农业知识产权司法保护理论与实践浅析论文

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一、农业知识产权的保护内容

农业知识产权目前主要包括植物品种权、农业专利权和农业科学成果及公共技术产权等方面：

1、农业专利。

《中华人民共和国专利法》规定，农业领域可以申请发明或实用新型专利的成果包括农、牧、渔、机具的发明与改进，肥料和饲料配方、农药和兽药组合物，食品、饮料和调味品的酿造技术，新的生物菌种及产品，培育动、植物新品种的方法等。

2、植物新品种。

指由植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种所享有的生产、销售、转让、标记等经济权利和精神权利的总称。一般认为，农业专利系统不适于品种保护。除美国外，世界大部分国家都未将植物品种纳入专利保护范畴。但是，随着《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年3月）的颁布及《中华人民共和国种子法》（2000年7月）的出台，我国对植物新品种权已经开始实施全面的保护。

3、农业商标。

除指注册商标所有人对其所注册商标享有的专用权外，对名、优、特、稀农产品的地理标志权或原产地域名称权的保护一般也属于农业商标权保护的范畴。

4、农业商业秘密。

指农业科研单位对其繁殖材料、数据、栽培方法等技术信息，以及农产品经营对其决策、价格、客户名单等信息等所享有的经济利益权利。

5、农业著作权。

即农业科技人员对其科技活动中所产生的著作、论文、工程设计图纸及说明、农业科技、影音资料及软件等，享有的精神权利和经济权利。

二、农业知识产权司法保护的特征

受产业特征的影响，农业知识产权除具有排他性、地域性、时间性等知识产权的一般特征外，还具有易扩散性、权利主体的难以控制性、产权价值标准的不确定性等特征：

1、易扩散性。

指由于农业科学研究新成果、新技术的示范推广大多在田间进行，所以较易被他人非法窃取或流失；

2、权利主体的难以控制性。

受生产分散性特点的影响，在农业的一些权利领域范围内，权利主体往往难以控制，如地理标志权、商业秘密权、发明权、植物新品种权等；

3、产权价值标准的不确定性。

农业生产过程是一个自然和经济的交互过程，在这样一个过程中形成的农业知识产权难以用一定的标准去衡量。

4、侵权数额难以计算。

以小麦新品种为例，除非收割并根据市场价收购，难以估算其产量、价格。

三、农业知识产权侵权鉴定问题

1、鉴定单位的鉴定资质问题

目前对植物新品种的鉴定，尚无国家规定的标准方法和授权的鉴定资质单位。法院还是应当从保护权利人合法权益的审判宗旨出发，不能仅仅因为资质问题而不去委托鉴定。只要鉴定单位具备相应的技术检测水平和专业技术人员，采用了科学先进的鉴定方法，其作出的鉴定结论就可以采信.

2、鉴定方式和标准问题。

DNA指纹技术、醋酸同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法，是目前我国通用的三种种子鉴定方法。但这三种方法除个别国家认可外，尚不是国际上公认的方法。相对于国际公认的种植方法（DUS方法），这三种方式有其快捷、方便，成本低的优势。鉴定方法的选择，既要考虑公正，又要考虑诉讼效率，兼顾诉讼成本。采用上述三种方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用上述三种方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。即使采用种植的方法，也要对如何进行种植设定相应的标准，以保证从种到收这一长段时间内不出现差错。

四、关于证据保全的问题

在以侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人所受到的损失作为损害赔偿额的依据时，能否查证侵权人侵权销售的数量直接关系到权利人赔偿请求的实现。

在采取保全措施时：

1、从仓库入手，直接到仓库清点库存被控侵权产品；

2、控制被告的财务帐册、入库单、销售发票，由于目前种业公司管理相对规范，财务帐册、入库单、销售发票等资料比较齐全，能够比较完整地反映其销售量；

3、通过铁路部门调取货运单据和附随的植物检疫证等证据，证实其调入的种子量。

目前，许多侵权者为了逃避责任，采用散装种子销售，销售凭证、账目、货运单据均不体现侵权品种名称，或者干脆变换名称出售，既使掌握了这些证据也无法确定是否为被控侵权品种时，可以考虑举证责任分配问题，即由被告举证证明其购进的或销售的品种名称。否则，法院可以调取的销售量作为全部侵权产品的销售量来计算损害赔偿额。、利害关系人诉权的确定

我国《植物新品种保护条例》第39条规定是品种权人或者利害关系人，有权对侵犯植物新品种的行为，提起民事诉讼的具体法律依据，但是，利害关系人在什么条件下可以作为原告提起诉讼，以什么形式参与诉讼，法律没有具体规定，实践中各地法院的做法不一。一般来讲，法院应当允许利害关系人和品种权人共同提起侵权之诉。如果利害关系人符合相应的条件，也可以单独提起侵权之诉。因生产、销售同一新品种，侵权人不需支付任何费用，而被许可人必须支付使用费，那么被许可人的产品成本必然高于侵权者，侵权者的产品在市场上将具有更强的竞争力。因此侵权案件中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。

利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提起诉讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提起诉讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提起诉讼的权利。

六、植物新品种权侵权的判定

（一）、品种权侵权行为的构成要件

侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：

1、有被侵犯的有效品种权的存在。

一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。

2、有利用品种权的行为。

生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。

3、未经品种权人的许可。

许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。

4、以营利为目的的商业经营。

即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。

（二）、不构成侵权的抗辩理由

根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：

1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。

3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。

4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。

实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。

（三）、销售方是否承担赔偿责任

在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。

七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算

对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。

故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法

l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围

在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失。直接损失指对侵权直接造成的品种权使用费等收益减少或丧失的损失，因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。间接损失是指品种权处于生产、销售、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。

