可得利益损失司法认定研究论文

导语：可得利益损失司法认定研究论文一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

[内容提要]

计算和认定可得利益损失，在司法实践中赋予了法官自由裁量权，如何统一或者规范这种裁判标准成为民商事审判中需要进一步研究的课题，文章通过对法发〔2009〕40号司法文件的最新实务解读，介绍了可得利益损失的四项计算规则，提出了相关计算公式，分配了举证责任，并得出司法认定的计算步骤，一定程度上规范了可得利益损失的司法认定标准。

[关键词]可得利益；损失；计算；认定

可得利益损失，是在司法实践中比较难的问题，而且也是经常出现争议的问题。多年来由于相关认定规则比较模糊并难以把握，因此不少法院在判决中支持的并不多，且关于其计算方法和标准也是多种多样，裁判结果也有较大悬殊。鉴于司法实践中赋予了法官太多的自由裁量权，如何统一或者规范这种裁判标准便成为民商事审判中需要进一步研究的课题[1]，如何掌握和处理好可得利益损失（或类似）纠纷也成为司法面临的比较大的问题。

一、可得利益损失概说

（一）可得利益损失的法律属性

1、可得利益与可得利益损失

可得利益，是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。可得利益损失，是指受害人因违约方违约而遭受的上述预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等[2]。

2、可得利益的特点

可得利益是未来的利益，具有一定的实现性，以及可预见性。

3、可得利益的性质

(1)可得利益必须是纯利润，包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等，但不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等。故可得利益主要包括生产利润、经营利润、转售利润等。

（2）可得利益不仅存在于合同领域，而且广泛存在于侵权领域。同属于可得利益，在合同违约的情况下能够获得赔偿，在其他情况下理应同样对待。

（3）可得利益损失有多种形式，既可以是财产损失，也可以是机会损失，更可以是精神利益损失。长期以来，我们一直重视物质利益的保护，法律一开始并不认可机会损失及精神利益损失，但随着人们对机会损失及精神利益损失的认识越来越深入，它们的重要性也不断地被强调，立法也为此打开了接纳之门。

（4）可得利益损失大小的确定仍须考虑损害方的利益，受其预见性的约束。这种预见性的约束是对损害方的倾斜，也是法律公正的体现。在具体案件中，预见性的考量需要结合双方当事人的情况，以合理人的标准综合评判。

4、可得利益损失的立法演变

过去在计划经济的体制模式下并不强调可得利益损失问题，更多的是积极损失的问题。在《合同法》颁行之前，《涉外经济合同法》第十九条及《技术合同法》第十七条就对可得利益损失做了规定，《合同法》颁布之后，关于可得利益损失的规定，主要散见于《种子法》第四十一条第一款[3]、《农业法》第七十六条[4]、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款[5]，以及《合同法》第一百一十三条第一款[6]。而最高人民法院近日出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第三部分的第9条、第10条、第11条[7]，则从区分可得利益损失类型、综合运用计算规则、适当分配举证责任的角度，提出认定可得利益损失的指导意见。

从以上法律规定来看，可得利益损失的赔偿体系并不完备，在精神利益损失、机会损失的赔偿方面还有很多空白，需要日后加以完善。在财产性可得利益损失的赔偿方面，损失数额的确定相对容易，实践中的方法也较为成熟，而机会损失和精神利益损失的赔偿则相对困难。两者的共同点在于损失的非财产性，难以用金钱加以衡量。当然，无法衡量不代表不应予以赔偿，反而应根据案件的具体情况本着完全赔偿的原则确定赔偿数额。

5、可得利益损失赔偿的构成要件

在违约责任的归责原则方面，我国合同法采取的主要是严格责任制。因此就违约损害赔偿来说，只要具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系这三个要件，违约方就要承担违约损害赔偿责任，至于违约方主观上是否有过错，在所不问。作为违约损害赔偿一部分的可得利益损失赔偿当然也要具备上述三个要件。

