陪审制度考察论文

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内容提要摘要：陪审制度是具体的历史条件、诉讼文化下的产物，陪审团的移植不适合我国国情。参审制（陪审制）的价值基础受到质疑摘要：其司法民主只具有象征意义；其司法公正难以保证；其司法监督得不偿失。现阶段司法欠缺公正的根本原因在于行政化的法院体制和极不科学的法官遴选制度。防止司法不公也不一定要通过陪审制度，以毒攻毒显然不是明智之举。本文拟通过借鉴和参考各国（地区）的立法体例，结合我国陪审制度的实施情况，对该制度作一探索。

摘要：陪审制度；陪审团；参审制；司法民主；司法公正；司法监督

陪审制度是国家审判机关吸收非职业法官参和审判案件的一项司法制度。在近代社会，陪审制作为公民直接参和司法活动的民主形式和公民权利的保障制度曾受到了众多国家的青睐。陪审制度在我国历史上也曾经发挥过重要的功能，但现在它面临着名存实亡的命运。对于陪审制度的存废以及如何改革在法学理论界和司法实务界产生了激烈的争论。陪审制度似乎是人类社会司法领域内一种颇有争议的现象，有人赞誉它是民主审判的模式，是司法公正的保障；有人批评它是落后的审判方式，是司法效率的大敌。有的国家早已将它抛入历史的垃圾堆或者被人遗忘的角落；有的国家则对它推崇备至或者情有独钟。[1我们认为对这个新问题的回答除应从历史的角度去考察陪审制度的成因之外，还应结合我国司法改革的大环境，对陪审制度的价值基础进行分析和定位，从而作出合理选择。

一、陪审制度的形成和发展

（一）英美法系国家的陪审制度的概况

陪审制度的起源可以追溯到公元前六世纪，古雅典闻名的政治家梭伦实行一系列改革，其中一项办法是设立了被称为“赫里埃”的公民陪审法院[2.陪审法官从年满30岁的雅典公民中选举产生，然后按照一定的顺序轮流参加案件的审判。每次参加审判的陪审法官人数大概是法院陪审法官总数的十分之一，审判结果由陪审法官投票表决，投票方法是往票箱内投放石子。古罗马的司法审判权最初属于民众大会，每个案件都由30至40名法官共同审理。法官全部从公民中选举产生，每年改选一次。[3这种民众集体审判模式在某种程度上蕴含了陪审制度的思想文化渊源。这种制度是在特定的历史背景下产生的摘要：雅典和古罗马作为西方文化主要发源地，其政体都是民主政体，由自由民集体裁决来解决各种事务。这种模式深刻地影响司法活动，我们认为由全体自由民组成民众大会来行使司法审判权是和当时原始的民主政治体制相适应的必然产物。但这种在当代人看来的优秀文明成果随着历史的发展而销声匿迹——集权的发展不答应这种民主的陪审制度存在。

现代陪审制从严格司法制度上讲，起源于中世纪的英国，并为其他英美法系国家所承袭。1066年，随着诺曼底公爵成功征服大不列颠，也把诺曼人在审判中设立陪审团的古老习惯带到了大不列颠。陪审团被最早运用于11世纪初英王对全国土地进行清理的过程中。在清理过程中，国王委派的调查员必须召集12名当地知情人彻底查清当地土地情况，这就是“末日审判”（Domesdaysurvey）。采取这种制度是出于一种行政目的——加强土地管理。在此基础上英王亨利二世颁布了一系列的法令（如《克拉灵顿诏令》、《北汉普顿诏令》），在民事和刑事诉讼中正式确立了陪审制。1275年，爱德华一世颁布《韦斯特明斯特诏令》，规定所有刑事案件都应通过陪审团提出起诉。1352年，爱德华三世又颁布诏令设立参加审判的陪审团，从而确立起诉陪审团（大陪审团）和审判陪审团（小陪审团）相分离的制度。确立陪审制的原因是多方面的摘要：首先，陪审制的确立是对当时神明裁判（Ordeal）和立誓免罪（Compurgation）的否定。神明裁判和立誓免罪其实质是借助一种神秘莫测的超自然力量，利用这种简单的证实方式来代替审判方式，这样的审判很难发现事实的真相，审判结果靠的只是运气。这落后、荒谬的做法必然被理性的方式所取代，而陪审制解决了这个新问题，因为当时的陪审员具有证人功能，法院通过陪审员了解案情，这样判决结果相对公正得多。其次，陪审制的确立还有其深刻的经济原因。当时英国王室财富匮乏，而封建领主教会经济实力雄厚，可和王室分庭抗礼。英王为增加王室财政实力，一方面在全国推行土地调查；另一方面通过扩大王室法院司法权来填补时常空虚的国库。陪审制在当时只适用于王室法院，而地方各法院禁止采用陪审制，靠司法决斗来裁判。当事人要在王室法院诉讼，必须以高价换取一令状。由此可知，英王室是利用王室法院来增加财政收入的。[4

