民事审前制度比较论文

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论文摘要

在普遍重视程序制度的今天，完善审前程序显得如此重要。近年来，司法改革的收获颇丰，从立法到司法，从面上的改革到点上的深入，取得的成就让人欣慰，也得到社会的广泛肯定和支持，经过许多学者的研究和司法实践的经验总结，基本上形成了以民事诉讼法为依据，以公正为目标，以公开审判为中心，以强化当事人举证责任，强化庭审功能，强化合议庭职责为主要内容的改革思路。民事审前程序制度已经初步建立。比如诉答程序、证据交换制度等都在《最高人民法院关于民事证据的若干规定》中有所体现。法律是一种移植，当发达国家经过几十年甚至上百年的发展之后，他们的法律制度相当完善，借鉴西方的法律制度的优秀成果，再与中华之国情相结合，对中国司法制度的改革与完善将大有益处。

关键词：证据开示审前会议证据交换举证时限民事诉讼失权制度

20世纪90年代以来产生了所谓司法危机，在民事诉讼领域，世界上许多国家和地区几乎同时在进行着声势浩大的改革。各国为解决司法危机而进行的改革，带来了司法理念的调整，大体而言，各国民事司法理念晚近比较显著的变化主要表现在：从实质正义到分配正义、从当事人控制诉讼到法官控制诉讼、从争议解决方式的单一化到多元化。在新的司法理念的影响下，各国诉讼制度呈现出新的动向，其中较为突出的是日益重视对审前程序的改革与完善。我国在90年代初，还在推行以“一步到庭”为先导的民事审判方式改革,强化庭审功能。然而到了90年代末,理论界和司法界均开始重新审视审前准备，在对“一步到庭”的做法进行反思的基础上，提出了许多关于我国民事审前程序的见解。据一些学者所见，我国的民事审前准备尚未形成独立的程序,确切地应称之为审前“阶段”；而建立民事审前程序在比较的视角下，既属必须，又有前车之鉴。而今年，学界更是掀起了新一波民事诉讼法修改的热潮，其中，重新构建我国的民事诉讼审前程序正是热点之一。本文欲通过对美、德、法三国民事诉讼审前程序的比较分析，立足于本国理论和司法实践基础之上，采它山之石，对我国民事诉讼审前程序的构建提出一点微末看法。

一美、德、法、中“审前程序”比较

美国的审前程序主要是证据开示(discovery)和审前会议(pretrialconference),德国主要是书面诉讼准备或初步审理,法国主要是准备程序。而中国则体现在以证据交换为核心的有关审前改革措施。

1938年美国联邦民事诉讼规则规定的证据开示程序,开创了民事诉讼证据制度的一个新的时代。证据开示(Discovery)的基本含义是:民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。美国的证据开示起着以下几种作用：（1）保全审理时不能出庭的证人的证言；（2）暴露事实；（3）明确争执点；（4）把证言冻结起来防止伪造；（5）当双方当事人发现他们之间唯一争执点为法律争执点时，便于援用建议判决程序；（6）经过仔细地调查，双方摸清了对方的事实与法律点的分量后，很可能进行和解；（7）即使不能避免进行审理，运用得当的发现方式能为审理做好准备，使审理的事项达到具体化程度。而证据开示的具体制度，在美国各州之间并不尽相同，大致有如下一些方法：（1）笔录证言；（2）答复书面问题的笔录证言；（3）对书面问题的书面答复；（4）发现书面材料与物件；（5）身体和精神状态的检查；（6）自认。而审前会议（PretrialConference）一般在证据开示程序结束之后举行。在审前会议上，双方律师与法官作非正式的交谈，旨于对争执点达到协议。双方律师知道他们打算在审理时将提出哪些证据、带来哪些证人，所以能同法官一起规划审理的进行和方式。

德国没有证据开示程序。在德国民事诉讼中,一方当事人不能强迫对方披露其所掌握的与诉讼有关的信息。如果当事人不愿提交书证,这一证据只有通过法院的命令方能获得。这一差异与德美两国“开庭审理”方式的不同有关。日本学者谷口安平指出:“德国法和美国法之间最根本的区别根植于开庭审理方式的差异。”证据开示的需要乃基于美国对抗制下一次性、集中、连续的审理方式,一次性集中审理是当事人证明其主张并辩驳对方证据的唯一机会。证据开示使当事人在进入开庭审理时就已充分准备好所有诉讼细节。而在典型的大陆法系国家中,民事案件的“审理”是通过一定期限内的一系列开庭展开的。在这种审理程序中,有争议的证据可以轻易地在随后的某次开庭中查明、提交。但德国经由斯图加特模式和1976年改革,实际上已将审理结构和功能进行重组,将“审理”分为准备性审理(即初步审理)和主要庭审,所谓审前程序指的是主要庭审之前的程序。因此,德国初步审理和书面诉讼准备发挥着美国证据开示和审前会议的功能。

