贪污受贿入罪量刑立法变迁与反思

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［摘要］现行对贪污受贿行为的刑事立法，从整体上看不利于反腐败工作的开展。现行刑法提高了贪污受贿行为入罪的数额标准，而且在刑罚处罚上也较之以往的刑事立法要轻。从社会和国家治理层面来说，对贪污受贿行为应秉持一种较低的入罪量刑标准。

［关键词］贪污受贿;定罪量刑;反腐败

自党的十八大以来，我国反腐败工作取得了显著的成绩，正如党的报告中指出的那样：不敢腐的目标初步实现，不能腐的笼子越扎越牢，不想腐的堤坝正在构筑，反腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展。反腐形势目前依然严峻，其中，“贪污受贿犯罪是最主要的腐败犯罪，在腐败犯罪中居于显著地位。能否科学、有效地防治贪污受贿犯罪，会直接影响反腐败刑事法治水平的高低和反腐败斗争的成效。”［1］贪污受贿犯罪作为最主要的腐败犯罪，对其入罪量刑标准的把握就成为打击此类犯罪的根本所在。然而对贪污受贿行为入罪量刑标准是否需要调整以及如何调整，一直是社会各界所热议的问题。然而对这一问题的讨论并没有随着《刑法修正案（九）》的颁布实施而结束。结合我国刑法历次有关贪污受贿行为入罪量刑的规定以及当前我国反腐败形势，反思当前我国刑法对贪污受贿行为入罪量刑之标准具有一定的理论和实践意义。

一、我国贪污受贿行为入罪量刑标准的立法变迁

（一）1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《条例》）针对贪腐行为，我国作出的最早立法规定是《中华人民共和国惩治贪污条例》。该《条例》第二条对贪污受贿的概念以及贪污受贿的主体作出了明确的规定，《条例》第三条、第四条、第六条分别对贪污受贿的处罚原则、标准和加重处罚、减轻处罚的情形作出了规定。从《条例》对贪污受贿行为的规定可以看出，数额兼顾情节是其入罪量刑的根本，可以纳入《条例》处罚的最低数额标准是贪污一千万元。《条例》依据贪污的数额和情节的不同规定了四档刑罚：徒刑、劳役、管制、死刑，确立了“计赃论罪”的立法传统，为我国日后贪污受贿犯罪立法的不断完善提供了基础。（二）1979年刑法1979年制定的刑法是我国第一部刑法典，立法者认为贪污罪和受贿罪侵犯的客体不同，因而将贪污罪规定在侵犯财产罪中，而将受贿罪规定在渎职罪中。1979年刑法对贪污罪的规定如下：国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。对比1952年对贪污受贿作出的规定，可以发现1979年刑法并没有对贪污数额作出具体规定，而是以贪污公共财物的、数额巨大、情节严重作为处罚的依据，在刑种上也只有徒刑和死刑，没有保留劳役和管制刑，也没有对从重或从轻处罚情节作出规定，而对受贿罪的规定就更加简单。从整体上看，1979年的立法规定过于模糊，不利于司法实践中对贪污受贿行为的把握，也不利于刑法功能的发挥。（三）1988年《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》1979年刑法对贪污受贿犯罪做出的规定有其历史原因，因当时我国正从社会主义计划经济向社会主义市场经济的转变，经济发展水平比较低下，贪污受贿类案件少。但随着改革开放的深入，社会主义市场经济得到不断的发展，1979年刑法对贪污受贿犯罪做出的立法规定不能满足对贪污受贿行为治理的需要。为了应对经济发展所带来的经济领域犯罪增多而1979年刑法又不能有效规制这一问题，全国人大常委会制定并通过了《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》（以下简称《规定》）。《规定》对79刑法中贪污受贿犯罪概括性的入罪量刑数额标准进行了完善，明确了贪污行为入刑的最低数额起点：个人贪污数额不满两千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。这就使得贪污受贿行为入罪量刑的标准在立法上得到明确，确立了贪污受贿行为入罪量刑的数额标准。（四）1997年刑法1997年刑法关于贪污受贿犯罪的规定，是在借鉴1979年刑法的基础上，并吸收1988年《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》的基础上而来。最大的特点是将贪污罪、受贿罪放在同一章，并且统一了贪污罪、受贿罪入罪量刑的标准。在入罪量刑的标准上，1997年刑法对贪污受贿行为入罪的最低数额标准是五千元人民币，相比于1988年的《规定》，最低数额起点有所提升，也即入罪门槛的提高。（五）《刑法修正案（九）》《刑法修正案（九）》对我国反腐败刑事立法做出了重大的调整，特别是在贪污受贿行为入罪量刑的标准上。以往我国刑法对贪污受贿行为的入罪量刑标准是数额兼顾情节，即“个人贪污到达一定的数额，情节严重”这一规定。现行刑法删去了贪污受贿行为入罪的具体数额标准，而代之以数额较大、数额巨大和数额特别巨大，或其他较重情节、其他严重情节和其他特别严重情节。由此可见现行刑法并没有将数额标准作为定罪量刑的唯一标准，而是更多的考虑了弹性情节，［2］将数额与情节放在同等地位，只要符合其一就可以认定为贪污罪、受贿罪。由于《刑法修正案（九）》没有对入罪数额做出具体的规定，为了司法实践中便于把握该罪，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对贪污受贿行为入罪量刑标准作出了规定。从《解释》中可以发现，在现行刑法规定下，贪污行为得以入罪的最低数额标准是贪污三万元，对应的刑期是三年以下有期徒刑。而对于贪污数额达到一万元至三万元，也即贪污不满三万元的情形，只有符合特定的六种情形之一才构成贪污罪，也就是《刑法修正案（九）》所规定的“其他较重情节”。如果贪污数额在一万元至三万元之间，而没有《解释》规定的六种情形之一，该如何认定成为一个亟待解决的问题。有学者认为：“贪污、受贿没有达到一万元加其他严重情节或三万元的，仍可给予党纪政纪处分”，［3］但笔者认为对这种行为进行党纪政纪处分有着不妥之处。也有学者认为对国家工作人员利用职务上的便利窃取或者盗取财物没有达到解释所规定的数额标准，但是达到盗窃罪、诈骗罪数额标准的，可以以盗窃罪、诈骗罪论处。［4］

