民法基本原则自由裁量权研究论文

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在司法实践中，法官具有自由裁量权，这是一个客观存在的事实。法官在查明事实的基础上，在法律适用过程中，依据法律运用裁判解释方法正确处理每起案件，这是实践中之必须的，也是民法基本原则授予法官的自由裁量的权力。目前，法院在一、二审案件的审理中，由于法官对法律、法规、法的基本原理、基本原则的熟悉、理解和解释不同，同样的案件处理结果不一，甚至相反，案件上诉、申斥率居高不下。法官们了解民法基本原则的不确定性、强制补充性及其裁判解释的关系，把握裁判解释的具体方法，正确行使自由裁量权已是当务之急，和其无序，不如规范之，这也是严厉执法从根本上做起之必须。

一、民法基本原则的不确定性和强制补充性及其功能

在一个国家里，基本的法律都具有很长的寿命，行至久远，制定一部法律也要经过漫长时间的酝酿、起草、修订和颁布。在立法过程中，由于人文系统所具有的不可重复性，极端复杂性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未来性的存在，决定了要求立法者为现在和将来均制定出确定的规则是不现实的，在逻辑上也是不可能的。为了使法律既具有确定性，又能适应不断发展、变化的社会，法律的制定必须是确定性和灵活性相结合，其具体方法就是在法律制定中有意设立不确定规定。这亲法律规定的不确定性就直接体现为法律的弹性，解决了立法者熟悉能力的有限性和熟悉对象的极端复杂性的矛盾，使法律制定了以一持万法网恢恢，疏而不漏的效果。

我国的民法是确定性和不确定性、精确性和模糊性的统一，在民法体系中，一般的民法规范、法条、概念大都是相对确定和精确的，而在民法基本原则部分则主要体现为不确定性、模糊性。从《民法通则》第3—7条来看，民法基本原则中的“平等”、“公平”、“社会公德”、“老实信用”、“社会公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用语、法律、哲学等多方面的含义。所谓模糊性是人们熟悉中有关对象类属边界和性态的不确定性。它包括内涵和外延两方面的不确定性。概念的模糊性由其内涵的不确定性造成，概念外延的不确定性是其内涵不确定性的结果。所谓模糊的法律概念是指一个本身可能存在多种理解，而立法者出于某种考虑未对其从法律规定或立法解释的方式确定其权威性含义的概念。根据不确定程度的不同，法律规定分为弱式和强式不确定性规定。法律规定是以法律概念加各种限制词、连接词和判定词组成。由于限制词的不确定造成的不确定规定的，为弱式的不确定规定。由于法律概念的不确定造成的不确定规定，为强式不确定规定。我国的民不基本原则是强式不确定规定，其来自于所使用的许多法律概念的不确定、模糊性。

民法基本原则还具有强制补充性，它是民事法律关系中存在的主动、抽象的补充条款。不论当事人有无非凡约定，民法基本原则的有关部分都当然地成为每一法律关系当然或补充的内容，是一种当事人必须履行的默示条款。也就是说，每一个民事法律关系都必须遵循民法基本原则，否则民事法律关系则是无效的。民法基本原则的这种强制补充性充分体现了国家干预原则。

民法基本原则的不确定性，强制补充性和衡平性具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则中模糊法律概念，立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解，以这种非明示的方式向法官提供了广阔的解释空间，以使其通过解释的方式，根据新的时代精神的需要补充和发展法律，并且成为法官在审判实践中的必须的工作。从这里可以看出，民法基本原则不确定性授予法官在民法具体规定提供的幅度和范围内行使自由裁量权。

民法基本原则的强制补充性以抽象补充规定的形式授权法官在案件的具体情况下，根据立法的一般精神将民法基本原则具体化为民事法律关系的具体补充规定，以实现民法基本原则的法律强制性。也就是说它授予了法官对当事人未予约定的事项运用自由裁量权提供补充性规定的权力。

民法基本原则的衡平性是有条件的。民法基本原则的不确定性和衡平性不可能同时出现。在民法基本原则的文字通过解释尚能应付需处理的新问题时，民法基本原则表现为不确定性，当用上述手段不足以解决需处理的新问题时，民法基本原则表现为衡平性规定，并且也授予了法官自由裁量权，由法官将民法基本原则作为衡平法，撇开具体法律规定来处理案件。

我国民法基本原则未设定十分具体的行为模式，人们对它的遵守往往是通过对体现在民法基本原则中一般要求的遵守来完成的。另外由于民法基本原则内容的抽象性，对当事人来说具体可操作性差，加之民法基本原则无保证手段部分，它的法律强制性除了通过具体的法律规范实现外，主要依靠法官在案件的审理过程中，对民法基本原则相应法律概念的解释和相应条款的强制性补充来实现。这也是民法基本原则授予法官以自由裁量权功能的明证。