（二）积极损失与可得利益损失

根据《合同法》第一百一十三条规定，从违约损害赔偿来讲，我国《合同法》采取的是完全赔偿的原则，包括了积极损失和可得利益损失[8]。积极损失是当事人现有财产的损失，就可得利益损失来讲，是指在合同履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失。只有赔偿了全部损失，才能使守约方获得相当于合同得到正常履行情况下的同等收益，才能督促当事人有效地履行合同。如果只赔偿这种积极损失，而不赔偿这种可得利益损失，则只能使守约方恢复到合同订立前的状态。这不仅对守约方来讲不公平，实质上在某种意义上来讲，纵容了违约方。

因违约而可能导致一方当事人的损失一般有四种：

1、为准备履行合同义务而支出的费用的损失。就是为了履行合同而支出了必要的费用。守约方因对方当事人不履行合同义务而被浪费掉的履行合同义务所支出的这部分必要的费用。在正常情况下，本来履行这种合同是可以获得补偿的，但是由于违约方的违约，使这部分费用无法得到补偿。

2、价值损失。守约方应得到的履行与其实际得到的履行之间的差价的损失或者价值差额。比如说在买卖合同中，由于卖方拒绝在约定期间内交货，当时市场处在涨价状态，作为买方来讲，遭受的便是合同价和市场价的差价的损失。

3、利润损失。一方当事人在取得对方交付财产的基础上，利用该财产从事生产经营活动所获取的收益。比如说，生产设备在买卖过程中，由于对方迟延交货而耽搁了生产，造成了生产利润方面出现的损失。

4、其他损失。指受害人价值损失之外的其他损失。比如说，为了防止这种损失扩大而采取补救措施，这种补救措施恰恰是因为违约而不得不采取的为了防止损失扩大的一种补救方式。再比如，由于上家违约而导致不能向下家履行合同，而向下家支出的必要的合同当中约定的违约金，也归到其他损失中。

第一种、第二种、第四种都属于积极损失，只有第三种可归结为一种可得利益损失，也就是我们说的利润损失。

二、可得利益损失的计算与认定问题

可得利益损失，从表面上看它的操作性很弱，但只要将合同法和民法原理共同结合起来看其实还是有操作性的，其是可以被比较精确计算出来的，而且是有相关的计算规则和计算公式的。如果可得利益损失不能被精确确定的话，就不要判，如果能被精确的话，就要判[9]。这是司法工作要坚持的原则。

（一）计算规则（或限制规则）

可得利益损失要不要有所限制？作为司法是要公平保护交易双方利益的。违约损害的赔偿不仅仅要保护守约方，还应该为当事人的交易提供一种鼓励，谋求社会利益的共同增进。对于完全赔偿责任的限制就是要求在保护守约方的同时要兼顾社会的公共利益，这种限制不仅适用于积极损失，同时也适用于可得利益损失，但在计算和认定可得利益损失要注意把握好以下四项规则：

1、可预见规则

可预见规则，又称应当预见规则，即合同法第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。其既明确规定了可预见性，又坚持违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任。

虽然应该赔偿可得利益损失，但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所造成的损失。这个但书就是可预见性规则法律上的规定。根据这个规则，就把不可预见性的损失一刀削掉了。这就又提出了另一个问题。可预见损失怎么预见？预见什么？标准是什么？

把握这个规则时要注意三点：首先预见的主体应该是违约方；其次，预见的时间应当是订约之时，而不是违约时。应当以订立时预见到的情况来决定违约方是否属于应当预见，不然的话对违约方的交易风险就过于强求了；再次，对于预见的内容，不但要求根据对方的身份预见到损失的类型，还应当包括合理预见到损失的数量（额），才更符合预见性原则的目的[10]。最后，对预见性的举证，完全交由守约方和违约方都不妥当，这便要有一个客观标准来判断违约方的主观状态。

