论国际侦查合作的立法改善

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现行立法的结构性矛盾之一:外源性问题中国在短短的几十年内制定或批准了大量包含国际侦查合作内容的法律文件，迅速构建起适应中国国情的法律框架，较好地满足了打击国际犯罪或跨国犯罪的实际需要，但现行立法的结构性矛盾也逐渐暴露出来，一方面专门立法与普通立法的条文规定或原则精神存在着某些失调，另一方面专门立法之间也存在着一些冲突，这就是中国现行国际侦查合作立法的外源性矛盾和内源性矛盾。外源性矛盾在条文规定层面表现得最为突出的是有关一事不再理原则(或称禁止双重危险原则)的法律条款相互冲突，国际刑事司法合作领域内的一事不再理原则是指“被请求方对请求所涉及的罪犯或犯罪嫌疑人就同一罪行作出终审判决，可拒绝提供刑事司法协助”［1］，该原则属于基本原则的范畴。第一个中外双边引渡条约1993年《中泰引渡条约》第3条第5项就将“在提出引渡请求前，被请求方已对被请求引渡人就同一犯罪作出判决”明列为应当拒绝引渡的情形，此后所有的中外双边引渡条约都载有类似的条款。而第一个明确规定一事不再理原则的中外双边司法协助协定是1994年《中希(腊)民事和刑事司法协助协定》，该协定第29条“刑事司法协助的拒绝”第1款第4项规定了被请求的缔约一方已对该请求所涉及的嫌疑犯或罪犯就同一罪行作出了终审裁决时可以拒绝提供司法协助，中国与外国签订的第二个单独的刑事司法双边条约1995年《中保(加利亚)刑事司法协助条约》第3条第1款第5项也有类似的规定，此后大部分包含国际侦查合作内容的中外双边条约(协定)都载有类似的条款。然而中国刑法典第10条则规定，“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究”，这实际上是申明了中国对外国刑事判决采取了消极承认的基本立场，在刑事实体法的领域中否定了一事不再理原则，与中国业已签订并生效的数十项包含国际侦查合作内容的双边条约或协定发生了条文规定层面的直接冲突。原则精神层面也存在着失调现象，最为突出的表现就是国际刑事司法合作领域内的刑罚许容性原则与中国根深蒂固的死刑传统之间的失调。国际侦查合作中的刑罚许容性原则是指“提出侦查请求国家的刑罚制度应当与被请求国的刑罚制度具有一定程度的许容性，在请求国内犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚与被请求国的刑罚政策有重大出入是不予开展合作的一个正当理由”，［2］这一原则是在传统的死刑不引渡原则的基础上发展起来的，2005年《中西(班牙)引渡条约》是第一个明确规定死刑不引渡原则的中外双边引渡条约，该条约第3条第8项规定“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑”时应当拒绝引渡。死刑不引渡原则逐渐向两个方向拓展并最终发展为刑罚许容性原则:一方面，拒绝引渡的范围逐渐从死刑向其他刑罚扩展，如2008年《中墨(西哥)引渡条约》第3条第7项将请求方可能判处的刑罚与被请求方法律的基本原则相冲突的情形作为应当拒绝引渡的理由;另一方面，拒绝合作的范围逐渐从引渡向国际刑事司法合作的其他类型扩展，如2006年《中澳(大利亚)刑事司法协助条约》第4条第2款第3项将“请求涉及就某项犯罪对某人进行侦查、起诉或者处罚，而就该项犯罪可能判处的刑罚可能与被请求方的根本利益相冲突”的情形作为可以拒绝提供协助的理由。然而中国的死刑源远流长，有着深厚的文化沉积与现实基础，即使是新中国建立后几十年来这种现象也没有得到根本改观，“1997年修订后的刑法在42个条文中规定了69个死刑罪名”，［3］反而比1979年刑法有所增加。尽管不存在法律条文上的冲突，毕竟死刑问题是一个主权国家基于历史和现实的自主选择，但全球范围内废除死刑的趋势已成为不争的事实，司法实践中经常出现因中国对某项国际犯罪或跨国犯罪可能判处的刑罚与对应国家的基本法律原则或公共秩序相悖而无法开展合作的尴尬情况，这是中国现行国际侦查合作立法外源性矛盾在原则精神层面存在失调现象的集中体现。现行立法的结构性矛盾之二:内源性问题鉴于目前中国有关国际刑事司法合作的专门立法还比较匮乏，法律层面的仅2000年《引渡法》一部，因此中国现行国际侦查合作立法的内源性矛盾主要反映在引渡法与其颁布前批准生效的中外双边引渡条约之间的差异性规定上。