陪审制很快成为英国的一种主要的诉讼方式。英国的陪审制在其司法历史中占有十分重要的地位，其他许多司法制度和之相配套发展起来。但时至今日，其陪审制已今非昔比，日渐衰微。早期，大陪审团的职能包括犯罪侦查、预审和起诉。但进入19世纪以后，由于专门负责犯罪侦查和起诉的机构相继出现，大陪审团只剩下预审职能。20世纪初，治安法官又逐渐替代了大陪审团的预审职能。1948年在英格兰和威尔士则完全废除了大陪审团制度。小陪审团的命运也不比大陪审团的命运好，在审判中的功能也日益萎缩。司法实践中，小陪审团参和审判的案件越来越少。尽管根据1967年颁布、1971年修改的《刑事审判法》答应陪审团可以以10∶1甚至9∶1通过作为被告有罪判决的决定，但陪审团审理案件仅占全部刑事案件的1%，这些案件主要是欺诈和诽谤案件。所有陪审团参和的案件大约占5%.陪审制在英国地位的下降，是由于陪审制本身存在固有的缺陷，人们认为陪审团成员一般缺乏法律知识和实践经验，也未必能理解案件的证据和领会法官的指示，因而其作出的裁决值得怀疑。

由于美国和英国历史上的非凡亲缘关系，美国对英国的陪审制学得非凡到位，并且美国在移植英国陪审制度的同时进行了改造，使陪审制度得到了前所未有的壮大，这使普通法系国家审判制度和大陆法系国家审判制度产生了巨大差异。美国的陪审制度如此发达，和美国的历史是分不开的。18世纪北美殖民地和英国王室之间的利益冲突不断激化，大陪审团作为当地居民的代表，自然在审判中竭力和王室抗争以维护殖民地人民的利益。非凡是美国独立战争之前，大陪审团经常被殖民地人民用来作为对抗英王室统治的工具。由于大陪审团在反对英国王室的斗争中发挥了积极的功能，所以美国在1776年独立后，人民对大陪审团制度表现了极大的尊重，并将它写入了在1791年成为美国宪法组成部分的共包括10条修正案的“权利法案”[5.美国陪审制度的兴旺是历史的结果，美国人对陪审制度情有独钟，这大概是因为美国的社会环境和文化传统造就了一片非凡适合陪审制度生长的“沃土”[6.

（二）大陆法系陪审制度的概况

法国是大陆法系国家的代表之一，和英美法系国家有着完全不同的司法的历史。在很早以前，法国就确立了专职法官制度，并建立了旨在加强中心集权的王室法院。中心集权制的发展及地方封建势力的加强，使得法兰西的法院系统比较发达。长期以来，封建社会的法国对于刑事案件采用讯问式诉讼制度，法院有非常大的权力。后来形成了同时握有刑事案件调查权、起诉权和审判监督权的检查官，[7陪审制很难在这片“沙漠”上生存。

