职业保险研究管理论文

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关键词:特殊的普通合伙职业保险强制险非强制险有限责任

内容提要:在特殊的普通合伙企业中，因合伙企业内部责任的重新分配导致外部债权人利益失衡而产生的职业保险，是作为有限责任的替代赔偿资源而存在的。其对有限责任的替代赔偿作用非常有限。因此，拓宽特殊的普通合伙的替代赔偿资源的种类，继续探索能增加合伙人信用的补充方式，弥补现有职业保险的局限是十分必要的。

在2006年对《合伙企业法》的修订中，我国首次规定了特殊的普通合伙制度[1]。本文拟对特殊的普通合伙中的职业保险略作探析。

一、产生背景和依据：特殊的普通合伙企业的制度困境

（一）特定情况下的有限责任使合伙人内部的责任分配更趋公平合理

合伙人之间的无限连带责任是普通合伙企业最显著的特征，而我国新《合伙企业法》第57条的规定：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业财产中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业的债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任”，其实质是对无过错的合伙人进行责任限定，允许其在特定情况下承担有限责任。这是对传统合伙人责任分配制度的重大调整。这种调整使合伙人之间的责任分配更为公平合理。由于现代合伙的规模已十分庞大，又由于合伙特有的业务执行模式——任何合伙人都可代表合伙企业执行合伙业务，各合伙人的业务又相对独立，这样，任何一个合伙人都可能面临对自己不知情的众多的合伙人的行为承担无限连带责任。尤其是当该合伙人的行为是出于故意或重大过失，这种责任形态就显得尤其不合理。传统的无条件的无限连带责任使得合伙人处于非常不安的境地，直接抑制了合伙企业的发展。让在执业中有重大过错的合伙人对自己的行为承担无限责任，其他合伙人则对之承担有限责任的责任分配，是自己行为自己责任的体现，无疑更为公平合理，也有助于促进投资和专业服务机构的发展。此为特殊的普通合伙的价值所在。

（二）带来的问题：合伙企业信用降低，削弱了债权人保护

普通合伙是一个古老的制度，其设立条件和程序简单，没有最低资本的要求，企业内部实行契约式管理。普通合伙享有这些宽松资本制度和管理模式的基石在于合伙人之间的无限连带责任：任意合伙人代表合伙企业发生的债务，不问合伙人有无过错，其他合伙人都要对之承担无限连带责任。合伙人之间的无限连带责任是合伙企业的信用来源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人对其他合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的无限连带责任，而仅以出资为限承担有限责任，减轻了合伙人的责任负担。在合伙人内部，这种责任分配确实更为合理和公平，但在合伙企业的外部关系中，带来的问题是合伙企业与债权人之间权利义务失衡：在原合伙制度未做任何变更也就是在保持了普通合伙原有制度优势的情况下，合伙企业债权人的地位却发生了很大的变化。除故意或有重大过失的合伙人外，其他合伙人都不再对债权人承担无限连带责任，债权人债权实现的担保大大削弱，直接降低了对合伙企业债权人的保护，对债权人来说，这显然缺乏正当性。

为失衡的投资者与债权人利益寻找平衡的方法是建立替代性的赔偿资源，新《合伙企业法》的做法是提出建立执业风险基金制度和职业保险制度，其第59条规定，“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。”

二、特殊的普通合伙职业保险的性质：强制购买的非强制险

（一）责任保险的基本类型：强制保险与非强制保险

责任保险是指以被保险人依法应对第三者承担的损害赔偿责任或经特别约定的合同责任作为保险标的的一类保险。所谓职业责任保险，简称职业保险，也称作专家责任保险，是指以提供专业服务的被保险人，因其专业行为致第三人损害而应当承担的赔偿责任为标的的保险。由于社会分工愈来愈细致，人们所从事的职业也愈加专业和有技术含量，一些职业如医生、律师、建筑师、会计师等职业需要具有一定的知识水平和熟练的实践经验的人来担任。这些专门从事专业活动的人员在具体的经营活动中，如果因为专业过失致人损害，难免要为其过失行为承担责任。而从事专业之人员，以其自有资财为担保，在其职业生涯因专业过失而承担责任时，这一赔偿责任对于其资产而言有时是巨大的，严重情况下有可能导致个人的破产。在责任的压力之下，寻求保险制度来化解风险、分散责任成为专业人员的最佳选择。职业责任保险恰恰能够解决专业人员的这一难题。