现行的引渡法由九届全国人大十九次会议于2000年12月28日通过并于当日施行，在此之前中国已先后与泰国等12个国家签订并批准了双边引渡条约，在一些具体问题上的规定不尽一致。仅以期间为例，《引渡法》第31条第2款设定了引渡拘留的期限，即公安机关采取引渡拘留措施后30日内外交部没有收到外国正式引渡请求的应当撤销引渡拘留，经该外国请求上述期限可以延长15日;而1999年《中柬(埔寨)引渡条约》第9条第4款规定在羁押被请求引渡人之后的60天内，如果被请求方主管机关未收到第7条所要求的正式引渡请求及所需文件，临时羁押应予终止;1999年《中乌(兹别克)引渡条约》第9条第4款规定，如果被请求方在羁押被请求引渡人后45天未收到引渡请求应即释放根据该请求羁押的人，在上述期限届满以前如果请求方说明理由并提出要求，这一期限可延长15天。《引渡法》第40条还设定了移交接收的期限，即请求国自约定的移交之日起15日内不接收被请求引渡人的，应当视为自动放弃引渡请求，而1996年《中保(加利亚)引渡条约》第12条第2款规定，如果请求方在约定之日起20天内不接受被引渡人则应被视为放弃引渡请求。如果说上述有关期间的差异性规定是由于这些引渡条约早于引渡法颁布而签订所造成的，那么在引渡法施行后继续出现这类条文上的冲突就令人费解了，然而这种现象却仍然大量存在，如2001年《中秘(鲁)引渡条约》第9条第4款规定，如果被请求方在羁押被请求引渡人之后的60天内未收到正式引渡请求，则应当解除临时羁押;2001年《中突(尼斯)引渡条约》第14条第2款规定请求方有义务在自商定之日起20天内接收被请求引渡人;2002年《中立(陶宛)引渡条约》第12条第2款规定如果请求方自约定的日期起20天内不接受被引渡人应被视为放弃引渡请求;2003年《中莱(索托)引渡条约》的规定更为特殊，该条约第12条第4款规定，在中国作为被请求国的情况下如未在实施羁押后45天内收到规定文件的则解除临时羁押，在莱索托作为被请求国的情况下如未在实施羁押后60天内收到规定文件则解除临时羁押等等。以上条约的规定与引渡法关于引渡拘留期限和移交接收期限的规定均有冲突，并且都发生在引渡法生效之后，这体现出中国现行国际侦查合作立法中较为深层的内源性矛盾，也从侧面反映出当前对外缔约与国内立法各自为政、严重脱节的现实问题。

模式改革的前提———结构性矛盾的解决

(一)禁止双重危险原则的落实双重危险(doublejeopardy)原是英美法中的一个术语，一般是指“对实质上同一的罪行给予两次起诉、审判、定罪或科刑”，［4］其本意是同一司法主权下的司法机关不得对同一罪行进行两次及以上的刑事追诉，这是基于国内法意义的，与国际法领域中的国家主权原则并不矛盾，“一个主权国家不能因为别国的司法主权而取消自己的司法主权”［5］，因此在都具有刑事管辖权的情形下，一国完全可以依其国内法对已经别国审判甚至执行的被告人再次开展追诉，在联合国人权事务委员会处理的A．P．v．Italy一案中也印证了此点。但撇开国家司法主权的视角，如果在不同国家对同一个人重复性地追诉，实际上导致其生活处于持续的痛苦状态，即使按照报应刑的观点他(她)也受到了加倍的惩罚，这就可能触及到刑事司法的正义底线，在全球化背景下国际犯罪或跨国犯罪不断增加的当代国际社会就显得尤为突出。1990年联合国《引渡示范条约》将禁止双重危险原则的适用范围扩展到同一司法主权系统之外，该示范条约第3条d项将在被请求国已因作为请求引渡原因的罪行对被请求引渡者作出终审判决作为拒绝引渡的强制性理由之一，同年的联合国《刑事事件互助示范条约》也表明了相同立场，该示范条约第4条d项将在请求国对该罪行进行起诉将不符合被请求国一事不二审的法律作为拒绝协助的理由之一。如前文所述，绝大多数的中外双边引渡条约和刑事司法协助条约(协定)都明确地规定了一事不再理原则或禁止双重危险原则的条款，可以看出现行中国国际侦查合作的国际法规范中是坚持这一原则的。对于外国刑事判决向来有积极承认和消极承认之分，“主张积极承认的人所强调的是国际协同原则，主张消极承认的人所强调的是国家主权原则”［6］，中国刑法典第10条便采取了消极承认的立场，因此产生了与引渡法、双边条约等法律规范的直接冲突。