判断合理预见的标准体现了法官自由裁量权。合理预见应该有两个标准，一个是合理（人）标准，一个是违约方的特殊标准。所谓合理（人）标准，就是说只要违约方是一个正常人能够预见到的，就推定他应该预见到，这是一个最基本的标准。所谓违约方的特殊标准，就是违约方对非违约方身份识别的问题[11]，具体要考虑违约方的自身身份、职业，违约方对非违约方身份的了解，违约方索取对价的高低、非违约方向违约方对特殊信息的披露等，详见举例说明[12]。如果从职业、身份等出发，违约方的预见能力可能高于社会一般人的话，就应当考虑按照违约方的实际预见能力来确定这种赔偿范围。当然，对于违约方的特殊预见能力应该由守约方来举证。

可见在适用可预见标准时，合理标准和身份识别标准是非常重要的，这两个标准要结合在一起，才能比较准确地适用可预见规则。

2、减轻损害规则（减损规则）

减损规则，就是《合同法》第一百一十九条所规定的防止损失扩大规则。即一方违约后，另一方应采取适当措施减少损失的扩大，若没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（1）理论依据

一是诚实信用原则的客观要求；二是因果关系论，本应减轻而没有减轻的损失，等于非违约方自已的作为或不作为所造成的，违约与损害的因果关系已中断，违约方自不必再对此部分损失负责。

（2）适用条件

一是非违约方具备采取适当措施防止损失扩大的客观条件。对于守约方来讲，采取的措施是否合理、措施是否得当，应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断，这是一个客观标准；二是非违约方具备采取适当措施防止损失扩大的主观条件。要看行为人的主观方面，而不应拘泥于客观结果；三是非违约方未采取适当措施导致损失扩大的后果。

（3）合理性判断

该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施的目的在于促使非违约方采取合理措施避免社会资源的浪费，因此不应要求非违约方采取会给其带来不适当负担、危险或屈辱的措施。故非违约方行为合理性判断至少有三个因素来考量：一要注意采取减损措施的时机，不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理；二要注意采取减损措施的方法、费用是否适当[13]；三要注意采取减损措施时的主观心态及行为在当时合理与否。另外还要注意的是，非违约方采取这种合理的减损措施所支出的费用应该由违约方来承担。

3、损益相抵规则

损益相抵规则，是指守约方基于导致损失发生的同一违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去利益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”（真实损失）。该规则虽然合同法上没有规定，但可以从民法理论推导出来，就是违约方违约，给另一方造成了损失，但是违约使对方获得了收益，应当把收益刨除出去。通常说违约只会造成损失，怎么会有收益呢？其实是存在的，很多合同中就有收益的情况[14]。

（1）理论依据

损益相抵规则在于补偿非违约方因违约造成的损失，并非使非违约方因此获得不当得利，因此非违约方不得因损害赔偿所得较未受到损害时更为优越。

（2）适用条件

一是违约行为发生后，非违约方不仅遭受损失，而且获得了一定的利益；二是损失与利益是基于同一违约行为产生，两者有因果关系。

（3）可扣除利益

一是受害方本应缴纳的税收；二是继续履行合同本应支付但因违约行为的发生而免予支付的费用；三是标的物毁损后的残余价值等。

4、过失相抵规则

过失相抵规则，是指非违约方对于损失的发生也有过错，非违约方应当对自己的过错行为所造成的损失承担责任，以相应地减轻违约方的赔偿责任。主要见于《民法通则》第一百三十一条规定[15]。

过失相抵首先要求非违约方有过错，其次非违约方过失必须是损害发生或者是扩大的共同原因。

（二）计算方法及公式

在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失，故如何科学、合理地计算可得利益损失显得尤为重要。

1、计算方法

由于可得利益损失赔偿是在违约方已经违约的情况下评价合同在正常履行时的状况，而可得利益的取得常常须具备各种条件，要求当事人将这些条件全部列举出来，并计算出它们对可得利益取得的影响，无疑是十分困难的。

根据合同约定与否，可得利益损失可分为约定赔偿和法定赔偿两种。所谓约定赔偿，是指在违约行为发生后，按照当事人在合同中事先约定的计算方法，来计算损失赔偿额[16]。所谓法定赔偿，是指当事人在合同中没有事先就损失赔偿作出约定的情况下，由人民法院根据案件的具体情况依法确定损失赔偿额。司法实践中要注意的是，约定赔偿优先于法定赔偿。因约定赔偿较为简单，以下仅涉及法定赔偿。

