物权法定主义分析论文

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物权法定主义原则，系大陆法国家物权法的基本原则之一。现代物权法的结构，也是建立在物权法定等几项基本原则之上。物权法定主义原则，在物权法领域居于重要的地位。

物权法定的基本内容，是物权的种类和内容须由法律规定，当事人不得任意创设法律规定以外的物权。物权法定对物权的种类和内容起到了限制作用。

物权法定的产生，有其深刻的社会经济动因。物权法定对物权种类和内容的限制，稳定了社会经济关系，减少了交易成本，保障了交易安全。但是，随着社会的不断发展，物权法定主义也暴露出越来越严重的弊端，其给物权法带来的僵化损害了社会经济发展的活力。因而物权法定主义僵化性的缓和便作为一个问题在采行物权法定主义的国家提了出来。

如果我们从世界范围内来考察就会发现：物权法定主义并不是大陆法系国家的普遍现象，而是采行德国模式民法立法的国家所独有的现象。这表明，物权法定主义及其问题的产生有着深刻的理论根源。

在我国，并不存在一个单独的物权法体系，现行法律中也没有关于“物权法定”的规范。但与此相对应，民法学说上则将物权法作为一个独立的法律部门加以研究，物权法定作为一项传统的民法理论，也被民法学说所普遍接受。

目前，我国正在大力推进社会主义市场经济法制建设，物权法的起草也越来越受到大家的关注。物权法当中，物权法定主义的取舍是一个重要的问题，因为它不仅关系到对现有物权种类的梳理，而且是一个与民法立法模式以及基本的民法观念相关的问题。

本文拟从物权法定主义的内容出发，探讨其制度起源的原因，剖析其制度安排的合理性与局限性，并对其所隐含的法律观念进行检讨，以为目前的中国立法提供一个背景性的观照。

物权法定主义的内容和原因

（一）物权法定主义的内容

物权法定主义的一般含义，是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。物权法定主义，从世界范围来考察，是民法法系所特有的现象，而且就其存在而言，也是存在于民法典的编制体例之中，而且是存在单独的物权编的情况下，存在物权通则的情况下，物权法定才作为物权法的一项基本原则而显现出来。

对于物权法定，日本和我国台湾民法均有明确的规定。日本民法175条规定，“物权，除本法或其他法律规定外，不得创设。”我国台湾地区民法757条有相同的规定。德国民法没有明确规定物权法定，但其学说和判例早已将“物权法定”视为德国民法物权编的当然内容。德国民法学说上对物权法定的解释与日本、我国台湾地区的规定大体相同，即认为物权法定的内容主要有两项：

不得创设民法或其他法律所不承认的物权，例如在他人动产上设定

用益物权，学说上称为类型固定（Typenzwang）。

不得创设与物权法定内容相异的内容，如设定不转移占有的动产质权，学说上称为内容固定（Typenfixierung）。

物权法定主义，也有学者称其为物权限定主义，

之所以如此，在于物权法定的本旨即限定物权的种类，因而物权的种类，皆以民法或其他法律所规定的为限。此处的民法，是指狭义的民法，即以法典形式存在的民法典。对于法律的解释，各国均予以严格的限制。在我国台湾，法律是指经立法院通过，由总统公布的法律，命令不包括在内。在日本，其他法律的解释不包括政令、条例等命令在内。其反对的理由大体在于，用命令的形式创设对全体社会成员权利义务均有影响的物权，是不恰当的，而且民法包括命令，会损害法律的稳定性。

违反物权法定主义的法律效果，传统民法上的处理大体相同。在我国台湾，违反物权法定主义而创设物权时，其效果依下列情形而定：

法律有特别规定时，从其规定。台湾民法842条规定第2项规定，“永佃权之设定，订有期限者，视为租赁，适用关于租赁的规定。”

法律无特别规定时，则违反法律的禁止性规定，依台湾民法71条，应属无效。

如果是设定物权内容的一部分违反禁止性规定，而除去该部分，其他部分仍可成立的，依台湾民法117条但书的规定，仅违反禁止性规定的部分无效，其余部分仍有效。如约定转移占有抵押物，尽管此转移占有行为无效，抵押仍为有效。

物权虽归于无效，但其行为如果具备其他法律行为的生效要件时，在当事人之间仍然产生法律行为的效力。如当事人约定承租人就租赁的房屋有物权效力的先买权时，因台湾民法不承认先买权为物权，因此不发生物权的效力。但这种约定一般认为有债权的效力，出租人违反约定时，应负债务不履行的损害赔偿责任。

在台湾民法上，依物权法定主义，亦不得本于类推而创设新的物权，台“最高法院”在台上字1916号判决中写道：“按地上权之发生，有基于法律行为者，例如本于契约而设定物上权是，有基于法律规定者，即依法律之特别规定而发生物上权是，此即所谓法定物上权。故法定物上权，必须合于法律之特别规定，始能发生；且物权除本法或其他法律有规定外，不得创设，民法第七百五十七条定有明文。原审未注意及此，竟本于类推适用，而认为林幸美就系争土地有法定地上权存在，自属可议。”由此可见，在物权的内容上，基于物权法定主义，不得类推适用。但物权法定主义并不禁止任何物权关系上的类推适用，在物权的善意取得，以及某种物权的效力上，可以采用类推适用。

综上所述，传统民法上的物权法定主义是指物权的种类和内容由法律限定，不许当事人任意创设，不允许类推适用。至于物权法定之“法”是否包括习惯法，依物权法定之原意，在解释上亦不包含习惯法在内。

物权法定主义的原因

现实原因

物权法定主义的产生，有着强烈的现实原因。物权法定作为一项法律规则，

对社会生活产生了巨大的影响，综括各家学者的论述，物权法定大体具有以下几种功能：

由物权的特性而产生的问题。物权作为一种绝对权、对世权，具有直接支配性，并且可以对抗一般人，如果允许当事人以契约或习惯创设，则有害公益。

由物权的特性而产生的这一问题，实际上是物权法定与其他物权法规范相结合而产生的问题。物权与债权相比，具有优先的效力，并且其涉及的范围与经过的时间均较债权为广为长，因此，对于缺乏重要性的一般权利，轻易地给予物权法上的保护，对他人利益的侵害是远甚于债权的，因此对物权的种类和内容必须限定。这便是赫克的“自由保护（Freiheitschutz）”原则。

