGoodFaithinEnglishContractLaw,InRogerBrownsword,NormaJ.HirdandGeraintHowells(Editedby),op.cit.p.15.

〔29〕SeePatrickAtiyah,TheRiseandDownoftheFreedomofContract,OxfordUniversityPress,1979,p.168.

（30）SeeRogerBrownsword,op.cit,p.16.

〔31〕SeeRogerBrownsword,op.cit,p.18.

〔32〕SeeEwanMaKendrick,GoodFaith:AMatterofPrinciple?inA.D.M.Forte(Editedby),op.cit.,p.42.

〔33〕SeeJ.F.O’Connor,op.cit.,pp.2ss.

〔34〕SeeJ.F.O’Connor,op.cit.,p.5.

〔35〕SeeAllanFarnsworth,GoodFaithinContractPerformance,inJackBeatsonandDanielFriedmann(Editedby),GoodFaithandFaultinContractLaw,Oxford,ClarendonPress,NewYork,OxfordUniversityPress,1995,p.154.

〔36〕SeeReziyaHarrison,op.cit.,p.6;p.31.

〔37〕SeeReihardZimmrmannandSimonWhittaker(Editedby),GoodFaithinEuropeanContractLaw,Cambridge;NewYork,CambridgeUniversityPress,2000,pp.8s.

〔38〕SeealsoReziyaHarrison,op.cit.,p.4.也参见何宝玉:《英国合同法》,中国政法大学出版社1999年版,第700页。

〔39〕SeeEwanMcKendrick,op.cit.,p.42.

〔40〕SeeAllanFarnsworth,TheConceptofGoodFaithinAmericanLaw,Roman,Centrodistudiericerchedidirittocomparatoestraniero,1993,p.2.

〔41〕SeeMichaelAnsaldi,TheGermanLlewellyn,inBrooklynLawReview,FALL,1992.

〔42〕SeeRobertSummers,TheConceptualisationofGoodFaithinAmericanContractLaw:aGeneralAccount,InReihardZimmermannandSimonWhittaker(Editedby),op.cit.,p.119.

〔43〕SeeCharlesFried,op.cit.,p.85.SeeCharlesFried,ContractasPromise,ATheoryofContractualObligation,HarvardUniversityPress,Cambridge,Massachusetts,1981,p.78.

〔44〕SeeAllanFarnsworth,GoodFaithinContractPerformance,op.cit.,p.165.

〔45〕SeetheAmericanLawInstitute,op.cit.,p.99;p.102.

〔46〕SeeRobertSummers,op.cit.,p.120.

〔47〕SeeCharlesFried,op.cit.,p.78.

〔48〕参见[美]安东尼•T•科隆曼:《合同法与分配正义》,王建源译,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》第3卷,中国法制出版社2002年版,第256页。

〔49〕SeeRobertSummers,op.cit.,p.134.

〔50〕SeeCharlesFried,op.cit.,p.83.

〔51〕SeeAllanFarnsworth,TheConceptofGoodFaithinAmericanLaw,op.cit.,p.2.

〔52〕SeeStephanieAnneBrown,GoodFaithPerformanceandEnforcementofContractsinCanadianLaw,ColumbiaUniversity,1997,p.8.

〔53〕SeeAllanFarnsworth,TheConceptofGoodFaithinAmericanLaw,op.cit.,p.7.

〔54〕SeeCharlesFried,op.cit.,pp.75ss.

〔55〕SeeAllanFarnsworth,GoodFaithinContractPerformance,op.cit.,p.157.

〔56〕SeeRobertSummers,op.cit.,p.127.

〔57〕SeeRobertSummers,op.cit.,p.135.

〔58〕SeeAllanFarnsworth,TheConceptofGoodFaithinAmericaLaw,op.cit.,p.4.

〔59〕SeetheAmericanLawInstitute,op.cit.,pp.101s.

〔60〕SeeAllanFarnsworth,GoodFaithinContractPerformance,op.cit.,p.162.

〔61〕SeeStephanieAnneBrown,op.cit.,p.8.

〔62〕SeeRobertSummers,op.cit.,pp.132s.

〔63〕SeeAllenR.Kamp,UptownAct:AHistoryoftheUniformCommercialCode:1940-49,in51SMUL.Rev.

〔64〕SeeAllanFarnsworth,TheConceptofGoodFaithinAmericanLaw,op.cit.,p.8.

〔65〕SeeRobertSummers,op.cit.,p.123.

〔66〕SeeAllanFarnsworth,GoodFaithinContractPerformance,op.cit.,pp.163ss.

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