破产别除权管理论文

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[摘要]别除权是破产法上的一项重要权利，其权利来源是担保物权及法定优先权。随着新的企业破产法和物权法的颁布，别除权的诸多要素都要重新界定。本文结合新法的规定，全面论述了后物权法时代的别除权的含义、特征、权利基础以及行使的规则，探究依法准确行使别除权之道，以切实保障破产企业债权人及别除权人的合法权益。

[关键词]别除权担保物权破产法物权法

一、别除权的涵义和特征

1.涵义

别除权，是指对破产债务人的特定财产享有担保物权或者享有法定特别优先权的债权人不依破产程序，优先于其他破产债权人而受清偿的权利。在界定别除权涵义时，存在两个有争议的问题：

（1)定金能否成为别除权的权利来源，有肯定说和否定说两种观点。笔者持否定观点。因为定金的形式主要就是货币，它是一种非常特殊的物，具有高度的代替性，为典型的消费物，占有货币的人即被推定为货币的所有权人，货币丧失占有后不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在不当得利返还请求权。所以，作为定金的货币一旦转移了占有，其所有权就发生了转移，并不存在一个与所有权并行的担保物权。

(2)别除权人范围的争议在于别除权人除有财产担保的破产债权人以外，是否还包括对破产人特定财产享有担保物权的非破产债权人。笔者认为别除权人应有两类，一类是债权人对破产人享有债权，破产人以自己特定的财产为债权人设定担保物权，由此债权人成为别除权人；另一类是，破产人以自己特定的财产为第三人债务提供担保，第三人的债权人对破产人享有担保物权，该债权人虽非破产人的债权人，但其基于担保物权而享有别除权，也是别除权人的一种。

2.特征

(1)别除权是对债务人的财产行使的权利

别除权是针对债务人的财产行使的权利，在这点上它与取回权不同，取回权是对于本不属于债务人的财产而行使的权利。此外，别除权的财产，又不属于债务人的自由财产，经别除权人行使权利后，还有剩余的，仍应归入债务人的财产以供分配。

(2)别除权是针对债务人的特定财产行使优先受偿的权利

别除权是存在于债务人的特定财产之上，所以仅就该特定财产有优先受偿的权利。这与破产费用和共益债务不同，破产费用和共益债务是就债务人财产的全部而受优先清偿的权利。此外，别除权需成立于破产申请前，这与破产费用和共益债务发生于人民法院受理破产申请后也有不同。

(3)别除权不依破产程序行使，但要受到破产程序的适当约束

别除权的行使应依民法一般法的程序为之，而不受破产程序开始后债权人不得个别行使权利的限制。但是，由于别除权的标的物属于破产财团，与其他破产债权人的利益有关，而其行使又在破产程序进行中，故也会被破产管理人及破产债权人所关注。笔者认为别除权人行使权利不应受《破产法》第16条及第19条规定的约束，法院受理破产申请后，别除权人就担保物的变价优先受偿应属有效，别除权人为实现别除权而申请法院开始的强制执行程序也不应中止。台湾学者陈计男认为，有别除权之债权人于破产宣告前业已实行别除权而经执行法院开始强制执行程序者，其执行程序不受影响，可继续进行，自不待言。但别除权人行使权利应受《破产法》第75条规定的限制，因为该限制是为了确保重整期间债务人财产的稳定，促成重整的成功，有利于社会经济的发展，这正是民商法社会本位的价值取向。

(4)别除权的权利基础是担保物权及特别优先权

担保物权的优先性和排他性效力在破产法上得到认同，就形成了别除权。从各国立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利有质权、抵押权、留置权，法定特别优先权虽没有明确为担保物权，但它却具有担保物权的特性，因此多数国家也将它作为别除权的权利基础。

二、别除权的权利基础

1.担保物权

（1)抵押权

抵押权所担保的债权就抵押物卖得的价金有优先于一般破产债权人的效力，属于别除权的权利基础。《物权法》第203条规定的最高额抵押权，其所担保的债权具有不特定性，而担保财产还是特定的，并不影响债权人优先受偿权的实现，当然也是别除权的基础。但该条的第2款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。那么，转入最高额抵押担保的债权是否当然构成别除权？这要受到《破产法》第31条的限制，即在人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。此际，若管理人请求人民法院予以撤销的，那么该债权不属于别除权，否则就属于别除权。此外，《物权法》第181条规定的浮动抵押权是否构成别除权？浮动抵押权的标的物特定为为债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时抵押人的全部动产，所以浮动抵押权作为别除权的权利基础是没有问题的。

(2)质权

质权所担保的债权，就质物有直接受偿的权利，故优先于一般破产债权而为别除权。《典当管理办法》所规定的典当，其性质类似于质权，该办法第40条规定，典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。所以，应认为，在当户被申请破产时，典当期限或者续当期限届满后5日内，当户不赎当也不续当的，典当行可行使别除权，对绝当物品依法进行拍卖，拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分可作为破产债权参与分配，或者对绝当物品自行变卖或者折价处理，损益自负。

(3)留置权

留置权的行使，显然也优先于一般的破产债权，自然也是破产法上别除权的基础。应注意的是《物权法》规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外，扩大了企业之间行使留置权的范围，只要是合法占有对方的动产，即使与债权非属于同一法律关系，也可以留置。