（2）发挥物的经济效用。物权与一国的经济体制及社会生活关系密切，如果物权可以任意创设，对所有权设定种种限制及负担，必然会影响物的利用。以法律明确规定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物的经济效用。

（3）保障完全的交易安全。契约自由是市场经济的本质要求，也是民法的基本原则之一。保障契约自由，避免强行法对私法上的交易秩序的介入，有赖于预先确定作为交易标的的的物权的内容。物权与债权相区别，物权实行法定原则，而债权则委于当事人的意思自治。私法自治之成为可能，以物权法定为其前提。在不采行物权法定主义的情况下，对契约进行外部的控制是不可避免的，从而只能导致契约自由被否定的结果。因此，只有采行物权法定主义，才能保障完全的契约自由。

（4）交易安全与便捷的需要。物权具有对世的效力，因而其得丧变更应力求透明，使世人知晓。只有使物权的种类和内容法定化，一般人才可能对私有财产的归属一目了然。只有通过物权法定主义使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，交易安全与便捷的需要才能得到满足。

（5）公示制度的要求。如果允许当事人自由创设物权，必然增加公示的困难，因为法律不可能为当事人设立的每一种物权，都提供一种合理适应的公示手段。

公示手段的有限性要求物权关系简明化，如果不限定物权的种类和内容，则公示手段难以满足其要求，特别是在不动产领域，如果允许各种繁杂的权利登记，无疑会造成物权登记上的混乱局面。赫克指出，物权法定主义的目的之一便是使物权制度明确化，这便是物权法定的“简明化原则（Vereinfachungsprinzip）”。

（6）国家管理的需要。土地作为最重要的不动产要由国家统一管理，并由国家来征收赋税。如果允许当事人在土地上任意设立各种各样的物权，必然会使国家的管理陷于混乱。

（7）基本经济制度的要求。从法律技术的角度而言，物权首先是一种法律手段，它确定这样的社会关系，即将某一社会特定的财产归属于特定的利益集团。特别是在商品经济的社会中，将特定的财产分配给特定的主体，构成了该社会最基本的经济制度。由此可见，物权法定原则直接与在一个社会中占据支配地位的集团的利益息息相关。不管法定物权的类型，还是限定物权的各种内容，都是该集团的利益在法律上的抽象反映。因此，所谓物权法定，从本质上说是基本经济利益的法定，或者说是基本经济制度的法定。

2、理论原因

物权法定主义的产生和发展，有着强烈的社会动因，对物权法定的解释也是随着社会的不断发展而变化的。然而，不容忽视的是，物权法定主义产生的背后，亦有着深刻的理论背景。

物权法定主义成立的一个隐含的前提便是物权与债权的可分性与对立性。物权和债权，，是近代民法财产权制度的两大内容。债权的法律关系，除基于法律规定（如侵权行为）而产生的外，对于合同债权，可以依契约自由而设立。对于契约的内容，除为社会公益而做的限制外，原则上不受限制。这就是近代民法的“契约自由原则”。尽管法律对于合同债权的规定很多，但多为任意性规定，当事人可自由选择，也可订立法律没有明文规定的非典型合同。由此可见，民法关于合同债权的规范，是为补充当事人意思不足和节约交易成本而作的示范，并不具备物权法规范的强行性性格，因而不存在合同债权法定的问题。

而在物权法，其法律规范的性质多为强制性规范，不允许当事人自由约定，法律的规定对当事人直接发生效力。正是由于物权规范的强大效力，才产生了限定物权种类和内容的要求。物权法定这一原则，是财产法制度长期发展而形成的结果。物权的创设，从一开始甚至直到现在，也不是一直遵从物权法定这一原则的。

在物权法定主义出现之前，曾有过放任主义的物权立法。1974年的普鲁士私法规定，对于一般的债的关系，允许当事人根据占有或者登记，赋予其使用收益权以物权的效力。如租赁这一债的关系，如果其标的物是不动产，那么权利人可根据登记而取得物权的效力。这种做法来源于日耳曼习惯法。在日耳曼习惯法中，占有（Gewere）的权利就是物权，占有的取得可以对应任何权利。依据这种规定，占有不动产并加以登记就有成为物权的可能，这样就不存在对物权的种类和内容的限定了。普鲁士私法对物权放任主义的规定，其理论基础是当时的“取得权源和形式”的理论。依据这一理论，基于权利的来源，当事人获得对物的权利，通过登记或交付的形式，当事人对物的权利即转化为物权。

物权放任主义的做法在德国民法典的起草中遭到了抛弃。“取得权源和形式”的理论被主张严格区分物权和债权的德国普通法学说所代替。

依据普通法学说，物权和债权是严格区分的。物权是债权的对立面，物权具有绝对的效力，权利人对于其所有的物可以直接支配，无须介入他人的意思，不存在积极的义务人。而债权则与此相反，债权仅具有相对的效力，只产生于合同当事人之间，权利人对于标的物不能直接支配，权利的行使须借助他人的履行，存在着积极的义务人。基于物权和债权的对立性，德国民法典对二者分别予以规定。德国民法的这一立法模式开创了世界法制史上的先河。德国民法典立法草案理由书称：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法与Code

civil，常将债权法之规定与物权法规定相混。……此乃对概念上对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”基于物权与债权的对立性，物权与债权的取得方法分离了，德国民法典采纳了物权行为的理论。从债权与物权的对立性出发，德国普通法学说又演绎出对比的理论，即债权法以契约自由为指导原理，而物权法则遵从物权法定。

德国民法中并没有明文规定物权法定制度，物权法定是学说根据物权与债权的对立性推演出来的。尽管是学说，但已为司法实践所普遍接受，物权法定被认为是德国民法物权编当然的内容。德国普通法学者对物权法定的推演，运用的是形式主义的法学方法。运用这种方法，德国普通法学者完成了财产权利的分类，并将物权与债权的特性加以对比，使物权与债权成为各自独立的两大财产权制度。

二、物权法定主义的演变：对物权法定制度合理性与局限性的剖析

物权法定主义从确立到现在，对其的解释经历了一个从严格解释到宽泛解释的过程。在物权法定制度确立的初期，判例及学说均对法定之“法”予以严格限制，而将习惯法排除在外。到现在，承认习惯法上的物权，承认习惯的法源地位以成为不争的事实。之所以如此，在于物权法定制度在不同的社会发展阶段对社会的的发展产生了不同的影响和作用。物权法定制度的合理性也随着社会的不断变化而受到越来越多的质疑。