1789年法国资产阶级大革命取得胜利后，各种新的诉讼制度确立起来，司法独立得到了确认，但人们由于对中世纪的司法腐败、专横心有余悸，对独立的司法仍有怀疑，为了消除这些顾虑，迫切需要司法民主化。新兴的资产阶级认为英国的陪审制很符合法国革命精神，能够消除司法腐败。然而，这种被称为“民众自由守护神”的陪审制度并没有达到人们所预想的目的，它和法国的国情不符，本来只想用陪审团来保障公民的权利，结果却成了控告方滥用起诉权力。于是，1811年英国式的陪审团在法国被废除。普通法系的陪审团在大陆法系国家首次实验的失败，看似偶然，却是必然。诉讼历史文化的差异是陪审团式的陪审制不能适应大陆法系国家的主要原因，但法国创造了独具特色的“参审”式的陪审制（亦称为参审制），这或许是对移植陪审团失败后用以弥补遗憾的一点慰藉。虽然如此，法国的参审制在今天的运用已属凤毛麟角，它只在重罪法庭中才被运用。

德国，是另一个大陆法系国家的重要代表，它实行陪审制是在被法国征服后受其影响并在一些地区照搬了法国的参审制。后来许多学者受到启蒙思潮的影响，认为陪审制的重要性在于维护司法独立，因“司法被定位于保护个人自由之机关，国民要求司法独立于行政之外，司法不应优越于行政而存在，基于此熟悉惟有陪审法院始属立宪体制所不可或缺的构成要素，并为国民自由之守护神，陪审更是司法独立之基本前提。”[8另一方面，他们认为由于代表民众的陪审员参和司法活动可对法庭进行强有力的监督，增加对司法的信任，这也是由于当时人们对司法的不信任而采取的办法。但是德国的职权主义诉讼模式和英美的陪审团很难融合起来。实践证实英美的陪审制在德国并没有成功。

二、我国陪审制度今昔

作为大陆法系国家一员的中国，较之其他大陆法系国家，对陪审制度的移植既有稍显仓促又有盲目抄袭之嫌。

从某种意义上说，陪审制是古代西方国家“奴隶民主政治的产物”，然而古代东方实行“奴隶主专制制度”，因此没有产生陪审制的环境和土壤。我国不论是奴隶社会还是封建社会，在几千年的历史长河中实行的都是专制政体，民主政治和之无缘。到了清末、民国时期虽然制定了有关陪审制的法律，但却未付诸实施。中国的陪审制度是和中国共产党分不开的。从30年代初到40年代末，中国共产党领导的革命根据地、边区和解放区都实行了陪审制度。陪审制度的采纳在某种意义上说是中国共产党走群众路线的结果，是密切联系群众、人民当家作主的必然结果，也是对国民党独裁统治的否定。但此时的陪审制，和其说是一种国家审判形式，不如说是民众的革命方式，职业法官和非职业法官的界限十分模糊。

新中国成立后，继续保留了陪审制度，并在1954年宪法中把人民陪审员参和审判工作的做法当做宪法原则。“”期间，我国司法制度遭到严重破坏，人民陪审制度也未能幸免。粉碎“”后，我国恢复了人民陪审制度，但1982年宪法并没有规定人民陪审员制度。改革开放二十多年来，我国司法制度改革取得了很大进步，但陪审制度没能跟上时代的步伐，在司法实践出现了许多新问题。实际上陪审制度在我国已名存实亡。在当今司法改革的浪潮中，有关我国人民陪审制度是否有存在的必要值得我们深刻反思。有人主张废除陪审制，提出了“取消论”；有人主张改革陪审制。改革陪审制也有三种不同的观点摘要：有人则认为应完善“参审”式的陪审制（参审制），有人主张移植“陪审团”式的陪审制。我们认为陪审制度是具体的历史条件、诉讼文化、环境下的产物，陪审团的移植不适合我国国情；参审制（陪审制）的价值基础受到质疑摘要：其司法民主只具有象征意义、其司法公正难以保证、其司法监督得不偿失。现阶段司法欠缺公正的根本原因在于行政化的法院体制和极不科学的法官遴选制度。防止司法不公也不一定要通过陪审制度，以毒攻毒显然不是明智之举。