责任保险，按照自愿购买还是由国家法律强制规定购买，可分为强制保险与非强制保险。所谓强制责任保险，是国家立法明确规定的强制购买的责任保险，如机动车第三者责任险、雇主责任险、油污责任保险等；所谓非强制险是指保险公司经营的由投保人自由选择是否购买的商业保险，如：公众责任保险、律师职业保险、医师责任保险等。

强制责任保险往往是针对那些危害具有社会性，损害发生频繁，后果严重的危险而设置。强制保险具有强制性、统一性（保单格式、保险金额、费率等由国家统一制定）、政策性等特点，是一种社会保障色彩浓厚的保险种类。强制责任保险由于具有社会公益性，与一般商业责任保险保护的侧重点不一样，前者注重保护第三人（债权人）的利益，而后者注重保护被保险人的利益。强制责任保险与非强制责任保险在性质与社会功能上的差异，决定了二者在归责原则、第三者权利义务、承保范围等方面具有巨大差异。

（二）特殊的普通合伙的责任保险的性质：强制购买的非强制险

从特殊的普通合伙职业保险的产生背景和功能来看，它不可能是强制保险，而是商业责任保险，或叫做一般责任保险，实际上是一种强制购买的非强制险。

1．从其产生背景看

特殊的普通合伙中的职业保险是因为合伙人承担有限责任后合伙企业信用降低，为了保护债权人利益，增强合伙企业的偿债能力，作为债权清偿的替代赔偿机制而建立。可见，特殊的普通合伙中的职业保险是基于商业风险而设置，仅限于特定的债权债务人——特殊的普通合伙企业中的债权债务人，本身不具有社会公益性。其与强制责任保险的产生背景和动因大异其趣。

2．从其功能来看

特殊的普通合伙中的职业保险是为了增强债务人（被保险人）的偿债能力，侧重保护被保险人的利益，转移被保险人的风险；而强制责任保险由于往往是针对那些危害具有社会性，损害发生频繁，后果严重的危险而设置的，因此，强制责任保险具有社会公益性，与一般商业责任保险保护的侧重点不一样，更加注重保护第三人（债权人）的利益，如强制保险往往突破合同的相对性，直接赋予第三人对保险人的请求权。

3．从其特点来看

强制保险具有强制性、统一性、政策性。特殊的普通合伙中的职业保险除具有购买上的强制性特点外，保单格式、保险金额、保险费率都由当事人自己协商，不具有国家统一规定性。换言之，作为债权清偿的替代赔偿资源，只需在量上即保险金上有足够保证即可。特殊的普通合伙中的职业保险实际上强制的只是一个量的保障。显然，作为对商人之间的债权债务关系的一种处理，特殊的普通合伙中的职业保险也不具有政策性特点。

（三）特殊的普通合伙责任保险与一般非强制险（商业责任保险）的比较

由上面的分析，我们可以看出，特殊的普通合伙中的职业保险不是强制保险，而是商业责任保险。但其购买上包括购买数量上的强制性，却与一般商业责任保险相异。一般商业保险在是否购买及购买的数量上都由当事人自己决定。产生这种差别的原因在于特殊的普通合伙责任保险的产生背景及功能与普通商业责任保险不同。后者的产生主要是一般增强专业人士的偿付能力，转移和分散专业人士的风险，强调其在遭遇对第三人的责任后能得到补偿。而前者是因为合伙人承担有限责任后合伙企业信用降低，为了保护债权人利益，增强合伙企业的偿债能力，作为债务清偿的替代赔偿机制而建立的，是有针对性和特定的目的的。所以，特殊的普通合伙责任保险与普通商业责任保险的产生背景和功能是有差异的，正是这种差异导致前者是必须强制购买的。