由于交易性质、合同目的等因素不同，在具体案件中计算可得利益损失时要考虑的因素也不相同，下面仅就生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等几种典型类型予以说明。

（1）生产利润损失

这类损失经常发生在生产设备、原材料的买卖合同违约当中，在这种情况下买方因卖方迟延交货而耽搁生产所遭受的生产利润损失，即为可得利益损失。其一般可根据延误的生产期限与可比利润率来计算。

在一个财务制度非常健全的生产企业或者公司，这种可比利润率是受害人在以往一定期间内平均的经营利润，实践当中也经常出现这个生产企业和公司财务制度不健全，无法计算出其同期的平均的生产利润率，这是就要考虑到同类企业在相同的市场环境下，其月、季或者年平均生产利润率。

当然在应当采取减损措施的情况下，所延误的生产期限应计算至已经或可以采取减损措施之日为止。

（2）经营利润损失

这类损失多与承包、租赁合同及劳务、服务合同等有关，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。在通常情况下，非违约方的经营利润损失可以参照已履行期间的利润率来计算剩余期间的利润损失[17]。

（3）转售利润损失

这类损失多与商贸公司有关，在连环购销当中更是经常出现。这类损失一般为转售合同与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本。当然此处的转售合同必须是在违约发生之前签订，这里面有一个时间界限[18]。

2、计算公式

结合计算规则及计算方法会得出相对比较具体的可得利益损失计算公式：

可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方过失造成的损失-必要的交易成本。

（三）认定标准

司法实践中计算和认定可得利益损失时，应当按照约定赔偿优先于法定赔偿的原则，综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本，以合理认定法定赔偿的可得利益损失。

（四）计算与认定要注意的问题

1、受害人或者守约方所主张的损失必须要有确凿的证据。即首先要遵循谁主张谁举证的原则。

2、要求赔偿的可得利益应当是纯利润，不应当包括为取得这些利益所支出的费用及税收等，同时也要考虑到几个因素，比如说市场价格上的因素、原材料供应状况、守约方的生产条件，这些对利润的取得都有影响。

3、对可得利益损失不能强调全部赔偿，还要考虑根据非违约方的具体情况的不同区别对待。比如新成立的企业，其可得利益损失就其赔偿来讲，在同等条件下一般来讲应当低于各方面条件都比较成熟的老企业。再比如说，一个总经销性质公司和一个零售企业在可得利益损失问题上，也是有所区别的，前者获得可得利益的条件，通常来讲一般要优于后者。

三、认定可得利益损失的举证责任分配问题

对于举证责任的分配，在司法实践中是一个非常大的问题。我们国家没有证据法，我们的证据制度还不完善，证据的认定与运用是一个法官裁判案件的核心问题。故在司法实践中认定可得利益损失时，应当合理分配举证责任。

作为违约方，一般应当承担的举证责任有：非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大；非违约方因违约而获得利益；非违约方的过失等；作为非违约方，则应当承担的举证责任有：其遭受的可得利益损失总额；必要的交易成本等。

对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量；至于不可预见的损失，则既可以由守约方举证，也可以由违约方来举证，还可以由人民法院根据具体案情裁量。

四、可得利益损失的计算步骤

结合以上计算规则及计算公式，便可归纳出可得利益损失的计算步骤：

第一步，确定非违约方可得利益的损失额，这部分应该由守约方或者受害人负举证责任；第二步，确定可得利益损失哪些是违约方在合同订立时可以预见的，这一部分赋予了法官一定的自由裁量权，可以根据案情分配举证责任；第三步，确定非违约方有没有采取合理的措施来减少损失，其应当由违约方承担举证责任；第四步，确定非违约方是否因违约有可能获得一种不当得利，若有也应当在损失中扣除；第五步，确定非违约方对损失是否有过错，若有过错应当在损失中做出必要的扣除；第六步，考察非违约方获取可得利益的能力和条件，以确定合理的赔偿额，这实际上也是赋予了法官一定的自由裁量权。