二、贪污受贿行为入罪量刑标准立法变迁之解读

从1952年制定的《中华人民共和国惩治贪污条例》到现行《刑法》，贪污受贿犯罪的刑事立法发生了深刻的变化，但对贪污受贿行为入罪量刑标准的把握，却是历次刑事立法活动予以关注的重点。贪污罪、受贿行为入罪量刑的标准已经发生了深刻的变化，自《刑法修正案（九）》之前，除了1979年刑法以外，我国对贪污受贿行为入罪量刑标准都是计赃论罪，它是刑事立法对贪污受贿行为秉持的基本准则。但是从当前对贪污罪、受贿罪的刑事立法上，可以发现，贪污受贿行为如今采取的是“数额＋情节”的入罪量刑模式。贪污行为的入罪标准较之以往明显提高，由1997年刑法规定的两千元到五千元再到如今的三万元；而在处罚的力度上显然也较以往要轻，虽然在最高刑上对贪污罪、受贿罪依然保留了死刑，但是死刑的适用条件却发生了变化，将死刑适用的条件从“个人贪污数额在十万元以上的，情节特别严重”修改为“贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”，而根据“两高”在2016年颁布的《解释》，数额特别巨大的标准是三百万元以上。从而可知，对贪污犯适用死刑的标准大为提高了。（一）定罪标准的变化———入罪门槛提高。当前我国刑事法律规定的贪污受贿行为得以入罪的最低标准是三万元，相比于《刑法修正案（九）》之前刑法明文规定的五千元，贪污行为的入罪标准得到极大的提高。“贪污罪作为一种贪利性的职务犯罪，其社会危害性及程度在很大程度上是通过贪污数额来反映的。”［5］换言之，贪污犯所贪污的数额是衡量贪污罪是否成立以及刑罚轻重的根据，贪污数额对于贪污罪的入罪量刑至关重要。而纵观贪污罪、受贿罪入罪量刑立法变迁史，可以发现刑事立法活动提高了贪污罪、受贿罪入罪量刑的标准。司法实务界和理论界有学者认为提高贪污罪、受贿罪入罪量刑的标准，是因为“我国经济社会的发展变化巨大，人均GDP自1997年至2014年增长了约6．25倍，而适用了近20年的贪污受贿犯罪5000元的起刑点却仍未变化，已严重不符合当初设定这一起刑点时所掌握的社会危害程度，因而适当提高这一起刑点数额乃势在必行，而且提高太小也不解决问题”。［6］经济发展对贪利性犯罪有着一定的影响，但不是决定性的影响，按照此种观点，如果我国经济水平进一步发展，那么贪污罪、受贿罪入罪量刑标准还得提高，那么刑罚所具有的威慑功能将难以发挥。还有种观点认为：“现阶段贪污受贿五千元（起刑点）所对应的社会危害性远比1997年刑法典制定时贪污受贿五千元的社会危害性要小，因为相同数额货币代表的社会财富和购买力都发生了变化，现阶段相同数额货币代表的社会财富大幅降低，人们对贪污受贿犯罪数额标准的容忍度也在逐步提高”。［2］（P35－36）虽然同等数额所代表的社会财富降低，但这一行为对职务行为的廉洁性以及党和政府在人民群众心中地位的损害是没有因为所代表社会财富的降低而变化的，社会公众不会因为其少贪而原谅或是不关注贪腐，这才是核心问题所在。