三、对“陪审团”式的陪审制度移植的评判

有些学者主张采纳英美法系的陪审团制度，我们认为，移植陪审团制度不符合我国国情，同时也是逆世界潮流的做法。在法律制度的移植新问题上，我们必须理性地熟悉到一项制度的衰落并不简单地意味着可以直接以另一种制度加以取代，法律移植必须考虑制度之间的相容性，以及制度布置的效率和现行可能性新问题[9.陪审制度是普通法系特定历史条件下的产物，这种制度从产生之日起就和普通法系的其他司法制度相融合而存在，并且陪审制在长期的司法历史发展实践中对其他有关司法制度的产生、形成起着非常重大的功能，它们已经形成了一套和陪审团水乳交融的司法体系。有学者指出英美陪审团制度和英美采用的“当事人主义”是联系在一起的[10.另一方面，英美法的法律体系不是一个严密的整体，而是一个开放的体系，法律规范是在同每个案件事实密切接触中总结和创造出来的，并且始终和社会生活本身紧密地结合在一起[11.大陆法系国家由于和普通法系国家有着明显不同的法律传统，大陆法系国家奉行的是职权主义诉讼模式，法官的庭前活动对庭审和裁判十分重要，以至庭审本身的功能降低。陪审员因难于参加庭前活动对庭审提出的事实和证据往往感到困惑。尽管我们的司法改革不断朝着当事人主义努力，但我们的司法制度不可能和英美的司法制度趋同。中国的司法制度和大陆法系的司法制度有着很大的相似性，非凡是中国的法制历史不长，法制环境有待改善，人民的法制意识不高的情况下，很难适应那种复杂的陪审团式陪审制。其实，“陪审制在中国的薄弱，在美国的强劲，折射出人文环境对法律制度的巨大的相容性和排斥性”。[12法国和德国照搬英美的陪审团的失败告诉我们，陪审团制度在大陆法系国家难以奏效。而且陪审团制度并非那么完美无缺，人们对它的批评越来越多摘要：陪审团制的诉讼费用高昂，程序复杂，诉讼周期漫长，这和现代诉讼效率、效益原则背道而驰，这是人们所不期望的，也和中国的国情不相符。

另外，中立的陪审员的选择非常困难，即使在美国通过非常严格的程序选出的陪审员作出的裁判，也不同程度地受到种族、宗教、地域、职业、政治偏见等因素的影响。陪审的正义并非绝对“纯净”。美国学者西伯里指出摘要：“答应无知的人在司法位置呆那么久，而知识如此贫乏，如何保障正义呢？”缺乏法律知识是很难作出公正的裁判的。有的学者甚至认为由不懂法律知识的人从事审判活动，其所依据的不是法律而是个人的知识和观念，这不是实行法治，而是一种人治。此君虽言之偏颇，但也不无道理。既然陪审团制度有如此多的缺陷又不符合我国国情，我们也没有必要移植这种制度。

四、我国当前是否需要参审制（“参审”式的陪审制）评析

现在更多的学者主张对我国的人民陪审制度进行改革——不断完善“参审”式的陪审制。这似乎是顺理成章的事情，因为我国的人民陪审员制度比较接近大陆法系的“参审”式的陪审制，而和英美法系的陪审团制度有所不同，更为重要的是“参审”式的陪审制有法官单独裁判方式所不具有的价值摘要：让普通公民参和司法审判和法官享有相同的审判权力，体现了司法民主，有利于司法公正，有利于对法官的监督，有利于司法独立，有利于弥补法官个人素质的缺陷等。给人的感觉是摘要：“参审”式的陪审制可使我国当前司法活动中出现的各种新问题迎刃而解。然而这是不可能的事情，至少我国几十年的实践说明，“参审”式的陪审制是不成功的，我国当前不需要参审制。从世界当今各大陆法系国家来看，“参审”式的陪审制也日趋衰落。面对这些现象，我们有必要对陪审制的价值体系重新熟悉。