2.特别优先权

法定特别优先权的标的物是债务人的特定财产，其效力类似于担保物权，债权人可就特定财产行使别除权。多数大陆法系国家都有特别优先权的规定。英美法系国家在规定其担保债权的优先权之时也规定了担保权行使规则以外的优先权，例如美国破产法规定了修理商的优先权。[4]我国《海商法》第22条规定了船舶优先权，《民用航空法》第18条规定了民用航空器优先权，《合同法》第286条规定了建设工程价款优先权等转

三、别除权的行使

1.不依破产程序行使

别除权人可于破产程序以外，基于抵押权、质权、留置权和法定特别优先权，依照普通民事程序来实现优先受偿的权利，并且不受《破产法》第16条和第19条的限制,但是要受到《破产法》第75条的限制。

2.须以破产管理人为相对人

别除权的标的物属于债务人的财产，而破产案件受理后债务人财产由破产管理人接管，故在行使别除权时，无论别除权人是否占有别除权标的物，都要以破产管理人为相对人。台湾地区立法规定，倘破产管理人欲承认别处权时，应得监察人之同意，监察人为选出前，则应经法院之核定。[5]《破产法》虽无监察人的规定，但第23条规定，管理人依照本法规定执行职务，向法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。笔者认为，管理人在承认别除权时，应得到债权人会议或债权人委员会的同意。

3.兼为破产债权人的别除权人须申报债权，非破产债权人的别除权人无须申报债权

据《破产法》第48条、第1款及第49条规定，笔者认为，当破产人为自己债务担保时，别除权人兼为破产债权人，应向管理人申报债权，并说明其债权有财产担保；而当破产人为第三人债务担保时，别除权人并非破产债权人，也不享有破产债权，因此无需申报债权，可径行行使别除权。

4.别除权行使后仍未受偿的债权以及放弃优先受偿权的债权，列入普通破产债权

别除权人行使别除权后，若仍未能受到清偿，则未受清偿的债权额应列入普通债权按照普通破产清算程序继续受偿。如果别除权人放弃了优先受偿的权利，则对债务人享有破产债权的别除权人转化为普通债权人，其债权按照破产清算程序受偿。但是，债务人为第三人债务提供财产担保而形成的别除权，若是别除权行使后仍未受偿的债权以及放弃别除权的债权，不得列入普通破产债权，因为债权人的债权本身就不属破产债权。

5.有别除权的债权未到期或附条件的行使

别除权人，若其债权未到期，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。若是债权未附利息应当如何处理，法律没有规定，笔者认为，应扣除自破产申请时起，至到期日至的法定利息，这样更有利于对其他债权人的保护。如果有别除权人，其权利附有解除条件，在条件成就前与未附条件时的效力并无差别，权利人当然可以行使别除权。之后，如果条件成就，权利人因行使别除权的受偿，应按不当得利，返还到债务人财产中去。如果有别除权的债权人，其权利附有停止条件，在条件成就前，债权尚未发生效力，其担保物权也未生效，当然也就无从行使别除权。此外，应当注意的是，破产人为第三人债务提供担保的债权未到期，不能视为已到期，此时不能行使别除权。

6.别除权受偿的范围

《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。别除权既然是不依破产程序行使的权利，其行使的范围当然应按照上述物权法的规定来界定，只是主债权的利息只能算到破产申请受理时。

四、别除权行使的顺序

1.基础权利性质相同的别除权间的行使顺序

同一财产上存在两个抵押权时，依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。动产质权和以交付权利凭证为设定条件的权利质权，因涉及实际占有，通常不会发生两项质权重合的情况。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权，则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的先后顺序确定，与抵押权大体相同，可依物权法和担保法规定的原则处理。但转质的情况则有所不同，因转质权人的权利是由质权人设定的，所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。留置权以占有留置物为权利行使条件。同一物上存在多个留置权的发生原因与转质权的情况类似，而且通常是后发生的留置权人占有留置物。所以，后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。

2.基础权利性质不同的别除权间的行使顺序

基础权利性质不同的别除权间的行使顺序的确定，《物权法》第239条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。如果在动产上出现抵押权与质权竞合，应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿，同时设定者，按照各自担保的债权比例受偿。如果是未经登记的抵押权与质权并存，质权人应当优先受偿。

3.基于担保物权的别除权和基于优先权的别除权的行使顺序

同一标的物上同时存在担保物权和法定特别优先权时，特别优先权的清偿顺序有可能优先于担保物权，但具体情况复杂，需根据法律规定确认。[7]因为，法定特别优先权来自于法律的直接规定，是否优先于担保物权比较明确，所以不能将法定优先权先于担保物权这一规则绝对化。

参考文献：

[1]梁慧星陈华彬:物权法.法律出版社,2003年版，第34页

[2]李永军:破产法律制度.中国法制出版社,2000年版，第308页

[3]陈计男:破产法论.（台）三民书局,1980年版，第194页

[4]韩长印:破产法学.中国政法大学出版社,2007年版，第148页

[5]刘清波:破产法新论.（台）台湾东华书局股份有限公司,1984年版，第213页

[6]王欣新:破产法学.中国人民大学出版社,2008年版，第281页

[7]王欣新:破产法学.中国人民大学出版社,2008年版，第283页