二、法官自由裁量权

法官的自由裁量权由来已久。在查士丁尼法典编纂之前，罗马法凭借着具有自由裁量因素的告示创设了债权让和、抵押制度、提高血亲地位；凭借着具有自由裁量因素的敕令建立了制度、简化了遗嘱形式；凭借着具有自由裁量因素的法学家、法官的解释达到了无需改变旧法规范，便能弥补旧法的不足，推动了罗马法的发展。罗马法模式的演变告诉我们摘要：什么时候适当吸收裁量主义，罗马法就兴旺发达，什么时候排斥自由裁量主义罗马法就没落。从我国民法通则来看，其共有156条，而最高法院在《有关贯彻执行中华人民共和国民法通则若干新问题的意见（试行）》就制定了200条，其中有许多条款并不是对民法通则有关规定的进一步界定，而是创立规则。最高法院通过制定各个民事法律的执行意见，公布其确定、援用和认可的民事判例、批复、进行司法解释等工作。为填补民法通则和其他民事立法的缺漏和盲区做了大量的创造性工作。而这一基础来源，则是法官进行创造性的司法活动。在我国台湾，最高法院的判例和司法解释在司法实践中起着重要功能，他们将判例和解释作为法律渊源适用。裁判纵然针对个案，但实际上扮演补充法律的角色。法律是一进化现象，受制于经常的变化，法律的环境发展之速度快于法律发展之速度。只有在其历史环境中才能得到适当的理解。法官的经验是法律原理的重要来源，而经验是法官从社会环境中得出的印象，“法律是经验和知识的集合体”。法院负有改造裁判依据的法律责任，法官应该进行创造性的司法活动，运用裁判解释来发展法律。

三、法官自由裁量权的核心——裁判解释及其具体方法

民法基本原则的不确定性和强制补充性要求法官能动地司法，在一定程度上行使自由裁量权。而法官的自由裁量权的核心则是裁判解释。在司法实践中，法官正确处理案件必须具备两个条件摘要：一是案件事实清楚，二是适用法律得当，要使案件获得妥当的法律适用，则必须要有妥当的法律解释。也就是说，使案件获得妥当的法律适用是法律解释追求的最终目的，因此，法律解释是法律适用的基本新问题，它贯穿于法律适用之中，台湾学者王泽鉴先生说过“凡法律均须解释始能适用”。

在适当法律过程中，经常碰到如下情况，一是法律条文的语言文字和法律规定的内容之间存在着矛盾，且当事人间的理解有歧义；二是由于法律制定时的不周延性，存在着应当规定的具体新问题没有规定或已有的具体法律规定违反立法目的或法律的基本原则；三是民事法律当事人应当约定的法定条款而未约定或法定默示条款解释不一。例如，民法通则第58条有关乘人之危的民事行为无效的规定违反了第1条维护公民、法人合法权益的目的。再如摘要：对当事人违约金约定数额的调整，对事人可得利益损失的确定、强制实际履行的准予、过错推定等法律均无具体规定。法律制定的滞后性，不能对社会生活中出现的新新问题立即作出反映，制定新法律；不能及时修订、删除过时的法律规定；法律规范之间冲突，同一新问题在不同法律、法规中有不同的法律规定，对这些冲突规范必须通过法律解释加以调和方能适用，否则，个案的裁判就会失去公正性。

正由于法律制定存在以上新问题，一方面说明了法律经解释方能适用的道理，另一方面决定了法律解释在不同的场合对法律适用具有不同的意义。所谓法律解释，广义的是指面向具体案件事实探求法律规定之目的、内容以及补充法律漏洞或回避恶法，以期案件获得妥当法律适用的作业。狭义的法律解释仅限于法律规定目的、内容的探求。根据法律解释主体的不同，法律解释分为裁判解释、当事人解释、学理解释。裁判解释是法官、仲裁员面向诉讼中的案件对拟适用法律所作的解释。它是对诉讼当事人具有约束力的有权解释。从法理学上，法律解释分为立法解释、执法解释、司法解释。这里立法解释、执法解释、司法解释、裁判解释均属有权解释，其中，立法、执法、司法解释具有普遍的法律约束力；而裁判解释只对受裁判的当事人具有约束力，对其他人则不具有约束力。