首先，人们对参审制的青睐，一个很重要的原因就是认为陪审制度在反对司法专制中体现出司法民主的价值。陪审制这一体现英美法系特色的制度，被大陆法系一些学者所极力推崇，它成了司法民主的象征。在美国，许多人相信陪审制度是所谓“美国式民主”的一项重要内容，并加以鼓吹。英国法官丹方认为摘要：“每个陪审团便是一个小议会，陪审团的意见便是议会的意见，陪审团的审理是正义的工具，是宪法的车轮，它如同一盏灯照耀着自由的存在”。[13托克维尔认为摘要：“将陪审团仅仅看成是一种司法机构，乃是看待事物的相当狭隘的观点，因为它虽然对诉讼的结局产生巨大的影响，但它对社会命运本身却产生大得多的影响。陪审团因而首先是一种政治制度，而且应当始终从这种观点对它作出评价。”[14从某种意义上说，陪审制通过吸收普通民众参和司法审判，使司法更贴近社会，接近民众，反映民众的呼声，这确实体现了民主的内容。

但我们认为英美陪审制的民主色彩并不是一开始就有，而是后来人们赋予的。从英国陪审制度的产生来看，陪审制度最初只是英王为了达到其经济目的而采取的一种行政手段，另外也只不过是对神明裁判的否定。这说明在英国陪审制度并非基于民意而产生，其司法民主值得怀疑。陪审制度移植到美国，开始也不是把它当做一项司法民主的东西加以尊重。美国对陪审制度的采纳最初只是基于反对英国殖民统治的需要。因此我们认为陪审制度所体现的司法民主只是后来人们给它戴上的漂亮“花环”，不过这个花环确实有其引人注目的地方，对后来的大陆法系国家的司法民主起到过推动功能。在英美实行这种民众参加的司法制度的时候，而德法还在黑暗、专制、腐败的统治之下。德法的法官作为官僚体制的一部分，受到国王的支配并成为国王的帮凶，在民众的心目中并没有留下好印象。在这种体制下，司法领域很难见到民主的阳光。这种令人厌恶的司法制度使民众企盼司法独立，要借助民众参和审判，而对法官裁判权实行制约并摆脱王权的干预。[15普通法系国家和大陆法系国家产生陪审制度基础之差异，正如德国学者曼海姆所说摘要：“英国的陪审制度系基于对陪审及法院的信赖，而欧洲大陆的陪审制度则基于相互之不信任。”[16所以，英国、美国的陪审制度采纳之初，并非是由于人们对司法民主、公正、正义渴求的结果，真正把它当做司法民主来追求应归功于大陆法系国家。而英美法系国家对司法民主吹嘘只是往自己脸上贴金。

陪审制在历史上的重大功能不可否认，它确实对司法民主起到过重大的功能，今天世界各国司法成就少不了它的一份功劳。但是历史发展到今日，陪审制作为一种民主制度，其价值和功能在很大程度是象征性的。假如说我们对陪审制的呼唤，其理由是对现实司法腐败的不满，对司法的不信任，而对民主的渴望，我们认为希望借助参审制来改革现行的司法制度，这是一个美好设想，然而这理由是不充分的。司法民主是指司法充分体现人民的意志和利益，审判活动接受人民监督。我国是社会主义国家，人民当家作主，参和国家事务的管理。作为中华人民共和国的公民都平等地享有民主政治权利，为什么从民众中选出的陪审员能够代表民众，体现人民的意志和利益，而从民众中产生的法官就不能代表民众，体现人民的意志和利益？难道经过法律专业知识的培训的法官就变质了吗？当然，现在更多的学者主张陪审员的选择限于有关专家、学者，那么我们的司法民主是不健全的民主。我们认为陪审制作为保障司法民主在中国是有疑问的，虽然它能够体现“民主”。