法国尽管属于大陆法系国家，其民事审判程序仍保留了当事人注意模式，与英美法国家大致相同。根据法国民事诉讼审前程序又被称作事前程序。法国民事诉讼法受自由主义传统的影响，其审前程序的绝大部分的具体工作是由诉讼当事人及其律师来完成的，法官并不越俎代庖。审前程序的具体工作都是由当事人及其律师完成的，法官只是起指挥和主持的作用。当事人和律师在事前程序中起主导作用。在法国的准备程序中，当事人和律师应完成下列准备工作：交换主张和证据、明确正点等，使案件达到可开庭审理的程度。在法官的主持之下，法国的准备程序主要由当事人及其律师实现证据开示（Discovery）和审前会议的功能。

而我国并没有独立的审前程序，今年来采取了一系列以证据交换为核心的有关审前改革措施。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了所谓的“举证时限和证据交换制度”。其中第32条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”并在第41条定义了“新的证据”。从制度建设上讲，未尝不是新的进步。然而，尽管在法律传统上，我国诉讼法律制度接近于大陆法系,但在准备程序的构建上,更多地是采用英美法系的术语。从学理观之，近年来,“证据开示”和“审前会议”频频见诸报刊文章,并付诸改革实践。由于缺乏美国特定法律文化的内涵,中国法院以“证据开示”和“审前会议”为名的准备程序改革,实际上是接近于德国法“初步审理”的审判方式,这或许是改革者始料不及的。故有学者作结道：实践表明,在中国的法律文化背景下,几乎不可能建立美国法意义上的“证据开示”。

问题在于：（1）我国法官从受理案件开始就全面充分地接触案件的方方面面，难免先入为主。目前法官的主导，不论是从其后开庭审理的公正性上说还是从诉讼效率角度，未免都失之被动。（2）尽管通过司法解释等实践改革，（不论法理上其法律效力究竟如何，）证据交换制度在我国司法实践中已经初步建立，但是庭审前，当事人仍然没有机会积极参与准备工作，制度失之粗糙，仍然不利于双方当事人迅速、准确地形成案件争点，也不利于他们在庭审中充分举证、质证、认证；由于在目前的证据交换制度中，开了所谓“新的证据”的口子，但是其正当性和合理性仍然缺乏有效论证，在实践中仍然给突然袭击留下了可能。这一现状和我国立法和司法实践中仍未将审前程序作为一个独立的程序对待，没有充分认识到它的独立价值有关。

二充分认识审前程序的独立价值

在美国，通过审前程序和ADR（AternativeDisputeResolution）的分流，只有5%的案件会进入到审理程序之中。而不论在哪个国家，相对审前程序就将当事人之间的纠纷解决，审理程序都是漫长的，也必然花费更多的金钱和时间，并且消耗更多的司法资源。无论美国、德国还是法国，审前程序都具有都是整理争点和证据并促进和解的功能。即使当事人的纠纷不能在正式审理之前得到解决，正式对案件进行审理的法官也将面对着清晰的案件争点和围绕争点进行的证明材料。从整体上看,各国加大了对审前程序的立法重视程度以及实务上的运作幅度,使得原本处于近似边缘化的一种前置诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系,甚至在英美法系的一些国家,“审前”这个词不再是审判的前奏,相反,它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。审前程序正逐步成长为一种解决民事纠纷的自足性诉讼程序形态,具备了纠纷解决所需要的一切程序要件,其不依赖于其它程序,仅依靠自身构造,就有能力解决民事纠纷,完成诉讼的目的和任务,与庭审程序等一起构建起了程序完整的纠纷解决流程。而我国审前的证据交换制度，现在却很难说能够实现这样的功能，因而也很难说我国已经建立起了独立的审前制度，这和没有认识到审前程序的独立价值有关。

