强制缔约研究论文

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［论文关键词］强制缔约；合同法；承诺；直接强制缔约；间接强制缔约；义务

［论文内容摘要］强制缔约，又称为强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制性合同，一般有广义与狭义之分。本文仅探讨狭义的强制缔约，即个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。

一、强制缔约的概念

强制缔约又称强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制性合同，一般有广义与狭义之分，广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人的要约有承诺的义务的情形，而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形，如法律规定机动车车主应当办理强制保险。而狭义的强制缔约则仅指前者，由于狭义的强制缔约在各国立法上更为普遍，并且在实践中也更为重要，本文仅探讨狭义的强制缔约，即个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。

二、强制缔约的类型分析

根据违反强制缔约义务的后果的不同，强制缔约可以被区分为直接的强制缔约与间接的强制缔约两个基本类型。

1.直接的强制缔约。对直接的强制缔约而言，当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时，要约人得诉请公权利介入，强制受要约人为承诺的意思表示；而对间接的强制缔约而言，受强制而有缔约义务的一方虽然对他方的要约有为承诺的义务，但如果缔约义务人拒绝承诺时，要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿，因为滥用法律上或者事实上的独占地位，特别是居于这种优势地位的企业拒绝以一般所接受的且妥当的条件来缔约是违反善良风俗的行为。

2.间接的强制缔约。间接的强制缔约义务主要包括以下类型：第一，公用事业的强制缔约义务，如我国台湾地区“电业法”第57条规定：“电业在其营业区域内对于请求供电者，非有正当理由，不得拒绝。”“邮政法”第11条第一项前段规定：“邮政机关非依法令，不得拒绝邮件之接受及达送。”第二，基于特定身份或职业而发生强制缔约义务，如我国台湾地区“医师法”第21条规定：“医师对于危急之病症不得无故不应招请或无故迟延。”“药剂师”法第21条规定：“药剂师无论何时，不得无故拒绝药方之调剂。”此外，许多国家的法律还规定了公证人不得拒绝相对人公证要求的义务，如我国台湾地区“公证法”第13条规定：“公证人非有正当理由，不得拒绝请求人之请求”，许多学者据此主张公证人也负有强制缔约义务。不过，笔者认为，公证法所规定的公证人的公证或者认证行为属于公法行为，并非私法上的法律行为，该条规定并非对私法自治的限制，因此也不属于强制缔约的规定。

三、强制缔约与民法

强制缔约制度，特别是其中的间接强制缔约制度的产生，与建立于主体的平等性、互换性与意志自由基础上的近代民法若何脱节，颇不协调，从而对其造成了很大的冲击。仅就与强制缔约制度相关的部分而言，近代以来民法的嬗变主要体现在以下几个方面：

1.强制缔约与私法自治的限制。在合同自由原则之下，当事人可以依其自主意思决定是否订立合同以及与谁订立合同。这就是说，“只有在存在着自由意思的地方，才能产生权利义务的变动，如果不存在自由的意思，权利义务的变动就无从谈起”。因此，由于实行合同自由原则，是否缔约完全成为当事人自己的事情，此种缔约自由原则上不应当受到限制。但是，在强制缔约制度中，由于受要约人负有强制缔约义务，必须做出承诺，因此其缔约自由受到限制，而且，当特定要约人发出要约以后，受要约人无正当理由不得拒绝，必须与之订约，因此其选择相对人的自由也受到限制。

2.强制缔约与合同成立的方式。作为合同成立的一种方式，强制缔约是否意味着仅仅只要要约人向负有强制缔约义务的受要约人做出意思表示即可使合同成立？即在强制缔约的情形是否无须受要约人做出承诺就可成立合同？笔者认为，强制缔约不同于合同的法定成立。由于强制缔约也是缔结契约，因此契约必须要有双方当事人的意思表示才能成立。如在医师负有强制缔约义务的场合，强制缔约只有在患者有意思表示能力或虽无意思表示能力即处于昏迷状态，但由患者的配偶、法定人或其他亲属送医时，才得以成立。

3.强制缔约与消费者利益保护。随着现代经济与科技的高度发展，人类进入所谓的大量生产、大量消费的消费时代，与消费时代的来临相伴随的是社会的两极分化达到极致，生产者与消费者在经济地位上分属于强势与弱势两极，弱肉强食的悲剧一幕幕上演，为了保护消费者的利益，各国纷纷制定了消费者保护的基本法，并且在民事基本法、民事单行法以及公法中做出向消费者倾斜性的规定。

4.强制缔约与私法社会化或公法化。私法与公法作为对一国法律体系进行传统的分类而产生的两个亚类型，本来它们之间的界限是极其分明的，但在现代社会，为了更好的适应社会发展与变迁的要求，各国相继出现了公法向私法渗透融合的被称为“私法公法化或社会化”的趋向，所谓私法的公法化是指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力。公法对私法的重要渗透始于国家对经济活动的指导，其最具有意义的方面则是以行政行为介入私法关系进行直接干预，通过行政方式来规范私法关系。

四、我国法上强制缔约制度的完善

1.立法的完善。无论是对直接的强制缔约还是对间接的强制缔约，我国现行立法都设有一些规定，虽然某些法律规定的强制缔约性质尚未被人们清晰的意识到，前者如《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”，该条即科以了出租人以强制缔约义务。后者如《合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”，该条所确立的即为公共承运人的强制缔约义务。再如《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”这两条所确立的就是医师的强制缔约义务。不过，与大陆法系法制完备的国家或地区相比，我国现行法对强制缔约的规定是极为有限的。2.一般化的可能性与合同法总则的进步。就间接的强制缔约而言，我国仅《合同法》在第289条确立了承运人的强制缔约义务，《执业医师法》第24条以及《医疗机构管理条例》第31条确立了医师或医疗机构的强制缔约义务。事实上，强制缔约制度确实是避免合同自由之滥用、照顾消费者利益的有效措施之一。不难预见，我国未来的法律中有关公用事业强制缔约的规定也会越来越多，随着法律对各种典型合同中强制缔约义务规定的增多，对这些具体的强制缔约义务进行概括，从而抽象出关于强制缔约的一般规定，即建立关于强制缔约义务的一般法律原则，至少是关于公用事业强制缔约的一般规则是完全可行的，如可以设置“凡居于事实上独占地位而供应重要民生必需品者，负有以合理条件与用户订立契约之义务”的规则。

从合同法分则与合同法总则的关系来看，建立强制缔约的一般规则有助于合同法总则的进步。合同法以规律社会生活中形形色色的交易形态为使命，合同法总——分则的编制体例是采用从抽象到具体、从一般到特殊的立法技术将各种交易类型的共同相同部分及其个别部分汇集在不同的两处而获致的结果。在这种编制体例下，总则规律典型合同的共性，分则规律典型合同的个性。不过，虽然总则与分则作为两个相对独立的领域而存在，但它们之间却具有密切的联系，就分则对总则的作用而言，从静态的方面来看，分则是总则的基础，分则中规律的典型合同为总则提供了素材，欠缺具体的合同类型，总则将成为无源之水；从动态的方面来看，合同法总则是在学理上和立法上对各种交易类型所进行的概括和提炼，这也就意味着随着交易类型的逐步增加，可以通过不断的抽象出能适用于全部或大部分这些交易形态的共同规则来发展总则的制度。强制缔约义务由一项合同法分则上的制度上升为合同法总则的制度，这对于促进合同法总则的进步与发展不无助益。

参考文献：

1.[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上下册），谢杯栻等译，法律出版社2004年版。

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