其次，不少闻名学者主张采用参审制能保障司法公正。他们认为，保障司法公正是我国司法制度改革的一项基本目标，要实现这一目标，我们需要做的事情很多，但建立行之有效的陪审制度不失为一项重要的办法。他们认为参审制机理是这一目标实现的保证，因为在现实裁判中，作为普通公民的代表，陪审员既非控方，也非辩方的第三人，扮演审判者受到的干扰要比法官小得多，有利于法官在审判过程中抵制来自各方的干扰，从而有助于维护审判的中立性和公正性。[17“陪审制是民主制度的一个重要组成部分，行使选举权参和立法是实现一般正义，而陪审则是法律最后适用阶段、实现具体的正义。”[18也有人认为由于社会分工细且专业化水平高的要求，在司法审判中，法院应该邀请专家陪审，共同进行认证，形成较为科学完善的文化、智力和专业结构，陪审员和法院发挥知识互补的实力，大大提高了法院专业化审判水平，以避免作出失衡的裁判，保证案件审判的质量，提高诉讼效率。[19陪审制度似乎天然就具有保障司法公正的功能，在某些人的心目中，它已经成为矫正我国司法不公的一剂良药。但司法公正并非如此轻易获得。

司法公正至少包括两个方面的内容摘要：一是实体公正，就是指裁判认定事实和适用法律方面都是正确的；二是指程序公正，司法程序必须符合公正、公开、民主，对当事人的诉讼权利的基本保护，切实保障法官的独立公正及充分体现效率的原则。[20假如说司法程序设计是完美的，那么司法公正的保障就得靠实体公正，而在实体方面，裁判是最重要的，所以西方有谚语说摘要：“正义假如有声音的话，裁判才是正义的声音”。所以作为裁判的法官，地位尤其重要。对于正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要，从另一个角度来看，司法公正还包括一般公正和个别公正。我们除了在立法上保证一般公正的同时，更重要的是在审判案件的过程中，保证个别公正，因为办了一个错案，不仅冤枉了一个好人，而且放纵了一个坏人，等于两个错案。[21因此我们追求司法公正必然从一个具体的案件做起。要实现司法公正，应严格执行法律。假如法律本身体现了公平正义的价值，只有严格执法才能保证这种公平的价值，也才能体现个案的公平正义。参审制是否有利于司法公正，假如细致考察一下陪审员本身和具体的诉讼过程，我们可能会对它有新的熟悉。

陪审员的选择和审判公正和否有很大的联系。英美法系各国对于陪审员的要求非常严格，陪审员的选择范围仅限于那些读书很少，谈话很少，知识很少的人。他们认为只有这种不受外界干扰的人才能保持中立的地位，一旦选择不适当，陪审员则不能保持中立，难以保证公正，甚至成为实质正义的敌人。很显然，这种陪审员选择方式对于参审制下的司法公正很难有大的帮助，因为这种只具有一般生活经验，而没专业知识、法律知识的人作出判决依据的是自己的经验，这些外行的经验和法律精神之间有一条巨大的鸿沟，很难和法律相吻合。由于近现代市场经济的发展和社会关系的日益复杂化，将导致传统的解决纠纷的方式和社会调整机制无法满足社会的需要，法律的专门化和职业化成为历史的必然。现代美国学者伯尔曼指出“在西方法律传统中，法律的施行被委托给一群非凡的人，他们或多或少地在专职的职业基础上从事法律活动。”简言之，利用这种经验来裁决当事人的切身利益，这是对当事人利益的蔑视，也是对法律的亵渎，根本无公正可言。更多的学者看到中国公民法律素质普遍低下，于是主张在有限范围内选择陪审员。他们认为邀请有关专家陪审，可以发挥法官和陪审员的知识互补，提高审判质量。这初看起来确实对案件的审判有帮助，然而，我们以为这种陪审制度的存在并非是陪审制度本身所具有的价值，因为对于一些专门新问题完全可以通过司法鉴定这种简易的方法办到，根本没必要去创设一种繁杂的程序来保障这种价值。试想，假如一个案件牵涉的专门新问题各种各样，我们是否有必要邀请各界专家来参审呢？有人还主张邀请法律专家、律师等懂法的人参和，假如要靠这种方式来保障司法公正的话，这是对现实司法体制的极大讽刺，这也绝不是设立不设立陪审制的新问题，而是整个司法体制的改革的新问题。