（一）对物权法定主义合理性的一个总结

1、维护法律的安定性与稳定性

法律，作为社会规则，蕴涵着多种价值，例如公正、公平、效率、安

定性等等。近代民法所追求的最高价值，就是法律的安定性。法律的安定性是指对于同一类型法律事实，适用同一法律规则，得出同样的判决结果。维护法律的安定性，其目的在于维护一个稳定的法律秩序，以便参加者对市场做出预见和计划，以同他人竞争。

物权法定限制了物权的种类和内容，使物权归属关系明确化，使当事人无法在物上任意设立各种权利，简明了法律关系，维护了法律的安定性和稳定性。物权法定制度对法律稳定性的维护是当时的社会状况分不开的，各国立法采行物权法定制度，都是在各国完成资产阶级改良或革命后进行的。大规模的社会变动已经完成，可望在较长的时期内保持一个稳定的社会状况，因而在这一阶段，物权法定制度对于法律的稳定性的维护才显出积极的效用。

维护交易安全、减少交易费用

作为规范财产归属和交易的法律，财产法和合同法的一个中心目的即是消除私人谈判的障碍。在市场交易的谈判中，谈判者的权力明确，他们合作的可能性就大，谈判者的权力模糊，他们合作的可能性就小。各方权力的明确界定，可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险点。因而确定一个明确而由简单的所有权的规则，成为财产法的中心目标。对交易双方造成障碍的，可以归纳为三种费用：①信息传递费用；②监督费用：③对策费用。财产法通过减少这些费用，从而有助于私人协议的达成，这就是规范的科斯定理：建立法律以消除私人协议的障碍。

物权法定制度通过限定物权的种类和内容，使财产的归属关系及具体的权力内容明确化，大大降低了交易费用。物权法定限制了他物权的产生，确立了一个简单而有明确的所有权的规则，这一切都促进了交易的达成。交易费用的降低，也有助于保障交易的安全，物权法定与公示制度相结合，使交易者免去对交易后果的担忧：只要交易合乎法律规则，交易者就可得到无瑕疵的权利。物权法定制度，保障了交易的安全。

体系化中的合理性

就物权法定主义的理论基础而言，严格区分物权与债权的民法学说是物权法定主义的理论前提。物权法定主义的合理性是透过整个法律制度的安排来完成的。物权与债权相互区分与独立的民法典立法体例是物权法定主义合理性的依存之所。物权法定主义的这种合理性，主要体现在理论层面上，它使德意志普通法学关于民法体系的学说更加完整。物权法定作为与契约自由相对立的一项原则，支持了物权与债权严格区分的理论，是物权与债权成为对财产权的一种基本划分方法，并奠定了五编制的民法立法体系的基础。

物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，它以严格规则的立法主义为基础，运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法，在立法体例上则追求法典化的立法模式。这一切，均是与形式主义的法学观念相关的。

（二）物权法定主义的局限性

任何事物都有其两面性。物权法定主义维护了法律的稳定性，减少了交易费用并保障了交易安全。但在另一方面，法律的稳定性从某种意义上来说就是保守和僵化。物权法定主义的局限性随着社会情势的变化而越来越明显的显露出来了。

对于物安法定主义合理性与局限性的讨论，实际上是以近代法制的确立为前提的。物权法定主义的局限性也是在物权法定被确立为一项法律规则后而展开的。

随着社会的不断发展，物权法定制度所具有的功能也逐渐发生了变化。例如，物权法定制度有助于发挥物的经济效用，其原因在于物权法定对物权种类和内容的限制，使所有权免去了种种限制与负担，成为绝对的、自由的所有权，因而有利于物的利用。这种所有权的观念，是一种近代的所有权观念，它注重对所有权的绝对保护，和所有人对其物的自由支配。物权法定通过限定他物权的产生，形成了以所有权为中心的物权制度。近代民法的这种所有权观念，是与自由资本主义时期经济发展的要求相适应的。物权的法律构成，因国家不同而有区别，也会随着时代的发展而变化。在封建社会末期以前，物权法关注物的利用。随着资本主义的发展，财产法越来越注重财产交换的安全。资本主义自由经济的发展，要求所有权可以自由支配，并具有相同的内容。在这种情况下，物权的法律构成，显示出了一个“从利用到所有”的发展过程。

近代的物权法促进了资本主义经济的发展，但是到了后来，以所有为中心的物权法观念受到了挑战。经济发展的需要使人们更加注重物的利用，物权法制度又演示出一幅“从归属到利用”的图景。所有权的绝对性也受到社会公共利益以及国家公法上的限制。而对所有权绝对性的限制又可产生他物权，如习惯上的在他人土地之上通行的地役权。物权法定制度有助于物的经济效用的发挥，实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用，而没有注意到现代物权法“从归属到利用”这一物权制度的转变，也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。因而，物权法定制度有助于发挥物的经济效用这一点，在现代意识去了存在的社会基础。

物权法定制度还被认为具有保障完全的交易自由的功能，其原因在于物权法定主义预先确定了作为交易标的的物权的内容，因而可以避免强行法对司法上的交易秩序的介入。契约自由之成为可能，以物权法定为前提。对于完全的交易自由是否存在、应否存在姑且不论，物权法定具有保障完全的交易自由的功能，实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式，而对于他物权、股权这些所有权实现的中重要方法有所忽略。在物权法的发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加，物权制度更加灵活的趋势。因此，以物权法定主义来保障完全的交易自由，不仅可行性受到质疑，其目的也失去了明确性。

物权法定主义的局限性更深层次地表现为人的认识能力与社会发展之间的矛盾。通过法律限定物权种类和内容的做法，在法律观念上表现为对人的完全理性的认同，认为人有足够的能力认识世界，对社会的发展变化认识不足，表现为一种静止和僵化的发展观。这样的法律观念使立法者确信，各种法定的物权能够包容未来社会发展的需要。基于对法律稳定性和安全性的要求，而牺牲了法律的灵活性和妥当性。

但是，社会的发展并不是在人们的设计中完成的，正如梅因指出，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的，。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。“当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得不为这样稳定性政策而付出代价。”当社会的发展是物权法定制度不能适应社会发展的需要时，物权法定的效用更主要地体现在它的负面影响上，其原先所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，其对稳定与安全的保障则转化为刻板严苛的教条而压抑了社会的活力。这时，物权法定作为物权法的一项基本原则，变应受到检讨和质疑了。