法律解释和具体案件具有关联性。法律解释必须针对具体的案件事实，只要法律规定和某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，就会发生法律解释新问题，二者的关联性要求在法律适用过程中，务必使法律规范和事实相符，法律事实和规范相符。例如，在处理案件中涉及有关民事行为生效新问题，就存在着法官行使自由裁量权，进行法律解释的情形。我国民法通则第55条规定，民事行为生效要件一是行为人须有相应的民事行为能力；第二，必须意思表示真实；第三，须不违反法律或者社会公共利益。但这一条未对民事行为的内容是否应确定和可能作出规定，从司法实践来看，假如民事行为的内容不确定，就不能据以划定双方当事人的权利义务范围；假如是不可能事项作为民事行为内容也违反了民事行为制度的本旨，所以，民事行为的内容必须是确定和可能的。因此，法官对民法通则第55条的规定应运用法律解释方法之一的当然解释，解释出第四项生效要件，即民事行为的内容必须是确定的和可能的。

裁判解释的具体方法主要有以下几种摘要：

1．文义解释方法。即通过提示法律条文用语的通常文义或特定含义来阐明法律规定意旨、内容的解释方法。它是探求法律规定意义内容的基本解释方法，要探求法律规定的意义内容，在任何情况下均须首先使用文义解释方法。法官在对法律规定进行文义解释时，应注重区分两种不同的法律用语。对取之于日常生活的用语，应按通常的文义而为多解释；对法律或法学给予非凡定义的专门术语，则应按法律或法学所给定义而解释。非凡是民法上的专门术语，大多由外文翻译而来，所用汉字大都不能十分准确地表达原文的含义，故切忌望文生意。如“法人”、“票据”等。另外，法官在使用文义解释方法时，既应尊重法条的文义，又不能拘泥于法条的文义，当运用文义解释不能确定法律规定的意义内容时，或者文义解释的结果有违立法本旨时，应选用其他解释方法进行解释，以确定法律规定的真实内容。

2．扩张解释方法。是指将狭窄的法条文义加以扩张，以求正确阐释法律规定意旨内容的解释方法。判定法条文义是否狭窄，采取将法条所使用的词语的文义范围和该条法律规定的目的范围加以比较的方法，而不能凭主观想象。

3．限缩解释。即将宽泛的法条文义加以限缩，以正确阐释法律规定意旨、内容的解释方法，通过这种方法把过宽的法条文义和法律规定的目的范围趋于一致。在为限缩解释时，法律规定只是表现形式上的差错，并无实质内容的错误，在除法律规定的实际目的范围内不存在需要以但书形式排队其适用的非凡情况。它所解决的是法律规定的表现形式和其实质内容的矛盾新问题。

4．当然解释方法是指将法律未明文规定的事项和已明文规定的事项比较，通过说明两事项性质相同，甚至未明文规定的事项较之已明文规定的事项更有适用理由，从而径行适用该法律规定的一种解释方法。这里应注重的是，当某事项或某情况足和法律规定的事项或情况相类似，但已超出了该法律规定所列事项不全和法律就性质较轻的行为规定了某种法律责任或就某项权利的取得规定了较宽松的条件，假如个案当事人的法律规定的条件，其承担法律规定的责任或取得法律规定的权利自属当然的情况下使用当然解释的解释方法。这是采用了“举一反三”和“举重以明轻”、“举轻以明生”的普通道理。

5．体系解释方法。是指以被解释法条的法律体系中的位置，或相关法条之宗旨为依据，来阐释被解释法条的规范意旨和内容的一种解释方法。通常情况下，法律的制定都是带有逻辑性的，从表现形式看，它按编、章、节、条、款、项之顺序编制，它们之间存在一定的逻辑联系；从规范内容看，有原则规定、一般规定、具体规定呈现出一定的位阶性，上位阶规定控制下位阶规定，下位阶规定是上位阶规定的具体化。在制定法之间有宪法、部门法、单行法、行政法、司法解释等自上而下的层层控制和具体化的逻辑联系。因此，法官在对某一法律规定进行解释时，决不能将其孤立看待，应充分考虑在法律体系中的位置及其他相关规定的联系，把体系因素作为法律解释结果的重要因素。通常在确定法律规定用语的意义内容时和补充不完全法律规定和消除规范间的冲突时使用体系解释方法，可以借助相关的法律条文的规定内容来解释和补充、消除，使被解释的法律规定更明确、更完整、更协调。总之，体系解释方法强调规范自身的体系位置和同位阶规范的相互说明和补充的价值，强调法律规范的横向比较因素。