退一步讲，假如陪审员参和了陪审过程，和法官享有同等权力，他们是否又能够真正保障案件得到公正的处理呢？我国的审判方式是职权主义诉讼模式，我们的改革正不断向当事人主义诉讼模式方向转变，法官将在审判的过程中扮演中立的裁判角色，然而，这个充当中立听众的角色，并不比职权主义中指挥法庭诉讼的法官角色轻易，相反，这个听众需要更高水平，他需要在双方激烈辩论中把握案件事实，判定证据真伪，这些只有具备丰富审判经验和法律知识的法官才能做到，这也是英美法系国家法官的水平比起大陆法系国家法官的水平要高得多的原因。在这样一个专业性要求非常高的法庭审判中，让没有法律知识和经验的人享有和法官同样的权力，坐在法官席上听当事人双方唇枪舌战，这是一件可笑的事情！在这样的审判当中，除了当事人的感情能够博得陪审员的同情外，其他可能就是对牛弹琴。非凡是证据制度越来越重要、复杂的今天，我们是不能仅仅依靠自己的那一点生活经验和自己认可的一套理论作为标准来裁判案件的。

再次，人们对陪审制度的恋恋不舍，另一个原因就是认为参审制具有监督价值。有学者指出“陪审制的真正生命意义在于，它将社会监督引入法庭审理当中，陪审员直接参加审判，在诸多的维护司法公正的途径中，甚或更重要的却是一种对审判活动的制约和监督，而陪审作为一种监督司法官员的机制，源于外行人的参和也会在一定程度抑制专业法官囿于专业的视角或者行业利益所出现的某些偏见”[22.我们承认陪审员直接来源于群众，这种代表人民群众所进行的法律监督，本身就是强化我国法律监督体系的基础和力量源泉。[23目前的所有法律监督几乎都是事后监督，裁判过程仍然在很大程度上具有“黑箱操作”的性质，而陪审案件中的陪审员的陪审活动同步伴随着整个审判活动的始终，陪审员扮演着审判员和社会监督员的双重角色，通过陪审这种近距离、面对面的共同执法，增加了案件审理的透明度。确实代表群众的陪审员参和司法审判，对于司法的公开和对法官裁判的监督，遏制司法专横和司法权力的滥用无疑有其积极进步的一面，这或许也是人们对司法目前状况的改善所能采取的一种较好的方式。但正如我们前面所分析的，陪审制本身存在重大的缺陷摘要：其一，陪审员能否起到监督专业法官，防止司法不公、司法腐败的功能，是不可猜测的。一方面，陪审员并不具备监督专业法官的能力和水平，在参审制下，无法监督法官；另一方面，陪审员本身同样不能保证自己不受外界影响。相反，由于陪审员没有经过专业教育，其责任相对较弱；同时由于陪审员选任的随意性、“一锤子买卖”，在某种意义上来说，陪审员更轻易受到外界的影响、更轻易受到腐蚀。其二，相应的法律知识和运用法律的能力，这种陪审团形成的多数人的决议对法官到底有多大的约束力及其意见的正确和否又由谁来评判？即便上述新问题不予以考虑，这种监督制度失去的将是一个更大的价值——司法公正！连赞成确立陪审制的学者也慨叹摘要：“期望达到既不因司法独立而使诉讼失去民主监督的条件，又不致因强调社会监督而使诉讼受到某些不当干预，这的确是改革和完善当前陪审制的一个亟待探究的难题。”[24我们认为这种以我国对法官没有有效制约机制制约为由，必采纳陪审制来填补这种职能的理由是不充分的。我们知道，我国目前的陪审制是有名无实，处于可有可无的状态，假如我们改革这种制度，无异于建立一种新制度，那么和给法官建立另一种更有效的制约机制相比又有何分别呢？为了和整个司法改革相配合，对于参审制还需三思而后行！