与采纳物权法定制度的动因相同，使社会经济的发展变化对物权法定的刻板僵化提出了挑战。物权法定主义的僵化主要体现在：其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性，抑制了新型权利的出现，压抑了民间社会对权利的创新功能，将权利的源泉更多地视为来自国家权力，而不是来自市民社会的自发运动。下面，我们将从采行物权法定制度的国家的物权法的发展中，来揭示物权法定制度的局限性。

德国

德国民法典确立了物权法定制度，虽无明文规定，但确是学说及判例不争的事实。实际上，德国民法中的物权法定制度从一开始就不是很严格的，因为大量的地方法承认了习惯上的各种物权。

即使如此，这些权利类型的规定也不能完全满足社会发展的需要。优良种权利突破了物权法定制度的限制，而获得了法律上的承认。

①不完全所有权（Anwartschaftsrecht）。德国法上担保形式的发展，出现了“所有权保留”的担保形式。《德国民法典》第455条规定，赊销财产的出卖人可以在价金全部清偿之前保留财产的所有权。在这种担保形式中，与占有相脱离的标的所有权，成为一种手段，以保证价金余额的清偿。所有权保留经历了一个发展过程。起初，在买受人最终付清价金并随即取得完全所有权之前，并未取得任何财产权益。后来，人们开始认识到，在买受人偿付了半数或更多价金的早期阶段，它就应受到某种保护。这一变化导致了对不完全所有权的承认。不完全所有权被视为一种独立的物权形式，它“如同所有权，只是不完全”。不完全所有权打破了物权法定的限制，并得到了普遍的承认。

②所有权担保（Sicherungseigen）。德国法上的所有权担保是为了克服质权的缺陷而产生的。由于质权必须转移占有，因此会给一些虽有物品但转移占有会损害经济效用的人造成难题。由于动产所有权比质权权益更容易取得，因此以动产所有权作为债权的担保，就成为当事人的一种选择。所有权保留这种担保形式的唯一要求是签订一项诸如寄存或借贷等那种可以使受让人举止取得间接占有的协议，而创设这种担保权益的人仍可使用有关的财物。这种担保所有权的作用于质权完全一样。但不要求给予债权人任何直接占有。曾经有人反对这一制度，认为以这种方法利用所有权，构成了对不放弃占有记不得设立质权这一原则的规避。但是法院很快打消了这种顾虑，担保所有权已得到人们完全的接受。所有权保留所使用的规则，一部分来自法律关于质权的规定，还有一部分来自于担保所有权据以转移的契约。德国民法典中未对这种契约做出规定，但法院现在已完全确立了它的内容。担保所有权远比其取代的旧质权灵活，其出现已突破了严格的物权法定制度。

日本及我国台湾

日本法上，对物权法定的突破主要围绕习惯法上的物权而展开的。对物权法定之法是否包括习惯在内，民法学说经历了一个从否认到承认的转变。日本习惯上的物权通过判例及单行法而获得了法律上的承认。但是对于适应社会经济发展而新出现的物权，则承认习惯的法源地位并不能解决这一问题，将新型权利纳入物权体系又存在逻辑上的困难和时间上的滞后性。“德日两国为新出现的动产让度担保方式的合法性而争论不休，虽经多年的论战才得以习惯法的形式获得承认，但它一直是一个存在问题的制度。”日本目前也在为一般动产抵押的合法化和立法化而热烈的研讨。

我国台湾地区起初也坚持严格的物权法定主义，在动产抵押问题上经历了从物抵押、特殊动产抵押和动产让渡担保创想艰苦争论的历程。其后,

毅然放弃仿日的《工厂抵押法》而仿效美国立法制定《动产担保交易法》之时，又为物权法定主义的传统所困扰，而对美国法制进行调整，未采取《统一商法典》的制度模式，而只规定了三种动产担保制度。如此调整，固然符合台湾的法律传统，但难以否认的是，这样会斩断原有制度的若干固有功能，遗留一些无法解决的问题，当融资租赁在台湾出现时，无法律可资适用，便是一例。由此可证，台湾当时仿效日本法的浪费和对质权缺陷未作全盘彻底解决的失误。

（三）物权法定主义的缓解与克服

1、现有民法学说对物权法定的检讨

①物权法定无视说。此说为日本学者我妻荣所倡。我妻荣认为应无视物权法定的规定，而承认习惯物权的效力。因为习惯是在社会生活中自发产生的，不仅无阻止之可能，而且如横加阻止干涉，也将有害于社会的发展。

②习惯物权有限承认说。该说认为，如果社会习惯上所产生的物权，不妨碍物权体系的建立，例如不违反近代所有权的基本观念，且非属物权法定所排除的封建物权，又不妨碍公示时，可突破物权法定的限制，而直接承认该习惯上的物权。

③物权法定缓和说。此说认为新生的物权，如不违反物权法定的立法总之，又有一定的公示方法，可以适用物权法定内容从宽解释的方法，解释为非新种类的物权。例如在我国台湾地区的实务上，即对最高额抵押的从属性进行从宽解释，而仍承认其为物权法上的物权。物权法定的缓和，也可以利用现有的物权制度，例如让与担保，即系以所有权移转之构造与信托约款的债的关系，而获得法律上的地位。

德国学者教授认为：“民法所以采取物权法定主义，其目的非在于僵化物权，而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但并不排除于必要时，得依补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。”

2、对物权法定僵化的克服

梅因认为，使法律与社会相协调的手段有三种，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。“法律拟制”得意四十之“表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已发生了变化。”法律拟制的运用在于克服法律的僵化，它使一个法律条文在不同的法律发展时期具有不同的规范内容。“衡平（Equity）”是指同原有民法同时存在的某一些规定，它们建筑在各别原则的基础上，并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性，它们竟然可以代替民法。“衡平”的力量建筑在这些原则的特殊性上。“立法（Legislation）”是指由立法机关制定的法规，它的权威来自外界，来自其强制力。