笔者认为提高贪污罪、受贿罪的入罪量刑标准对于打击贪污受贿行为没有益处，反而会带来一定的消极作用。如某国家工作人员贪污数额是一万元，又不符合《解释》规定的六种情形之一，这时候该如何去处理，显然在现行的刑事法律中该国家工作人员的贪污行为难以得到有效制裁。但是当前在对盗窃罪、诈骗罪的打击上，数额达到三千元就要受到刑罚的制裁，可国家工作人员利用职务便利私吞国有财产一万元人民币的行为却不受刑罚的制裁，这不符合罪责刑相适应原则，也不符合法律面前人人平等这一宪法基本原则的。因此有学者认为对于这种数额在一万元以上三万元以下又不具有其他情形的可以适用党纪政纪去处罚，“惩治腐败在刑罚之前还有党纪、政纪处分，两者之间必须做到相互衔接、相互协调，为党纪、政纪发挥作用留有空间，体现‘党纪挺在前面’的精神”。［［7］但党的纪律是刑法之外的对国家工作人员的特殊要求，而非刑法上的特殊要求，因而“将对党员与国家工作人员的特殊要求作为对其缩小处罚的范围、减轻刑罚处罚程度的做法，明显缺乏合理根据”。［4］（P5）再者并非所有的国家工作人员都是中国共产党党员，国家工作人员中还有很多是无党派人士、派人士，他们就不适用党纪去处分，所以这种主张难以实现。（二）量刑幅度的变化———轻刑化。在刑罚的适用上，对比1997年刑法的规定，不难发现，刑法对犯贪污罪、受贿罪的行为人处罚的最低刑是两年以下有期徒刑或拘役，根据现行刑法和《解释》的规定可以发现当前处罚的最低刑是三年以下有期徒刑或拘役。但是，1997年刑法对贪污受贿犯罪做出的最低刑罚所对应的贪污受贿数额是五千元以下，且情节较重；现行刑法三年以下对应的却是三万元以上二十万元以下。量刑活动是根据情节而进行的，一般来说，犯罪数额也是犯罪情节同时也是量刑时应对考虑的因素。在《刑法修正案（九）》之前，贪污数额达五千元就可能会被判处两年有期徒刑，而当前贪污三万元最多也就被判处三年有期徒刑，显然处罚的力度大为减轻。这一变化似乎符合当前我国刑法理论界所倡导的刑法谦抑性，刑法谦抑性主要强调的是刑罚处罚范围和处罚程度的问题，当前刑法的谦抑性所追求的是对刑法的谦抑。在贪污罪最高刑也即死刑的适用上，适用条件发生了深刻的变化，由“个人贪污数额在十万元以上的，情节特别严重”修改为“贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”，适用死刑的唯一情节是使国家和人民利益遭受特别重大的损失。这一改变，“明确了贪污罪、受贿罪死刑适用的条件，限制了死刑适用范围”、“摒弃了贪污罪、受贿罪绝对死刑的立法模式”。［［8］但从《解释》看并没有对“遭受特别重大的损失”做出明确的规定。综合来看，贪污罪、受贿罪最低刑的适用上，数额标准得到很大的提高，在最高刑死刑的适用上，数额情节标准也得到了提高，此反应的是刑罚适用的轻刑化，对贪污受贿犯罪的处罚力度较之以往处罚显得轻缓很多。