最后，由于陪审员和职业法官对案件事实熟悉的差异，证据认定水平的不同，加之限于陪审员自身的法律能力和事实认定能力，进入案件的评判阶段，陪审员的功能的发挥是有疑问的。“‘陪审团审判充其量只是业余者的神话。’……其一，陪审团对原告怀有倾向性的偏见，而且轻易受到法庭戏剧性色彩的影响，因而往往作出不合理的陪审团裁决。具体表现在，陪审团作出的损害赔偿，尤其是惩罚性损害赔偿的数额非常高。其二，因为陪审团是由法律外行组成的审判庭，因而他们缺少理解复杂事实以及细致地适用复杂法律规则的知识和能力。其三，由于审判延续的时间越来越长，法律制度对陪审团提出了比过去更高的要求。”[25司法实践中，陪审员由于本身法律知识的限制不能把握法律精神的实质，又由于对案件事实的不确切认定，使陪审员在法官面前会表现不同程度上的拘谨，对于法官权威的专业知识有一种敬畏心理，并且自然产生一种权威趋从心态，所以在讨论裁判时，只能听凭法官决定，[26这样的判决结果在很大程度上就成了少数法官的意见，而陪审员只是作为一个陪衬，在由人民陪审员和职业法官所共同构成的审判组织中，人民陪审员较之职业法官而言始终处于被动、受制约的地位。虽然“陪审团可以起到一种避雷针的功能，吸收可能会集中在法官身上的敌意和疑虑……因为陪审团评议的过程是秘密进行的，这就为它的活动蒙上了一层神秘色彩，正是这种神秘色彩对司法制度起到了一种平安阀的功能，它可以使法官免受批评，尤其可以使法官在那些似是而非、含糊不清的案件中‘逃避’过去。假如法律规则和法律推理提供不了明确的答案，则法官越需要省却仔细辨别各种细微差别的麻烦。”[27然而，这样的合议庭不但不利于案件结果的公正，有时也为某些法官枉法裁判、推卸责任提供了借口。相反，假如都是独立的法官他们虽然可能对某些新问题有不同的看法，但由于他们自己的本身素质能形成自己的观点，和其他法官争辩，从而更有利于案件真实的情况的发现，判决的结果也就更真实。尽管参和审判的陪审员具有多数人集合起来的“团体”力量，形成一种认定事实的合力，而这种合力不仅超过单独的陪审员，而且还超出单独的职业法官，但是我们可以通过建立大法庭制度来加强职业法官的认定案件事实的能力，即可将将法院的合议庭分设大法庭和小法庭两种。小法庭由3名法官组成，审理一般的案件；大法庭根据法院的级别由5名以上的法官组成，来审理案情复杂的案件。合议庭的扩大，无疑可以集思广益，发挥法官集体聪明的优势，也会起到和陪审团类似的效果。我国司法裁判出现的种种新问题，假如靠加强陪审制来解决，或许能够起到一定功能，但我们认为，这只是一种对目前状况无奈的补救方法。

五、结论

综上所述，我国二十多年的司法实践和众多大陆法系国家移植陪审制失败的先例表明，由于中国及大陆法系国家和英美法系诉讼文化和诉讼模式迥异，不可避免会出现“异体排斥”的现象，它“所带来的新问题比能解决的新问题还多”。[28“参审”式的陪审制的价值基础受到质疑；其司法民主只具有象征意义；其司法公正难以保证；其司法监督得不偿失。尤其是在我国当前，参审制所体现的司法民主、司法公正、司法监督在很大程度上是象征性的。一项形同虚设、自欺欺人的司法制度的长期存在，对于司法权威将是一种巨大嘲讽，而对于依法治国、法治社会的形成也是有百弊而无一利。