在我国，审前准备只是第一审普通程序的一个阶段,完全依附于庭审程序。司法实务中,“一步到庭”审理方式在缺乏必要准备的情况下,将包括整理争点和证据在内的所有诉讼内容笼而统之地在开庭中一并审理,反而弱化了庭审功能,降低了审判效率,与审判方式改革目的相悖。

从美、德、法各国来看，审前程序的目标有两个:一是使案件达到适合审理状态以促进诉讼,一是寻求替代性纠纷解决(ADR)的可能。前者要求审前程序具有整理争点和证据的功能(即促进审理集中化),后者则以促进和解功能为典型。

从审前程序的独立价值角度出发，如果要实现其功能，审前程序就必须做到：

1、独立性。尽管审前程序具有整理争点使案件达到适合审理状态以促进诉讼效率的功能，审前程序并非和开庭审理是一体的。它是作为程序形态存在的,自身具有纠纷解决功能,如果案件经此流程即能完成诉讼目的,则不必再启动其它程序,因而,从效率角度考量,审前程序的独立性也是必需的。

2、自足性。审前程序应该具备了发挥程序功能所需的一切要素和资源，使得自身就能满足功能需要,完成功能任务,实现诉讼目的。在一个独立完整的审前程序之中，审前程序应该能够实现其独立解决纠纷的功能。即使仅仅是将争点整理清楚，我们也将会发现，司法实践中的大量案件并不需要进入到审理程序中去。例如原告诉被告偿还债务，被告对债务的存在和数额并无异议，那么这个案件就没有真正的争点，在审前程序就可以得到解决。

3、安定性。作为一种程序形态,审前程序要实现解决纠纷的功能目标,必须对程序内所进行的诉讼活动固定化,使之趋向安定,由动态化逐步静态化,这是程序安定和诉讼诚信的需要,也是审前程序依照非讼法理处理无争议事件的基础。这种安定性一方面表现为程序内的稳定性,程序终结时,诉讼活动内容一经固定,在本程序内不能再次出现变动；另一方面则表现为程序外的稳定性,即在程序终结之后,正常情况下,诉讼活动内容也不能被其它程序所变动。

4、正当性。审前程序作为一种纠纷解决的程序形态,使案件没有经过开庭审理获得终结,从某种程度上讲,是缺乏程序的正当性基础的,如果要获得与经过庭审终结的案件相同的程序正当性,那么,审前程序在获得程序结果时,案件应当达到与进行庭审之后相同的法律状态,或是达到没有必要进行庭审的法律状态,也就是说,要么与庭审后的效果一样,要么庭审没必要。这就要求在案件事实方面,审前程序要以消灭当事人之间的争执为目标,一切的诉讼活动都要具有缩小当事人之间分歧的功能,最终即便不能完全消灭分歧,也要使分歧缩小到尽可能小的程度,因为,分歧越小,沟通也就越容易,争点越少,求同存异的机率也就越高,当事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情况下,自然会滤出争点,滤出争点的目的就在于让当事人真正认清案件的症结所在,对照争点,审视相关证据材料,作出符合自身利益的程序选择。

三制度建构

根据现行《民事诉讼法》第113条至第119条的规定和民事审判实践，审理前的准备工作主要有以下内容：（1）在法定期间内及时送达诉讼文书；（2）成立审判组织并告知当事人诉讼权利；（3）认真审核诉讼材料；（4）调查收集必要的证据；（5）其他准备，包括追加当事人，移送案件，预收诉讼费用。然而这还不足以建构一个独立的审前程序并实现其本可具有的功能和价值。从建构和进化我国审前程序的角度考虑，我国应建立以下民事诉讼制度：

1、民事诉讼失权制度。

民事诉讼中的失权是指当事人(含第三人)在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。要使审前准备程序发挥整理争点和证据的功能,在我国目前的民事诉讼体制下,必须建立答辩失权和证据失权制度。根据我国《民事诉讼法》第113条规定,答辩与否是当事人的诉讼权利;第125条规定当事人可以在法庭上提出新的证据。因此,就证据方面而言,我国法学界普遍认为立法采取的是“证据随时提出主义”。而在司法实践中，最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对此进行了变革。第33条规定：“举证期限可以由人民法院指定,或由当事人协商一致,并经人民法院认可。”第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”第41条通过限缩性解释方式,对《民事诉讼法》第125条规定的“新的证据”范围作出严格界定。据此,在民事诉讼法未作修改的情况下,我国司法实务中已改采“证据适时提出主义”。但是，该规定仍是之粗糙，可操作性仍不强；而且存在有待解决的法律效力上的问题，因为司法解释毕竟不是“法律”，从法律位阶上仍没有对抗我国民诉法第113条的充分理由。因而，在立法上对失权制度进行规定使之上升为法律的地位，并加以细化以方便操作，是目前亟待解决的问题。