2、损害赔偿额的具体计算方法

基于品种权与专利权的相似性，参照专利法的有关计算方法，确定品种权损害赔偿的具体计算方法：

（1）、以权利人因被侵权所受到的损失作为损害赔偿额的依据。根据品种权人的授权品种因侵权所造成销售量减少的总数乘以授权品种的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，以权利人生产的平均利润与行为人已销售的产品数量乘积作为损害事实。

（2）、侵权人因侵权所获得的利益作为损害赔偿额的依据，根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每单元侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

（3）、参照许可使用费，根据品种的类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额、该许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。

（4）、确定法定赔偿额。品种权的保护规定没有确定法定赔偿额，但是根据2001年6月12日在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话精神，其他侵犯知识产权纠纷案件的酌定赔偿额问题，可以参照专利、著作权等有关司法解释的精神，由人民法院根据侵犯的知识产权的性质和侵权人的侵权情节公平合理地予以确定。专利权是与品种权最相近似的知识产权，在酌定赔偿额上参照专利权赔偿数额的规定。

九、侵权产品的处理

这个问题主要涉及农民的利益。种子生产企业一般委托农民制种，并按照合同进行回收。若侵权产品仍在田间，按照品种权不延及收获物的原则，应允许种植农民收获。但不能按照种子进行收购，应作粮食收购并加工，以防止其作为种子再流入市场。由此给种田农民造成的差价损失应当由侵权人承担。为维护农民的切身利益，如果品质权人同意，也可以由此根据制种的质量按照种子回购。若侵权人已经回收种子入库，应当依法收缴，并加工为成品粮出售，粮款收归国库。

对于被诉侵权人对侵权品种无异议，且处于生长期、铲除后尚来得及补种其他作物不至于造成更大损失的，可判决侵权行为人铲除侵权品种；对于侵权品种尚难以从外观性状准确判断或已作出准确判断，但如判决铲除再行补种已误农时难以补种其他作物的，可对被诉侵权品种的种植区域确定地址，在当地村民委员会、原被告双方共同参加的情况下，以现场勘验笔录、摄像、录像等方式固定证据，待收获后再行收集证据或处理侵权产品；对于已收获的侵权产品可借鉴种子行政管理部门的一些处理方法促成调解。由权利人以商品粮或略高于商品粮的价格回收。如调解不能促成权利人回收侵权产品的，可判决将侵权产品交由粮食收购部门收购，由侵权人赔偿损失。在粮食部门收购前，对侵权产品一定要采取保全措施．收购后要监督侵权产品混入商品粮，防上其流入种子市场。

十、农业知识产权保护有待加强

1、进一步加强农业知识产权的立法工作。

建立统一完善的农业知识产权法律体系，能够使公众更全面、准确地了解自己和他人权利的范围及救济手段，避免法律规范之间的交叉冲突，是农业知识产权保护工作的基础和依据。在完善的农业知识产权法律体系中应包括动、植物进出境检疫法及其配套法规，农产品、食品和农业生产资料的进口技术标准，与地理标志和民间工艺等相关的规定，对动、植物新品种及新组合的保护，以及根据我国实际的承受能力，逐步放开的对农业生物技术中转基因技术、基因克隆技术等的保护等。此外，在加强立法工作的同时，还要加强对农业知识产权有关法律知识的宣传、学习、教育工作，以努力提高国民的法律意识和遵守知识产权法的自觉性。

2、完善司法保护中的各项制度。

司法保护是知识产权保护的中心和关键环节，是最重要的知识产权法律实施活动。加入世贸组织以来，随着一些领域的过渡宽限已经逐渐到期，处于弱势地位的中国农业将受到严峻挑战，因而加强农业知识产权保护，除了要建立完善的法制体系外，还要建立高水平的司法体系。具体而言，一是要建立健全农业知识产权案件审判组织。由于审理农业知识产权案件要求的专业性强、技术含量高，各省、直辖市、自治区的高级人民法院和中级人民法院，要根据需要设立农业知识产权审判庭或在有关审判庭里设立专门审理知识产权案件的合议庭，以保证执法的统一性，并积累经验、提高知识产权案件的司法水平；二是要完善各项责任制度。即对于侵犯他人知识产权情节严重、构成犯罪的，可以依法追究其刑事责任，对公民、法人和其他组织因不服知识产权行政管理机关处理的知识产权纠纷决定提起的行政诉讼，人民法院有责任依据行政诉讼法进行审理，并依法做出维持、撤销或变更行政决定的判决。

3、强化权利人自我救济意识。

自我救济包括知识产权集体管理组织保护与知识产权人或其他利害关系人的自我保护两种。集体管理组织是对知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事物的部门，我国各级农业行政管理部门、科研教学单位、企业、农民要自觉学习农业知识产权保护及相关法律知识，深入了解申请专利、植物新品种保护、商标以及著作权的条件、程序等，树立知识产权观念，提高维权意识和能力，积极依法取得自主知识产权，提高农业知识产权申请的数量和质量。

4、加强政府监管、增强执法力度。

切实有效地保护农业知识产权是实行农业知识产权保护制度成功与否的关键所在，因而加强执法部门的执法水平和执法力度至关重要。除了人民法院外，知识产权行政执法是查处违法和保护产权的重要力量，要求有关部门提高执法人员素质，严格执法，同时强化农工商、公检法、技术监督等部门联合执法，与人民法院密切配合，共同营造有利于农业知识产权保护的法制环境，确保农业知识产权的有效保护。