闲话民事司法解释论文

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对从事民法教学和研究的人而言，最高人民法院关于民事方面的司法解释是不得不研读的，笔者也不例外。研读司法解释，不仅可以了解司法实务的发展动态，而且可以从中发现新的法律规则，为民法教学和研究提供素材。笔者在研读民事司法解释时，时常会为一些精辟的解释而叫好，但也不免对某些解释产生疑惑。

综观民事司法解释，其内容不外乎三个方面：一是对法律规定不清楚的地方加以说明；二是对法律没有规定的制度加以确立；三是对法律规定不合适的内容加以改变。第一项内容是天经地义的，符合司法解释的规则。从现行的司法解释来看，这类司法解释大都能反映立法精神，适应司法实践的需求。当然，也不排除有的司法解释不能真正反映立法精神或违背了立法精神。第二项内容属于立法问题，以司法解释为之，超出了司法解释的权限，形成了人们通常所说“司法立法”。第三项内容属于修改法律的问题，其职权也归属于立法机关，我们暂且称之为“司法修法”。应当说，“司法立法”尽管不符合司法解释的规则，但在我国民事法律还不十分健全的情况下，为适应法院审判工作的需要，“司法立法”也还勉强说得过去。但是，“司法修法”无论如何是说不过去的。因为“恶法亦法”，在立法机关没有作出修改之前，法院只能执行法律而无权修改法律。

目前，对于这种“司法立法”或“司法修法”现象，很多人为之振臂高呼，称之为“里程碑”，或具有“划时代的意义”，或具有“重大突破”。然而，笔者以为，司法解释毕竟属于法律解释，以司法解释确立法律规则，特别是改变法律的规定，其弊大于利。首先，违反法律解释的规则。所谓司法解释，是国家司法机关在法律适用的过程中，对具体应用法律的问题所进行的解释。因此，从理论上说，司法解释只能解释法律，而不能创立法律规则或改变法律的规定。其次，有损法律和法院的权威。法律是至高无上的，任何组织或个人都应遵守法律的规定，法院也不例外。可以说，“司法立法”或“司法修法”是一种严重的有法不依的表现，属于一种违法行为。因为，按照《立法法》的规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。可见，“司法立法”或“司法修法”已经违反了《立法法》的规定，当属违法行为无疑。这种现象严重损害了法律的严肃性，不利于树立法律的权威。同时，法院不遵守法律的规定，其形象也必然会受到影响，使人们对法院的权威产生怀疑。再次，不利于法律的适用。删1年暑假，笔者到广东某地讲课，一位法官提出了这样的问题：在“司法修法”的情况下，应当如何适用法律？笔者当时是这样回答的：从理论上讲，应当依照法律规定处理案件，因为法律的效力高于司法解释。但在实践中，恐怕不能这样处理，而只能适用司法解释。否则，上级法院就会说你办错案了。对此，有人解释说，在“司法修法”的情况下，适用司法解释是遵循了新法优于旧法的原则，因司法解释为新法，故应优先适用之。笔者认为，“新法优于旧法”这一规则并没有错，但若将司法解释与法律本身相提并论则未必正确。我们知道，所谓新法优于旧法，是就两个效力层次相同的法律而言的，而司法解释与法律并不在一个效力层次上，故无所谓新法优于旧法的问题。最后，在一定程度上会养成法官的依赖心理。在目前的民事审判实务中，普遍存在着这样一种奇怪的现象：法官在审理案件时，看重的是司法解释而不是民法的规定。法官处理案件通常是先看有没有相关的司法解释，其次才研究法律有无规定和如何规定的。这种现象表明，司法解释在审判实践中已经居于核心地位。长此以往，法官就会产生一种依赖的心理，不再将精力放在发现法律和适用法律上，这对于提高法官的素质是十分不利的。

当然，造成“司法立法”或“司法修法”的现象也是有原因的。概括言之，主要有两个方面原因。首先，法律规定本身存在很多缺陷，这是“司法立法”或“司法修法”的直接原因。从法律本身看，现行法律规定主要存在三点缺陷：一是过于简单、粗糙，许多应当规定的制度没有规定；二是落后于实践，许多规定不能适应社会经济生活的需要；三是有悖于法学理论，错误的规定时有所见。因此，有人形容，我国的很多法律规定只是“纸上的法律”，而不是“生活中的法律”，在司法实践中很难适用。正是现行法律规定的诸多缺陷，造成了法院适用法律上的障碍。为排除这些障碍，最高人民法院只能采取“司法立法”或“司法修法”这种迫不得已的手段。其次，法官的素质普遍较低。尽管近些年来我国各级法院为提高法官的素质做了大量的工作，取得了一定的成效，但法官的素质仍不能适应形势发展的需要，不能正确理解和适用法律的法官还大有人在。因此，为提高办案质量，最高人民法院只能以司法解释的形式明确法官们不易理解的问题，以便法官“正确”处理案件。其实，大量司法解释的出台，也间接地说明了法官的素质还达不到发现法律和适用法律的程度。

有鉴于此，笔者提出几点不成熟的建议。一是司法解释应当慎行。笔者并不是反对司法解释，而是主张只有在必要的情况下，才能作出司法解释，而且在作出司法解释时，应广泛进行论证，听取各方面的意见和建议。二是要加强法律监督。在我国，全国人民代表大会及其常委会行使制定和修改法律的职权，任何单位和个人都无权制定、修改法律。因此，全国人民代表大会及其常委会应当加强对司法解释的监督。对于超越职权的司法解释，应当加以废止或通过一定的程序使之合法化。遗憾的是，到目前为止，我们还没有看到立法机关对“司法立法”或“司法修法”有一个说法。三是立法机关在制定法律时，应尽量使法律规定的内容详尽、具体，并使法律规定更加合理，从而减少司法解释的适用机会，避免目前这种出台一部法律，紧接着就会有一部司法解释出台的现象。四是继续加强法官队伍建设，严格法官的任职资格，提高法院的门槛，将不能胜任法官工作的人拦在门外。

以上闲谈，其意并不在于贬低司法解释，而只是想借此为司法解释的制定者提一个醒，以便制定更好的司法解释。因此，不当之处还望见谅。