对物权法定主义的克服，也大体体现出法律发展的三种方式：

（1）、立法。对于社会发展中新出现的权利类型，通过及时的立法承认，可以缓解物权法定制度的僵化。对于民事主体在实际中依债权行为创制的事实上的“物权”，应及时进行物权立法，除去其债权形式，还其物权的本来面目，使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权。例如德国民法典颁布后对居住权和区分所有权的立法承认，台湾以单行法形式规定的动产担保权等等。但是，如果对物权的承认均有赖于立法，则必不能适应社会发展的需要而与其脱节，也不能及时调整新的物权形式，对于产生的纠纷也不能很好的解决，容易造成社会的混乱，因此不能完全依赖立法对物权的承认。

（2）、衡平。衡平的方法在民法法系的国家里表现为一般原则对具体规范的指导作用。这些原则作为民法的一般条款的运用，具有克服成文法局限性的作用。物权法定主义所带来的僵化是成文法局限性的典型。在缓解物权法定的僵化时，也可以运用一般条款这一方法。现代民法的发展，为了实现制定法的解释适用中的具体妥当性，而出现了诚实信用、禁止权利滥用等一般条款。这些一般条款，对物权法定主义的缓和主要体现为在具体情况下，对特定物权权能范围的限制，从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果。正是在运用一般条款以求得法的妥当性的背景下，司法判例实现了对出租人所有权的限制，实现了租赁权的物权化，完成了对物权法定制度的改造。

一般条款的运用固然可以克服因类型固定而带来的僵化，但它只能是一种消极的方法确认权利的效力，对于当事人之间协议创设的“物权”，难以运用衡平原则使其获得承认。

（3）法律拟制。法律拟制时法律与社会协调主要是通过对法律条文的解释进行的。同一条文，在不同的社会发展时期，会有不同的法律解释。最初，基于整理封建权利的需要，习惯不被承认为物权的法源。随着社会的进步，物权法定的僵化出现不可克服的困难时，需要对社会需要做出灵活性的反应，这样，学说和判例便承认了习惯可以作为物权的法源。到今天，否认习惯作为物权法源的学说已经不存在了。

除了承认习惯创设物权以外，在一些物权关系上，还可以通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。按物权法定制度的本旨，是不允许以类推适用的方法创设法律规定以外的物权。但是，物权法的大部分条文虽属强行法规范，但仍有一些领域存在适用类推的可能性。如关于某种物权效力的规定，即可适用类推方法。如我国台湾民法上的留质权的孳息收取权，便可类推适用质权的规定。

法律拟制一方面可以使法律与社会相协调；另一方面，法律条文意义的不确定性也带来了很大的危险。首先，法律的安定性，即同一案件裁决结果相同这一原则受到了破坏。其次，法律的公正性也由此受到怀疑。对于法律条文的灵活解释，好的一方面是使条文能够跟得上社会的发展，坏的方面则会使法律失去公正的基础。因此，法律拟制的运用应受民法基本原则的指导，使其不能超过一定的限度，以次来保障法律的公正。

法律的拟制与衡平均是在新的权利类型出现一段时间之后，为了弥补法律的漏洞而采取的补救措施。就其运用而言，衡平方法只能运用于司法种，而判例的法源性仍是一个存在争论的问题。因此，衡平方法所创制的法律规则的有效性与普适性是值得推敲的。而法律拟制也存在这几乎相同的问题。立法虽然可以较圆满地解决问题，但其时间上的滞后性是非常明显的。而且立法还涉及到一个与其它法律规定相协调的问题。在物权法定这一问题上，许多新型权利的不到物权法上的承认，并不是因为实际上不需要，而是因为许多权利难以纳入现行物权法体系，而坚持物权法定，尽管维持了物权法体系的协调性，但却有碍于社会中权利的生长于社会的发展。以立法承认新型权利，在坚持物权法定主义的国家，都存在一个怎样与物权法体系相协调的问题。综上所述，不论是法律拟制、衡平还是立法，都存在这样或那样的不足，难以圆满地解决物权法定僵化这一问题。

备注：没有绝对圆满的方法，真正的法律，应当几种方法并用。这应是文章的一个思路。

三、物权法定主义的理论总结：法学观念和技术上的检讨

物权法定主义的产生与发展，社会变迁使其基本的动因。但是，法律规则并不是对社会状况的直接反映，而是通过法律技术对法律制度的构建，传达法律思想对社会状况的认识。物权法定主义有其特有的理论背景和法学观念的支撑。本文讲究这些理论与观念进行批判性的检讨，揭示物权法定制度合理性与局限性的成因。

（一）物权和债权：财产权利两分法及其检讨

物权法定主义的一个基本前提便是存在物权和债权在立法上的明确划分。德国民法中的物权法定主义，也是基于物权与债权灾民法典中的区分与对立，作为契约自由的对立面而采用的。物权和债权的区分，是五编制德国民法的基础，如果没有物权和债权的区分，民法立法的体系化模式便不会完成。

对财产权利物权与债权的两分法，并不是从来就有的。在罗马上，虽然存在各种各样的具体的权利，但并没有抽象出一个物权的概念。“对物权法这一概念的明确使用，发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个创造。”

罗马法在德意志的传播中，德国法学家完成了民法从“法学阶梯”模式向“学说会篡”模式的转变，与此同时，罗马法上的“对物权（iurain

rem）”也转化为“物权（Sachenrecht）。”

物权与债权的区分支撑了民法体系的建立，有助于明了权利的性质，但是，这种区分在理论和实务上均存在着很多问题，物权与债权区分的理论受到了挑战。

批评传统理论的学者倾向于把财产权视为一个整体：或者把物权并入债权，这种理论被称为“人格主义理论”；或者把债权并入物权，这种理论被称为“客观主义理论”。

布兰尼奥在1990年出版的《民法基础论》一书中指出，物权被看作人与物之间的关系是假的，权利只产生于人与人之间，物权所对应的义务是一种消极义务，这就是人格主义理论。布兰尼奥的分析有强烈的个人主义的特征。其提出的“普遍消极义务”的概念导致了两方面的混乱：一方面，由于这种义务的履行包含于社会成员遵守法律的责任之中，因而这种义务不存在自身的价值，不是真正的义务。另一方面，物权仅在此种义务被侵害适才显现，这就否定了权利人正常情况下所处状态的法律特征。由于这种缺陷，人格主义理论已被抛弃。

客观主义理论认为债权已脱离了人而与其所指向的标的物相同一，在此基础上消除了物权与债权的区别。客观主义理论由于其致命的缺点——无视债权实现中债务人的介入——而遭到了与人格主义理论同样的命运。