就立法本意而言，“第10条在某种意义上是作为一个象征性的条款而存在的，目的在于突出和强调国家主权”［7］，尽管该条导致了刑事司法合作领域中的结构性矛盾而且在司法实践中依照该条办理的案件极少，但其彰显司法主权的意义仍不可小觑，为此笔者不赞成大多数学者所持的直接删除观点。具体来说，第10条后半句所规定的“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”可以考虑修改为“但是在外国已经实际执行过刑罚处罚的，应当在对应范围内给予同等程度的折抵”。这实际上是一种经修正的积极承认的法律表述，一方面仍秉承了国家主权原则的要义，另一方面对外国已执行的刑罚给予一定程度的承认，基本上能够达成司法主权与合作需要的平衡，并消解条文规定层面的外源性矛盾。(二)刑罚许容性原则的调和根据“大赦国际”的统计，截至2008年底，废除死刑的国家有102个，实践中废除死刑的国家有36个，仍保留死刑的国家只剩59个［8］，全球范围的废除死刑已成为不可逆转的趋势，但中国在这个问题上具有一定的特殊性。死刑不仅能在法律传统、刑事政策、犯罪形势等诸多方面找到合理性依据，甚至还有其深厚的民意基础，2004年对湖北地区的调查显示对死刑的支持率高达66．8%，2007－2008年对北京、湖北和广东的调查显示明确支持死刑的比例为57．8%，［9］想在短期内改变死刑普遍存在的现实局面是不可能的。然而国际刑事司法合作的客观需要又不允许我们回避这一问题，实践中已经多次出现因中国刑罚(主要是死刑)与对应国家的法律规定或公共秩序相冲突而无法开展合作的情形，因此当前一个重要的任务就是要考虑如何调和国际侦查合作中刑罚许容性原则与中国的刑罚现状之间的矛盾。较为务实的做法是采取对特定案件做出基于个案的刑罚承诺，在合作实践中已经有若干成功经验可资参考。在远华案中，中国对加拿大承诺对赖昌星不会判处死刑(包括立即执行和缓期执行)或施以酷刑［10］，2006年5月18日加拿大移民部完成了对赖昌星的遣返风险评估，认为其遣返后无被判死刑或遭受酷刑的危险并发出了遣返令，尽管2007年4月5日加拿大联邦法院裁定进行司法复核，“但法官相信中国会遵守其免死外交照会，不会处死赖昌星”。［11］在余振东特大贪污挪用一案中，中国在与美国签订的协议中做出了不判处其死刑的承诺，而事实上也履行了这一承诺(12年有期徒刑)。合作经验显示，刑罚许容是就特定案件开展合作的必要前提，大多数情况下甚至没有协商的余地，实践中的个案承诺确实是行之有效的一个做法，但需要将其制度化和程序化。具体来说有可以考虑采用以下调和模式:以刑法第63条第2款的规定为基本依据，即根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第14部分“在法定刑以下判处刑罚和适用特殊情况假释的核准程序”的有关规定，在司法解释(或联合解释形式的规范性文件)的层面制定有关国际刑事司法合作中刑罚承诺的专门规范，就可以对承诺的案件范围、承诺主体、审查程序(行政和司法)、承诺方式、执行程序等做出规则性安排。(三)内源性矛盾的消除在引渡法生效前签订的双边条约(协定)所造成的内源性矛盾还可以理解，而2000年引渡法正式施行后仍持续地出现这类矛盾就应该加以检讨了。产生这种现象的原因主要有两点:一方面，中国现行的立法体制决定了引渡法由全国人大常委会讨论通过，在其正式通过前会经常委会组成人员的实质性审议，而引渡条约和刑事司法协助条约一般先由国务院职能部门代表中国政府对外签订，然后再由国务院提请全国人大常委会批准，在其正式生效前也会经常委会审议，但讨论和修改的程度都不及普通法律。另一方面，即使在国务院对外签约中，也没有固定的代表机关，既有外交部领导代表，如2008年《中墨(西哥)引渡条约》、2008年《中阿(拉伯)刑事司法协助条约》等，又有司法部领导代表，如2002年《中阿(拉伯)引渡条约》、2006年《中纳(米比亚)刑事司法协助条约》等。这反映出立法上的衔接缺失，同时也反映出诸如引渡法之类的国内立法并没有对后续的双边缔约产生良好的辐射效应和规范作用，尤其是居然还存在着期间规定上的“硬伤”，这不能不说是现行立法中的一大遗憾。