五、不适用可得利益损失赔偿规则的情形

不适用可得利益损失赔偿规则的情形，至少有三种：

第一种情形，是合同法第第一百一十三条第二款，在欺诈的情况下不赔偿可得利益损失。因为合同法明确规定经营者对消费者提供商品存在欺诈的情况下，要适用消费者权益保护法，而不适用合同法上的可得利益损失。

第二种情形，是造成人身损害、死亡的情况下不能适用可得利益损失。合同主要调整的是财产关系，当一方履行合同给对方造成人身损害，已不是合同问题而是侵权了，应该适用侵权法来解决，这不是合同法所要解决的问题。

第三种情形，是合同双方事先约定了损失的计算方法时，不能适用可得利益损失。当可得利益损失的计算方法约定之后，得出损失是大是小、精确与否，都不重要了，重要的是合同双方立约时就已经预见到了这个数额，是要按照事先预见的数额来赔偿的。

以上这些，已被最高人民法院法发〔2009〕40号文件所确认。即存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营的场合，因违约导致人身伤害、死亡以及精神损害场合，以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合情形的，不宜适用可得利益损失的赔偿规则。

注释

[1]宋晓明．商事审判中的疑难问题（中国人民大学商法研究所商法前沿论坛系列之二）[EB/OL]．中国民商法律网，2006-11-16．

[2]孙晓光．加强调查研究、探索解决之道——就民商事审判工作中的若干疑难问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明[J]．人民司法，2007（13）．

[3]《种子法》第四十一条第一款：种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。

[4]《农业法》第七十六条：农业生产资料使用者因生产资料质量问题遭受损失的，出售该生产资料的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购货价款、有关费用和可得利益损失。

[5]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款：因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

[6]《合同法》第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

[7]最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)：三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

[8]胡康生．中华人民共和国合同法实用问答[M]．北京：中国商业出版社，1999．

[9]王闯．合同法中的几个疑难问题[EB/OL]．中外民商裁判网，2006-11-3．

[10]根据是否考虑守约方的特殊情况，可将损失分为一般损失和特殊损失。这里讲的一般损失是一个合理人可以预见到的，应当予以赔偿。而特殊损失是指守约方在特殊情况下所产生的损失，仅当违约方订立合同时知道或者是应当知道的，才能获得赔偿。

[11]影响违约方特殊预见能力的因素主要有以下四点：A、违约方的自身身份、职业。违约方的身份、职来很大程度上表明了其对合同标的物的功能、用途等的了解程度，进而影响其对违约造成损失大小的预见能力。如对同一批货物，承运人显然不如该货物的制造商对货物的功能、用途以及受害人所需货物的目的了解地更清楚。故在运输合同中承运人违约时，给受害方造成的转卖或利用利润损失则不属于合现预见的范围。B、违约人对受害方身份的了解。如买方为生产性企业，则卖方违约时，买方所遭受的生产利润损失属于卖方合理预见的范围，但买方提出的转卖利润损失则不属于合理预见的范围。C、违约方索取对价的高低。对价往往与合同潜在的风险成正比，风险越大，索价相应越高。因此，索价较高的违约方对损失的预见能力要高于索价较低的违约方。D、受害方向违约方对特殊信息的披露。违约方一般对合同标的物的通常用途相联系的损失负责。但如果受害方将合同标的物的特殊用途相关信息向违约方披露后，与此相联系的损失违约方即应当预见。