尽管上述两种理论已被抛弃，但并不意味着物权与债权的区分没有问题。物权与债权的区分，受到了下列问题的挑战：

1、权利划分的不周延性。一般的物权概念是义务作为权利指向的客体，它不能解释针对权利的权利，如在他物权之上设立抵押权。

2、权利性质的模糊。对现实生活中的权利，给予一个恰当而严密的归属是很困难的，除了典型的物权——所有权和典型的债权——金钱债权外，

其他权利的性质处于物权与债权的强弱过渡中。一种权利如租赁权此时可能为债权，彼时可能为物权。对于大多数权利而言，不能将其简单的归类于物权或债权，而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性质”。

3、权利之间的相互转化。通过一定的公示程序，债权可以转化为物权。如在日本民法上，经过登记的债权便可对抗第三人，因而具有物权的效力。在我国，预售房屋登记也使预购人获得了相当于物权的权利。这些权利的转化以及权利之间的区别在很大程度上不是法学理论的产物，而是实际的需要。因此，将某种权利作为物权或债权，在一定程度上石油立法和政策决定的。

我们探讨物权与债权的区别，不能不涉及到物权与债权的含义及特征。通说认为，物权是针对物的权利，是权利人所享有的直接支配特定物并排除他人干涉的权利。物权的这一概念体现了物权所涉及的两方面的关系：一方面使人与物之间的关系，它表现为权利人对物的直接支配；而是人与人之间的关系，它表现为权利的排他性、对抗性和可转让性。债权则是请求权，债权人不能直接支配债的标的，债权也不具有排他性和对抗性。但是，实际中的权利却很难与理论上的结论完全一致。如我国《担保法》上的不动产抵押权，其对物的支配性因诉讼程序的设置而与债权无异，也不具有可转让性。由此可见，各种名义上的物权并不完全具有物权的全部效力，就其所涉及第三人利益的关键——权利的排他性与对抗性而言，亦可因法律政策的调整而发生变化。从立法上而言，没有必要对各种物权的效力予以统一的规定，各种物权的效力因社会情势的变迁而随法律政策的调整而不断变化。

以权利性质的划分为基础所进行的民法的体系化有其优点，也存在着严重的缺陷。比如侵权之债、无因管理之债与不当得利之债均被与合同之债归并为民法的债券，实际上，侵权之债与合同之债的相似性远较物权与合同之债之间的相似性要小。这种仅仅从权利角度对法律规范进行分割的方法于从主体方面对法律规范进行分割的方法一样，都没有注意到法律规范的内在关联性，而是法律规范的整体性受到了损害。

（二）、国家主义的法律观及其检讨

物权法定主义的背后是国家主义的法律观。国家主义的法律观在法律的渊源上表现为对国家法律的绝对遵从，不允许在国家制定法制外还存在另外的法律源源。因而，就物权法定制度的本旨而言，是禁止制定法以外的物权的成长，将权利的渊源限定于国家制定的法律。国家主义的法律观、行为规范与裁判规范相结合的民法功能观以及体系化的方法论，共同决定了民事立法采取法典形式。再次，物权法定主义与法典式立法的紧密关系昭然若揭。

国家主义的法律观从根本上而言是排斥习惯法的，因为承认习惯法就等于承认了国家之外市民社会的独立存在。然而，习惯法的被承认不仅是制定法的局限性带来的问题的一种解决途径，也是市民社会在国家主义强盛一时之后逐渐兴起的一种反映。在社会与国家之间，习惯法具有一种看似矛盾的双重性。一方面，它是民间的自发秩序，是在国家以外生长起来的制度。另一方面，它又以这样那样的方式与国家法发生联系。习惯成为法律，须由社会之法律设施对习惯所蕴含的规则进行再解释，使之具有“可受审理（justicable）性。”

从根本上而言，习惯时法律的真正基础，而不是国家的强力。正如市民社会而非政治国家才是权利的真正来源。失去社会习惯的支撑，法律能否真正得到实施是很值得怀疑的。因此，制定法的局限性既要通过诚信原则等一般条款的运用来进行内部的调整，也要通过承认习惯及判例的法源地位等外部手段予以克服。

因此，在物权法定的缓和上，习惯对于制定法的补充作用越来越明显。在日本，对物权法定主义的争论，主要围绕习惯上的物权应否被承认这一问题而展开的。最后的结果是，习惯上的物权只要不具有封建权利的性质则大多数被接受，而对于新出现的物权，也以习惯上的物权性是使其获得了承认。

承认习惯的法源地位，拓展了法律的外延和调整空间，容纳了社会中自发成长的权利，破除了对法典神话的迷信，使法律能够及时反映社会的发展，减少了法律的漏洞，在一定程度上克服了制定法的局限性，并在一定程度上缓解了社会与国家之间的矛盾，在二者之间架起了沟通的桥梁。一方面，承认习惯的法源地位制约了国家权力的滥用，为市民社会的发展保留了一定的空间；另一方面，它也制约了社会的动乱，经过制度化的社会规则使人们可以在合理的范围内解决矛盾，使国家与社会之间进入一种良性互动的关系之中。

（三）形式主义方法论及其检讨

任何法律思想的贯彻，都需要法律技术的支持；而任何法律技术的运用，都表明了一定的法律思想。法学观念的价值标表，远逊于法学方法运用所带来的震撼。

物权法定主义所运用的法律技术，是潘德克顿（pandekton）法学运用纯熟的抽象与演绎的方法。提出物权的概念并在法典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。物权是建立在所有权、用益物权、变价权等对物支配权之上的抽象的总括性概念。在德国民法体系化的构造过程中，物权法定被当作契约自由的反面被推导出来了。由此可见，物权法定这一原则背后，是抽象与演绎法学方法的运用。

抽象与演绎方法尽管完成了法律体系的构建，满足了人们对体系化和概括性的追求，但是也包含着难以克服的缺陷。由形式逻辑推力所支撑的抽象，起作用就是一层层地减去理论家们认为在案件中不具决定性质的情节，达到概括性和简单性的要求。然而，概括抽象总会损害生活事实，许多对系争案件有影响的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律规则之内，许多“非本质”的情节在抽象中被省略了。抽象方法得来的概念和规则，是一个宽泛的范畴，抽象化的同时也带来了不确定性。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。