三、贪污受贿行为刑事立法变迁之反思

贪污受贿行为入罪量刑标准的变化，即入罪标准的提高，量刑的轻刑化，是否适应于当前我国反腐败的形势需要是一个值得反思的问题。在预防与治理腐败上，反腐败刑事立法是重要的一环，反腐败刑事立法不仅要完善，而且要更严厉。可当前提高贪污受贿行为入罪的标准，且在量刑上追求轻刑化可能带来些许问题。（一）入罪量刑标准的提高不利于反腐败斗争。贪污受贿行为入罪量刑标准的提高在很大程度上而言不利于反腐败工作的开展。贪污受贿行为入罪标准由以往的贪污五千元提升到《解释》所规定的三万元，贪腐三万元以下将不会受到刑法的追究。虽然有学者认为可以适用党纪政纪进行填补，但是却不能改变贪污受贿行为的本质，即对职务行为廉洁性的侵犯。有学者认为“贪污贿赂犯罪的数额起点应当进一步降低乃至取消而不是提高，降低有底线，易于操作，提高无上线，且易于造成纵容数额较低的贪污受贿行为”。［9］对于贪污受贿犯罪数额起点的问题，理论与实务界展开了激烈的讨论，但是从我国反腐败斗争的实践出发，笔者认为，在当前的反腐形势下，不宜提高贪污受贿犯罪的数额起点，应当保持原有的立法规定，即五千元的入罪量刑标准。当贪污受贿在三万元以下的行为不会受到刑罚处罚时，将会诱使更多国家工作人员实施贪污受贿行为，从而在心理上摧毁国家工作人员的防范心理，那带来的将是对国家和人民利益更大程度的损害。防止人们进行违法犯罪行为，需要刑罚，在当前的国民观念中，“坐牢”是一种不好的象征，会带来旁人对他的排斥。所以，“由于相信遭到，或某种程度上遭到周围世界的厌恶而来的痛苦”，［10］会阻碍个人进行犯罪活动而从避免刑罚的处罚所带来的遭到周围世界的厌恶之苦，对贪污受贿在三万元以下不予规制实在难以让民众理解和接受。而在形式上，贪污受贿将多以小贪小贿为主。虽然此种贪腐行为在现行刑法中不是犯罪行为，但从实质上而言，贪污受贿在三万元以下的行为依然侵害了刑法所要保护的法益。而小贪小贿很有可能意味着对基层群众利益的侵害，基层群众又占我国人口的绝大多数，长此纵容小贪小贿，必将损害党和政府在人民群众心中的形象，也将影响党的执政基础。且从国外的立法实践中可以发现，对贪污受贿的入罪没有规定具体的数额，只要有贪污受贿行为即可定罪，所以，提高贪污受贿行为定罪的标准有纵容犯罪之嫌，不利于当前我国反腐败斗争的开展。（二）处罚的轻刑化易纵容犯罪、有损量刑公正。贪污受贿行为入罪的标准不仅提高，而在刑罚的处罚上也即量刑上较之以往更轻。随着入罪数额的提高，最低起刑点对应的处罚是三年以下有期徒刑或拘役，而以往最低起刑点对应的处罚是两年以下有期徒刑或拘役，对应的贪污数额是五千元人民币。可知刑罚的适用明显倾向于轻刑。刑罚处罚的轻刑化容易纵容犯罪，刑法将不再处罚小贪小贿，国家工作人员对进行小贪小贿不再存有畏惧心理。随着处罚偏向于轻刑，刑罚对国家工作人员贪污受贿行为的震慑效力将大为降低，“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。［11］而且，这也损害了量刑公正的原则，量刑公正是司法公正的基础。