6．目的解释方法。指以法律规定的目的为依据阐明法律规定意义内容的解释方法。任何法律都有一定的立法目的，并受该目的支配，法律目的决定法律内容，具有解释法律内容的价值。法律目的具有说明、澄清、衡量、判定法律规定内容的价值。

7．合宪性解释方法。即按宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种解释方法。就整个法律而言，宪法处于最高层，其次是法律、法规等。就民法这个部门法而言，民法基本原则处于最高层，其次是民法总则编的一般规定，再次是民法分则各编的一般规定，最后是民法分则的各编的具体规定。它们的效力也是从高到低。合宪性解释强调法律规范的位阶性，强调上位阶规范对下位阶规范的控制因素，即强调法律规范的纵向性控制因素。

从以上可以看来，合宪性解释可以澄清法律规定内容的疑义，当一项法律规定依其文义可以有多种解释时，哪种解释最妥当，可以采用合宪性解释。另外，合宪性解释还可控制其他法律解释的结果，使其不逸出宪法及其他上位阶法律规定的价值判定范围。

8．历史解释方法。又称法意解释方法，是指以法律制定过程中有关历史文献资料及背景情况为依据，阐释法律规定意旨、内容的解释方法。通过对法律草案、审议记录、立法理由书等文献资料及立法当时的背景情况探求到立法者意思，进行和现实条件差异的比较探究，实事求是，对立法者的意思该肯定的肯定，该否定的否定，以确定法律规定应有的合理意思。

四、防止法官滥用自由裁量权的办法

民法基本原则所授予法官的自由裁量权只有在一定条件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法制可言。法官行使自由裁量权，决不能背离法律作出裁决。当然，无庸质疑围绕审判的影响和压力是客观存在的，因此这些利害关系者和利害关系集团对审判所作出的决定抱有极大的关注。审判所达到的结果不仅给当事人的财产、生命以重大影响，还能够超越当事人以种种形式为社会和其他人的利益带来波及效果，因此，他们必然会产生采取种种行为来努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的动机。只要同时存在权力和自由裁量，审判同其他政策决定机关一样，都会卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡之中。从这里就可以看出，对法官自身的素质要求就必须是相当高的，同时相应的制度和办法也是必须并存。因此，法官正确行使自由裁量权，防止滥用权力应从以下几方面做起摘要：

1、法官应有坚定的政治信念，较强的经济观念、较高的审判心理素质和正确的个人价值观，严格遵守职业道德，对审判制度以及对自己处理的案件应持有建立在较长时期积累起来的经验和思想基础上的稳定态度，不会因外在的说服、诱惑而轻易改变。应有一种对裁判公正的根据，进行不断探索的、持之以恒的强烈动机和责任感。即法官应有较完整、统一的人格体系。法社会学创始人爱尔里希说过一句名言摘要：“法官的人格是正义的最终保障。”

2、法官行使自由裁量权要保障法律正义和法律适用的正确。应有丰富的哲学、逻辑学、历史学、伦理学、法律学专业知识，以适应法官具有创造性司法权力的需要，准确、机智地适用现行法律努力创新、发展法律，充分利用民法基本原则的指导力，灵活地运用哲学方法、逻辑方法、社会方法、历史方法、法学方法，普遍提高法官的司法水平。

3、审判制度要科学化、规范化，严格规范法官产生程序，以保证法官的品质、学识、能力，不存在明显的缺陷。

4、法官行使自由裁量权时应负有充分说理的义务。法官针对各具体案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情事和需要将法律概念具体化，以求得个案的实质公平和妥当性，因此，法官对案件的裁判理由必须详写并且予以公布，从而杜绝法官的刚愎、专横、滥用权力的行为发生，并且接受公众的审查、评判和监督。

5、以真正的独立审判为保障，净化执法环境，以加快通向法治国家的步伐。

总之，从法的制定来说，立法只是法律的一部分，在司法过程中补充、发展法律也是重要的组成部分。英国杰出法官拉特克利夫说摘要：“法律的发展越是不易觉察，人们就越是对它肃然起敬。”法官行使自由裁量权进行的裁判解释是对法律做着潜移默化的调适或修改，一方面法官阐明了法文之本意，并求其能适应时代之潮流，充实了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出伟大法官。这不能不是法制社会的一件幸事，也是法制社会发展的必然趋向。

参考文献摘要：

1、李晓明《模糊性摘要：人类熟悉之谜》人民出版社1985年版

2、张宏生《西方法律思想史》北京大学出版社1983年版

3、埃尔曼《比较法律文化》三联书店1990年版

4、杨仁寿《法学方法论》中国政法大学出版社1999年版

5、徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版社1999年版