物权法定主义运用的另一方法演绎推理使法律脱离了社会生活而形成了自己的体系。演绎推理的结果是要在逻辑上和思想上得出法律规则的结论，然而，社会生活的现实与法律规则的逻辑推理并不完全重合。尽管法律思维对法律规则的构造形成了法律体系，但更重要的影响无疑来自社会生活的需要。法律推理的正确并不能证明裁判结果的公正。抽象与演绎妨害了人们对那些对案件审判来说至关重要的利害关系的了解。对抽象与演绎方法的极致运用表明了这样一种观念：即将法学视为科学的一种，可以运用科学的方法完成法律体系的构建。但是，法律从根本上而言是一种实践性的活动。法律不仅关心真，更重要的是关心善。法律作为实践性的活动，必然含有评价的因素，因而法学的方法不能与自然科学的方法相同。破除形式主义的法律观，可以使人们更加接近法律的司法本质，从而克服对法条主义和立法的崇拜，而使法律保持其灵活性。

（四）美国统一商法典

英美财产法在战后的一个重要的制度发展发生在美国。美国经济在二战后出现的迅猛发展势头使得法律运用一体化和法律关系简单化成为美国法律的一大课题。为此，美国于1952年制订了《统一商法典》。该法典在形式上和名称上废除了附条件买卖、动产抵押及信托占有等各种动产担保交易的区别，仅规定了一种担保形式，即“担保约定（secured

agreement）”。这种做法明显地区别于大陆法国家一类型固定和内容固定为核心的物权法定主义的制度构造，而是另辟蹊径，采取求同存异的立法技术，将各种担保制度的个案特征化解到最小的程度，仅在因标的物的差异或担保利益实现方式上的差异不能化约时，方做出单独的规定，以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定。另以具体表现为担保利益的发生（attach）、完善（perfect）、实现（）等关于正当程序的详尽规定，作为获取大陆法系物权法定主义维护交易安全、实现交易便捷等积极效用的工具。从而在一定程度上将契约自由的机制引入物权法上的类型创制，有效地克服了大陆法系物权法定制度的弊端，使该法在一切双方当事人契约所创设的担保利益上均可适用。

美国《统一商法典》对物权类型的态度，转变了物权法定的着眼点，将法定的内涵由种类固定转化为程序固定，即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型所必须具备的程序要件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，“即可容纳万千变化，又可保持不离其宗，使无限的未来可能性尽归于一己，从而提供了未形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构，适应能力和可塑性”的功能。使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认。从而一方面引入私法自治机理的积极效用，另一方面通过程序要求反制私法自治过度开放的弊端，营造一种只要通过法律行为创制的新型物权具有适宜的公示方法，即当然具有物权效力的开放态势，使法律与时俱进。

四、物权法定主义与我国立法

（一）我国财产权法律制度的现状

1、立法

迄今为止，在我国正式公布的有效的法律中，还没有出现“物权”这一概念。而与物权相对应的债权观念则为立法所正式采用。1986年颁布的《民法通则》在第五章“民事权利”中规定了债权，但没有出现“物权”的字样。和债权相对应的，《民法通则》规定了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。

立法未采纳“物权”概念的这一做法是与当时的学说相吻合的。当时，我国刚刚走出的浩劫，人们的思想还有很多禁锢，学术界中左倾的思想还比较严重，民法学说基本上停留在接受苏联学说的水平上。当时，我国学术界的通说是接受了苏联学说的影响，认为除所有权之外，其他物权制度均是为资本主义服务的，因此在社会主义国家，不应承认物权的概念。

我国建国以来，民法典的三次起草均没有接受物权的概念，到了《民法通则》的制定，仍然受了这种学说的影响而没有使用物权概念。

《民法通则》制定之后的法律，仍然沿袭了《民法通则》的做法，没有明确地提出物权的概念。在立法体例上，也没有依照传统民法对物权与债权予以分别立法的做法，而是就法律规范关系密切的相关领域的内容，予以集中地规定。例如，我国《担保法》的制定，在《担保法》中，传统学说视为物权担保形式的抵押权、质权和留置权与作为债权担保形式的定金、违约金规定在一起。这样的做法，固然会使人们对抵押权、质权、流置权的性质产生疑惑，但其合理性是不容忽视的。它使法律规范在适用层面而不是在理论层面上得到了统一。

2、民法学说

民法学发展的初期，以复归传统为重心，即从脱离民法传统几十年的轨道上，重又回到传统民法的理论与体系之内。这一时期，民法学界已完全接受了物权的概念，各类学术著作纷纷采用物权的概念，并对之加以研究，形成了一定的体系。关于我国物权的种类，比较一致的看法为：所有权、土地使用权、抵押权、质权、留置权、典权属于我国法律规定的物权，至于国有企业财产经营权、农村土地承包经营权、相邻权、房屋租赁权是否为物权，则存在着不同的观点。

但是，我国目前的物权法研究并不是仅仅结合我国的实证法的。由于我国的民事立法并不是在完全受传统民法影响下制定的，因此，以传统民法的理论和观点来解释我国的现行立法，其间的距离是可想而知的。这样，在学说与立法之间边存在着很大的差异，这也是我们在学习法律过程中所感到的困惑。

我国的民法学说尽管接受了物权法定主义的理论，由于缺乏实在法的支撑，学说并没有指明该项学说的法律渊源与效力，司法机关也没有以解释或判例的形式来确立这项规则。由于学说缺少实在法上的统一性，因而民法学说关于物权法定主义的认识并不一致。一种观点认为物权法定是指物权的种类和内容法定，不允许当事人任意创设。这种观点显然是接受了传统民法关于物权法定的学说。另一种观点则认为，物权法定使植物权的种类、效力、变动要件、保护方法等由法律予以直接规定，不允许当事人任意创设。这种观点，实际上是对物权法规范作为强制性规范特性的一种概括，而不是传统民法上的物权法定。

(二)我国财产权法律制度的利弊分析

我国的财产权法律制度，是改革开放以来法律发展的结果，它有力地促进了我国改革事业的发展，当然也存在明显的不足，我想从两个方面展开对这一问题的分析：

1、立法技术方面的原因。

我国《民法通则》的制定，是在“成熟什么，制定什么”的立法指导思想下出台的。由于对改革进程不能预测，因而舍弃了法典主义的立法思路。这样的取舍，体现了中国人的经验智慧，也是在改革开放日新月异，很多制度处在剧烈变动之中这一状况下的合理选择。为了法律制度能够保持较长时期的稳定性，《民法通则》采用了“宜粗不宜细”的立法技术，在许多问题上予以笼统地规定，具体的问题交由司法解释及以后的立法去完成。