[12]举例说明这个问题。太原的一个棉服加工厂，与新疆棉花生产基地签订棉花买卖合同，在合同文本上，双方都盖章了。如果新疆那方违约了，说棉花涨价不卖给太原方了，给太原一方造成了损失，其中有可得利益损失，太原一方就可以主张可得利益损失了。新疆那方要不想赔偿损失的话，要首先预见到太原是什么类型的损失。因为合同章上是一个棉服加工厂，新疆这方违约，他缔约时能预见到，如果他不把棉花给太原方，太原这方肯定会受到生产利润的损失，所以说身份是很重要的。如果太原一方没有进行棉服生产，把棉花给倒卖了，卖给另外一家了，而且说是一万五买进来，一万七卖出去的，现在你不给我棉花，我拿不到差价，人家还追究我的违约责任，所以太原方要向新疆方主张转售利润损失。这样做是不行的。因为新疆一方在缔约时不可能预见到太原一方买棉花是倒卖，太原方是一个加工企业不是一个商贸企业，所以太原一方的身份就对损失的预见产生决定性作用。同样，比如说一个经营电子游戏的网吧，网吧里有三百台电脑，是从某电脑公司买来的。其中有100台坏了，坏了后就要求电脑公司来维修，说好半个月把100台电脑维修好，后来电脑公司晚了一个月才修完。网吧属于经营企业，它要主张损失，电脑公司这方能预见到的，是经营损失，如果有可得利润也是经营利润。后来实际纠纷发生时，网吧把电脑卖了，因为电脑公司没有及时修好电脑，转售利润也没有得到。如果要求赔偿转售利润损失，那法院也不应该支持，因为电脑公司在修电脑的时候，没有预见到网吧的电脑是卖的，因为网吧只能经营赚钱。

[13]第一个是采取防止损失扩大的措施时，要考虑成本的费用，这是一个很重要的因素。就拿刚才新疆和太原两方棉花购销的案子来说，假如太原这方不是加工企业，是商贸企业，他和下家签订合同了，新疆方不给棉花就会导致太原方的转售可得利益损失。他就找另外一家生产棉花的生产基地买，太原方从新疆方买棉花是一万五，新疆违约后太原再去买时，棉花涨价了，要花一万九才买来，而转售时才卖一万七。象这种情况，这种防止损失扩大的措施成本太高，如果违约方说你可以去再买，当时他买没有那个价格，只有很高的价格，成本太高了，这种情况下，太原一方没有花高价去买棉花来弥补损失，就不应该说人为地造成损失扩大，在费用太高的情况下，他没有采取措施就不能认为不合理，这个成本费用是一个要考虑的因素。第二个要考虑非违约方当时能不能采取一些合理措施。在判断他如何采取合理措施防止损失扩大时，关键是看非违约方当时是不是尽心尽力了，如果尽心尽力了，且采取了一些措施但还导致了损失扩大的话，违约方对于扩大的损失也是要给予赔偿的。受害人支出的费用能否获赔取决于行为是否合理，而不是看它是否达到了减损的实际效果。

[14]还以新疆和太原两家企业买卖棉花的例子来说，如果太原一方是一家经营企业，要买对方的棉花，需要交经营税，新疆一方若没有给太原一方供应棉花，太原一方没有经营就不用交经营税了，太原一方就不能主张交纳经营税的有关费用。而且若对方违约导致了货物毁损，货物的残余物还是有价值的，残余物的价值也是收益，就应当从损失中扣除。

[15]《民法通则》第一百三十一条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

[16]司法实务中应注意的是，只要可得利益损失赔偿纠纷案件当事人事先有此约定，且不违反法律禁止性规定，不损害国家、集体利益或第三人合法权益的，即应确认此约定有效，并优先适用此方法计算可得利益损失赔偿额。同时，承认当事人事先约定的可得利益损失赔偿额和计算标准，既可以减轻人民法院在实际确定可得利益损失方面的困难，也有利于提高司法效率，减轻当事人讼累。

[17]例如，原告与被告签订合同约定，原告在3年的时间内为被告的产品提供广告宣传服务，结果合同履行1年后，被告提出终止履行。此时，原告的可得利益损失就可根据经营1年的利润来计算其剩余2年的预期利润损失。又如原告租用被告的冷库从事经营，期限为5年，结果合同履行3年之后，被告提出终止合同，那么就可根据原告前3年的平均利润来计算其剩余2年的经营利润损失。

[18]例如，甲乙约定，甲向乙购买100吨小麦，每吨1000元。合同签订后，甲又与丙订立合同，以每吨1200元的价格将该批小麦转卖给丙。如果乙违约不交货，则甲所遭受的转售利润损失就是：（1200－1000）×100－转售成本。