由上可以看出，特殊的普通合伙责任保险既与强制保险相区别，又与一般商业责任保险不同，我们只有认识到其特殊性，才能正确适用之。

三、特殊的普通合伙责任保险的实然作用分析

（一）其承保范围不能覆盖有限责任的适用范围

责任保险所承保的危险是被保险人依法对第三人应承担的损害赔偿责任，一般是侵权责任，尽管合同所引起的责任风险非常重要，但其范围受到限制。决大多数重要的责任风险都源于侵权行为。[2]因此，保险人的责任是建立在被保险人的侵权民事责任的基础之上的，保险人的赔偿责任原则也是以被保险人民事侵权责任的归责原则为基础的。民事侵权责任的归责原则有两种方式：一是过错责任原则，即加害者承担侵权责任的基础是有过错，包括故意或过失。简单地说，就是行为人致人损害，并不当然负赔偿责任，受害人要向加害人请求赔偿，必须证明造成其损失的加害人在行为时主观上有过错，否则，其赔偿请求得不到支持。为减少受害人的举证负担，在过错责任中有一种特殊的情形，即过错推定。它是指受害人向加害人求偿时，法律适用举证责任倒置的方法，免除受害人的举证责任，而由加害人承担举证责任，如果加害人不能证明自己没有过错，就推定其有过错。二是无过错责任，亦称严格责任，即无论行为人是否有过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。[3]除非是受害人故意或不可抗力，行为人不可免责。由于过错责任原则是公平原则的基本体现，因此，在侵权责任的归责原则上一般实行以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，后者需要法律作出特别规定。

根据侵权责任的归责原则，在一般商业责任保险中，保险责任一般实行过错责任，即保险人只对被保险人在加害行为上主观有过错导致的损害赔偿责任才承担保险责任，对不是因为被保险人的过错而造成的损失，不承担赔偿责任。但是，由于保险制度的射幸性特征和对诚实信用原则的至高要求，几乎所有险种都将被保险人的“故意”行为作为除外责任。实际上，准确地说，一般商业责任保险的归责原则是“过失责任”。就我国目前开展的几种职业责任保险如医疗责任保险、律师责任保险和会计师责任保险的责任形式来看，都定位于“过失”，不包含“故意”。[4]

强制责任险与非强制责任险在性质与社会功能上的差异，决定了二者在归责原则上的巨大差异。强制险侧重于保护第三人利益，第三人在遇到意外事故时，还要证明侵害人的过错情况，显然不利于保护第三人，基于此，在强制责任保险中，保险责任的承担多实行无过错责任原则即严格责任：不管被保险人有无过错，保险人都要对第三人承担保险责任。如产品质量责任险、机动车第三者责任险等都如此，而且，一般而言，这些险种中的侵权行为本身的归责原则即为法律明确规定的严格责任。

特殊的普通合伙责任保险的非强制险的性质决定了其承保范围不能覆盖有限责任的适用范围。在特殊的普通合伙责任保险中，合伙人享受有限责任的条件是其他合伙人在执业中的故意或重大过失，而故意不在特殊的普通合伙责任保险的承保范围内。换言之，特殊的普通合伙责任保险只能就有限责任适用范围的一部分风险承保，即只有“重大过失”可通过职业保险替代补偿，这无疑大大削弱_J特殊的普通合伙责任保险的功能。

（二）特殊的普通合伙责任保险的第三者（债权人）所享有的权利考察

在商业责任保险中，责任保险转移的是被保险人的风险，侧重保护被保险人的利益。在意思自治基础上订立的保险合同，约定的是投保人（被保险人）与保险人之间的权利义务，按照合同的相对性原理，保险事故发生后，保险人只能直接赔偿给被保险人，第三人无权向保险人直接主张。但是，在强制保险中，由于其特有的社会功能和价值取向，为了保护第三人，突破了合同的相对性原理，许多国家的强制保险都规定，在保险事故发生后，第三人可直接向保险人追偿。而且，“外国立法例于强制保险甚至规定，保险人不得以其他得对抗被保险人之事由（如保险费支付迟延或违反应尽义务等）对抗第三人，唯有于赔偿第三人之后，行使代位权向被保险人请求赔偿而已。”[5]作为商业责任险，特殊的普通合伙责任保险的第三者（债权人）显然不享有强制保险第三人的权利，在保险事故发生后，不能直接向保险人追偿，只能向被保险人（合伙人）追偿，而相对于保险公司，要从合伙人处得到赔偿，无疑更难。