宜粗不宜细的立法一方面给私法工作造成了很大的困难，另一方面也有其合理性。宽泛的法律规则使法律度具有了更大的包容性，也为各种制度的成长提供了弹性空间，比如典权制度即是通过最高法院的司法解释而获得法律上的承认的。法律规则的这种宽泛性和包容性大大地减少了制定法的僵化，是我国在改革开放的转型时期没有收到太大的法定主义之害。十几年的实践证明，正式在这种制度的架构下，大胆实验，大胆改革，我国人民取得了举世瞩目的成就，这正是这种制度的包容性带来的变化。

2、立法权力的分配

改革意味着对传统的突破。中国的改革开放是在部分实验的基础上搞起来的，先是搞了四个经济特区，借鉴外国的做法，这种改革模式是受经验主义影响的渐进式的改革模式。这种模式的魅力在于允许实验和犯错误，使各种制度可以在竞争中展示自己的优劣。这种改革模式在法律制度上的当然结果就是法律制度上的不统一，因而从一开始，便确立了合法性的多元化趋势。这种趋势的发展，是地方政府获得了相应的立法权力。而对这种立法权力的争夺在一定程度上反映了中央与地方的利益冲突。

这种合法性的多元化趋势妨碍了中国法制的统一。而基本的法制统一乃是市场经济发展的保障与要求。因而，随着中国改革进程的不断推进，促进中国法制的统一成了中国法制的基本任务。尽管合法性的多元化妨碍了中国法制的统一，但多元化仍有其好处，其最大的好处便是为权利的成长提供了空间。各种地方法规可以突破国家法律的规定，或者对法律的规定予以变通。这也为各地的不同做法提供了一个相互交流碰撞并且竞争的机会，因而真理的独占现象便会减少。

3、财产权法律制度的内在构造

基于我国民事立法的立法技术和立法权力在中央与地方之间、中央各部门之间的分割，更重要的基于我国正处在社会转型时期这一社会现实，我国财产权法律制度的内在构造呈现出这样的特点：权利的性质不明确，权利的效力缺乏具体化的规定。这样就使很多权利缺乏有力的保护，或者使具有法律保护价值的利益难以成为实在法上权利，以及相同名称的权利却具有不同的效力和内容：

（1）国有土地使用权

国有土地使用权的出让在宪法修改前就已存在，如果坚持严格的物权法定主义，结果可想而知。现在，关于国有土地使用权存在的问题却是：中国缺乏关于土地使用权的统一规定，各类土地使用权的内容很不一致。土地使用权受到受到不同的法律的限制。私法行为贯彻了公法上法律政策的目标。依我国《城市房地产管理法》的规定，土地使用权的获得有三种途径，即出让、转让和划拨。但依《上海市外商投资企业土地使用办法》以及《海南经济特区土地管理条例》等地方性法规的规定，土地使用权的获得方式扩大到：出租、承包、出资（用使用权联营或者入股，或者合作开发土地而分成产权）、收购或者兼并企业。很显然，这些规定混合了在传统民法上无法行为因素较强的方式（如出让、转让和划拨）与债法行为因素较强的方式（如租赁、承包等），使得法律的规定很混乱，加之对物权的种类以主体的标准进行分类，分别予以不同的规定。这样，物权交换的基础——物权内容的明确性与统一性受到了损害，增加了交易成本，妨碍了市场经济的进一步发展。

（2）农村土地承包经营权

农村土地承包经营权的发展，明显地展示了中国改革的肇端。但对于其性质，一直存在物权说与债权说两种观点。实际上，两种观点采取了不同的判断标准和方法。物权说是基于抽象权利的法律原则规定的逻辑推论，而债权说则基于具体权利的普遍形成过程的实证判断。就目前既有的土地承包经营关系来看，发包人对承包土地仍有较大的支配力，而承包人仅限于本社区成员，承包人不能自行转让土地承包经营权。民法学说关于土地承包经营权的抽象定性与实际当中联产承包经营制度的具体内容之间，存在着较大的差距。土地承包经营权的债权性质损害了农民的生产积极性，不利于农用土地的市场性流转，也不利于农用土地使用制度的稳定。

我国农村土地承包经营制度的内在变化——农民成为投资的主体——使土地承包经营权物权化的直接动因。事实需要法律为农村土地承包经营权提供更有力的保护。农村土地承包经营权的发展向我们揭示了这样的道理：一种权利是物权还是债权，具有那些效力，是社会发展的要求与立法者政策判断的结果，而不是学说理论自我推演的产物。

物权的种类，往往先由当事人以法律行为设定，待比较普遍化以后，甚至形成习惯，才得到法律承认。就目下的中国而言，正处在激烈变革的社会转型时期，在这个时候采用物权法定主义，已固定物权的种类和内容，无疑是不恰当的。即使载物权法规范中规定物权法定，在中国目前的立法体制下，也不可能在实践中得到实行。因为地方立法和司法解释的造法功能会突破物权法定的限制。

中国目前所要做的，是适应社会需要，以立法方式整理旧有权利，统一权利的内容，对具有法律保护意义的利益予以法律上的保护，使其获得较强的效力和法律上的安全，同时在制度安排上保留适当的空间，在物权法律制度的构造中，适当引入私法自治机制，使之更具有弹性和包容力。

结论：法律的稳定性与灵活性

法律的稳定性与灵活性是法律价值中一对永恒的矛盾。物权法定主义过多地注重了法律制度的稳定性和安全性，而忽略了法律的灵活性和妥当性。因而，对物权法定主义的修正无疑是对法律讲话和局限性地克服。但是，并不能因此而抛弃对法律安全性的追求，失去了安全性的基础，法律的灵活性就是混乱。现代法律制度的发展是我们认识到：对法律安全性地的保障可以更多地借助法律程序上的安排。法律程序规则与实体规则发挥着同样重要的作用，它同样可以对实体权利产生实质性影响。藉此，我们可以摆脱狭隘的部门法的范畴，而进入更为广阔的法律制度的空间，在法律的稳定性与灵活性之间寻求一种新的平衡。