对贪污受贿犯罪在刑罚适用上的轻刑化，实质是对罪刑均衡的破坏，贪污受贿犯罪是少数掌握国家权力的人，利用手中的权力进行损公肥私的行为，是对国家法制和制度的践踏，按照罪刑均衡的理念，既然此种行为严重危害国家和社会的利益，就应当配置与此行为相适应的刑罚。而当前的刑事立法却并没有遵循这一理念，“罪刑均衡不仅仅是惩治和预防犯罪的问题，其背后隐藏着自由平等精神”。［12］轻刑化的处理是对自由平等精神的违背，盗窃三万元就有可能被判处两以上有期徒刑，而对于贪污受贿三万元的情形刑事法律却不予处罚，明显是对平等原则的违背。（三）刑罚对贪污受贿犯罪的一般预防目的难以。实现“刑罚的目的是国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施以及具体适用和执行所预期实现的效果。”［13］我国刑罚的目的在于预防犯罪，犯罪是对国家和社会以及个人的损害，无论是刑法，还是其他法律，“所有的法律的总目的在于防止损害”。［14］贪污受贿行为入罪量刑标准的改变，使得刑法对于贪污受贿犯罪的预防与打击难以实现。一般而言，刑法的目的包括一般预防和特殊预防，贪污受贿行为入罪量刑标准的改变使得刑罚一般预防目的，也即威慑预防目的难以实现。由于在现行刑法和《解释》规定中，贪污三万以下且不具备其他情形将不会受到刑罚的处罚，正是基于这一逻辑，国家工作人员将会把三万元作为一个临界点，只要贪污数额在三万元以下就不会受到刑事追究。立法者可能考虑的是贪污受贿三万元以下的行为是小贪小受，再加上司法资源的紧缺，应该把有限的司法资源放在惩治大贪大贿，但大贪大贿往往是从小贪小贿发展而来，治理贪污受贿应该从小处着手，这样刑法预防犯罪的功能才能真正实现。（四）官员自身的道德自律易受腐蚀。贪腐行为从本质上说是一种损公肥私的不道德行为，对其治理需要国家在制度层面上予以规制，但不能忽视官员自身的道德自律对遏制贪腐的作用，内因是决定事物发展的根本所在，官员自身的道德自律对于遏制腐败有着决定性的作用。随着现行刑法将贪污受贿行为之入罪标准提高，并留下了处罚的“空白”地带，即贪污数额在三万元以下且不满足司法解释所规定的六种情形之一的将不会受到刑法的制裁。此种改变对官员自身的道德自律会带来一定的消极影响，那些原本廉洁的国家工作人员在贪污受贿行为入罪标准提高的情况下会弱化自身的道德自律，他们会认为既然侵占或侵吞国有财产三万元以下不会受到法律的制裁，那么只需将自己侵占的数额控制在此之下就不会构成刑法所规定的贪污受贿犯罪，易使原本廉洁的国家工作人员步入贪腐之列。而为官者自身的道德水平也影响着整个社会的道德水平，作为国家工作人员的官员是社会之楷模，只有各方面处于优于他人者才可为官，当然包括其道德水平。而贪污受贿行为入罪标准之提高对官员自身道德自律带来的消极影响是显而易见的，道德自律的加强需要法律的支撑，“刑法的第一功能就是要坚守社会道德底线”。［15］而在当前刑事立法对贪污受贿之入罪量刑标准的语境下容易腐蚀官员自身的道德自律性，现行刑法对贪污受贿行为入罪量刑标准的提高在当下的社会环境中难以实现立法者的初衷。

作者:武文强 单位:北京师范大学刑事法律科学研究院