（三）结论：特殊的普通合伙的责任保险不能成为有限责任的有效替代赔偿机制

由上可见，在特殊的普通合伙中，作为非强制险的第三人，债权人得到的替代赔偿资源是非常有限的。首先，享受有限责任豁免的因合伙人故意而导致的合伙债务不在职业保险的范围内，实际上，这一部分债权的替代赔偿就落空了。另外，作为非强制险的第三人，保障的主要是被保险人（合伙人）的利益，保险事故发生后，保险人只能直接赔偿给被保险人，第三人无权向保险人主张，而要从合伙人处得到赔偿，无疑比从保险人处获得难得多。因此，笔者得出的结论是：在特殊的普通合伙中，职业责任保险对有限责任的替代作用是非常有限的。

四、完善建议

（一）将特殊的普通合伙中的职业保险设为强制保险，实行严格责任

如果将特殊的普通合伙中的职业保险设为强制保险，保险责任的承担实行严格责任，就能解决职业保险的承保范围不能覆盖有限责任的适用范围的问题。但是特殊的普通合伙中的职业保险保护的第三人是某一类企业的债权人，似乎不具有公益性质，由在制度改造中得到实益的债务人寻找其信用降低的替代办法，更合乎公平原则。而且，在我国，职业责任保险市场尚不成熟，责任保险供给方面不确定因素比较多，如责任保险品种单一，责任保险的限制性内容（如免赔额、最高赔偿限额等）太多，保险责任鉴定机制不健全等。所以，仅从修正或完善职业保险这条路人手似乎太狭窄。

（二）拓展其它替代赔偿资源，弥补职业保险的局限

既然职业保险的替代功能十分有限，拓展其他替代赔偿资源就在所难免。实际上，除必须购买职业保险外，我国还规定了执业风险基金制度。两种方式并存也有利

于确保有限责任有一定的替代性赔偿资源，保护债权人利益。只是该制度目前也缺乏可操作性，有关交纳比例、交纳基础是税前还是税后利润、保管机关、帐户监控等都无具体规定，急需完善。实际上，除此之外的其它替代赔偿机制也是可以探索的。特殊的普通合伙肇始于美国的得克萨斯州1991年的立法。得州的替代赔偿机制的建立也是一个不断发展的过程，由最初的没有规定，到规定购买责任保险。1993年又规定：如果无法购买保险时，允许建立一项信托基金或向银行开立一个信用证或作出类似安排，作为购买保险的替代办法。[6]笔者认为，得州的经验启示我们，特殊的普通合伙本质上要建立的是因豁免无过错合伙人的无限责任而需要的替代赔偿资源，显然替代赔偿资源的种类是多样的，只要能增加合伙人的信用即可。顺着这样的思路，特殊的普通合伙的替代赔偿资源的种类就很宽阔了，如固定的存款、开立信用证等，总之，可以继续探索合适的方式，不独局限于职业保险，职业保险与特殊的普通合伙建立替代补偿资源的宗旨和功能还是有很大差异的。

注释:

[1]见我国《合伙企业法》第55—59条。

[2]（美）所罗门．许布纳（S．S．Huebner）等：《财产和责任保险（第4版）》，陈欣等译，中国人民大学出版社2002年版，第369页。

[3]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第35页。

[4]黄福军：《我国责任保险的法律基础及保险责任分析比较》．cn/action/blog/viewArticleContentAction？articleID=3423/2007—9—30．

[5]江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第132页。

[6]宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第243页。