2、诉答程序。

起诉书和答辩状是当事人诉讼意见的载体,基本上载明了事实、理由及证据,其中也反映了当事人的争点。但当事人在起诉状和答辩状表述的争点有可能是模糊的、非实质性的,特别是在没有律师指导或代拟的情况下更是如此。因而,有必要建立互动式的诉答程序,即美德法的诉答文书交换制度。原告针对被告的答辩有权进行反答辩,法院在将反答辩状送达被告时,可以根据诉答情况或当事人请求决定下一步工作。如果当事人间的争点已基本明确,法官可通过初步审理(预备庭)进一步整理争点,或直接进入开庭审理程序。如果当事人还有新的意见,或者经当事人请求,法官亦可继续进行诉答文书交换。在当事人住所距离法院较远、交通不便的情况下,多次进行文书交换可便利当事人诉讼,节省诉讼成本。

3、初步审理。

对于法官在开庭审理前主持当事人整理争点和证据、促进和解的活动,实务界有多种名称:准备庭、预备庭、预审庭、审前听证会、审前会议等。《民事证据规定》则将这种审判活动名之以“证据交换”。然而从司法传统角度，以及名实相符角度，以借鉴德国“初步审理”的审前准备方式为佳。在初步审理中,法官在可能的情况下也可作出最终判决。从程序法理角度看,是对传统的审理内容重新调整,即将现行法庭调查、法庭辩论中的争点和证据整理的内容前置于审前,从而使开庭审理集中化。进而言之,经过审前的整理争点和证据,传统开庭审理的“法庭调查”和“法庭辩论”结构已被消解,开庭审理实际上成为当事人仅就争点和证据进行辩论的过程。初步审理过程中，尤应当借鉴法国经验，以当事人的诉讼活动为主导,法官的职能应是程序性和管理性,对争点和证据只梳理存疑而不评判,实质性审理应尽可能避免。但在初步审理时如发现案件属争议不大的简易案件,则可径行辩论和判决,此时初步审理转化为完整的庭审。如果开庭审理必须进行,法官可将初步审理中争点和证据的整理结果形成书面文件,在开庭前送达当事人和其他法官,从而将初步审理与开庭审理衔接起来。

4、多元化的纠纷解决机制。

司法纷争解决方式多元化是当今国际社会司法改革潮流趋势之一。司法为社会正义的最后一道防线,故其改革目标,除在于促成新的排解纠纷机构的形成和发展外,国家司法机关亦应与其保持某种程度之联系或牵制,共同达成当事人纷争解决之多元化和法律化。美国ADR作为一个能提供快捷和减少对抗的纠纷解决机制,值得我国民事司法改革借鉴。在审前程序充分利用多种替代性解决纠纷方式,乃ADR题中之义。调解是ADR中最为常见和最重要的一种形式,是所有其他ADR形式的基础。调解制度作为我国ADR的构成部分,其未来发展可遵循以下的进路:将调解从现行民事诉讼法中剥离出来,制定独立的民事调解法,对调解的原则、适用范围、调解程序的启动、调解协议的达成等内容作全面的规范。该法作为纯粹的关于调解一般程序的规定,不仅适用于法院调解,而且也适用于仲裁调解和任何民间性质的调解。与此同时,在民事实体法中将和解确认为一种有名合同,赋予其契约的效力,使得当事人单独进行的和解,由法院或第三者主持下进行的和解(调解),经过法院的确认或核定,都具有可执行的效力。

注释：

①齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。

②刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。

③张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版，第62页。

④李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。

⑤沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第87页。

⑥[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第29页。

⑦齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。

⑧白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第86页。

⑨参见[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。

⑩汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序———审前程序和庭审程序并立的改革观》，《政法论坛》2004年第4期。

⑪张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，《法学研究》1999年第6期。

参考文献

1、齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。

2、屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。

3、刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。

4、张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版。

5、李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。

6、沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版。

7、[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。

8、白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版。

9、[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。

10、汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序———审前程序和庭审程序并立的改革观》，《政法论坛》2004年第4期。

11、张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，《法学研究》1999年第6期。