对于内源性矛盾应当彻底予以消除，当前可以采用的措施有两种:第一种是修改国内立法，最简单的是在引渡法里增加一条“对外缔结的引渡条约与本法规定不一致的，依照条约规定”，从法理学上看，条约法的法律效力本来就高于普通的国内立法，当两者发生冲突时应当优先适用条约法是一个基本原则，这样可以一揽子地解决现存的内源性矛盾，但也有可能架空作为专门立法的引渡法。第二种是修改双边条约，即根据引渡法的规定对存在冲突的双边条约逐一开展修约谈判，这样可以达到国际法规范与国内法规范条文的高度一致，但实施的难度巨大、耗时过长，同时还会发生某些无法修改的情形。笔者基本上倾向于第一种消除措施，主要是因为双边条约针对性和可操作性强、在合作实践中效果明显，同时国内专门立法应当着眼于国内程序部分而应尽量避免对可能发生冲突的国际程序给出具体规定。当然，还应当从本源上消除内源性矛盾，这一方面要求在今后的双边缔约中指定统一的代表机关，可以考虑由司法部进行实质谈判后由外交部进行形式签约，另一方面在今后的双边缔约中要尊重现行的国内法规范，尽量在统一的框架内进行立法。

刑事诉讼法指引下立法模式改革的初步设想

(一)国际侦查合作国内专门立法的主要模式世界各国的法律传统和立法体制各异，有关国际侦查合作的国内专门立法也呈现出巨大的差异性，就成文法而言，一般可以划分为以下几种模式:1．综合模式，即将国际刑事司法合作作为一个整体开展立法，在同一部法律中包括引渡、刑事司法协助、刑事诉讼移管以及外国刑事判决的承认与执行等各类合作形式。如联邦德国1982年《国际刑事司法协助法》(两德统一后继续适用于德国全境)就采取了广义国际刑事司法协助的立法概念，包括了引渡、执行外国判决、其他形式的司法协助等内容，“瑞士的《国际刑事司法协助法》、捷克斯洛伐克的《国际刑事诉讼法》都是这种类型的立法模式”［12］。2．横向模式，即按照国际刑事司法合作形式的习惯分类，对引渡、刑事司法协助等分别专门立法。所谓横向是指分类标准是基于各类平行的合作种类，法国、比利时、巴西、丹麦、芬兰、伊朗、卢森堡、泰国、英国、澳大利亚、美国等［13］都采用了横向的立法模式。3．纵向模式，即按照国际刑事司法合作的时间顺序，对侦查(诉前)阶段、审判阶段以及执行阶段的合作分别专门立法。所谓纵向是指分类标准是基于刑事诉讼线性进程的合作阶段，如日本1980年《日本国际侦查协助法》属于典型的纵向专门立法，“该法就国际侦查协助的定义、条件、受理程序以及相关问题如调查取证、询问证人、扣押、搜查等作了具体的规定”［14］。4．附属模式，即将国际刑事司法合作视为刑事诉讼的一个组成部分或特殊程序而编入刑事诉讼法典、刑法典或其他刑事基本法之中，“采用这种形式的国家有哥斯达黎加、委内瑞拉、意大利、希腊、黎巴嫩等，选择何种法律调整形式往往同各国的立法特点和进程有关”［15］。5．混合模式，即不同程度地混合了以上四种模式因素的立法体制。如对于主要采取附属模式的国家，“由于引渡制度的特殊性和复杂性，采用附列法的国家一般都对刑事司法协助的范围采狭义说，即将引渡规范排除在附列法之外，单独制订专门的《引渡法》进行调整”［16］。应该说，很多国家兼有上述四种模式的特征，因而都可以归入到混合模式的范畴。(二)中国国际侦查合作国内专门立法的现实选择2000年前有关国际刑事司法合作国内专门立法还存在着一些模式之争，但随着《引渡法》的出台这个问题逐渐显得没有多少讨论的余地，特别是“为了有效惩治外逃的犯罪分子，起草刑事司法协助法也列入了有关部门的工作日程”［17］，中国至此已经基本上确立了以横向模式为主的国内专门立法体制。中国最终选择了横向立法模式的主要原因是:第一，司法实践中较多地出现了刑事司法协助和引渡方面的合作事项，刑事诉讼移管以及外国刑事判决的承认与执行方面的合作实践还非常少，实际需要的紧迫性不足;第二，除了迄今已经生效的7项移管被判刑人双边条约以外，所有的双边条约(协定)也是按照引渡———司法协助的框架签订的，这样可以确保国际法规范与国内法规范的配套衔接;第三，中国刑法典和刑事诉讼法典的修改只有十余年的时间，需要考虑到基本法律的稳定性问题，况且现有的合作经验和既有规则不足以支撑这项工程。由此可见，以《引渡法》为起点的横向立法模式是中国基于客观需要的现实选择，是长期合作实践中形成的必然结果，进行任何改革都不能脱离这个具体情况。(三)刑事诉讼法指引下的若干具体立法建议早在20世纪90年代末，就有学者对国际刑事司法合作的国内立法模式进行过较为系统的研究，并提出了“内外结合，一步到位，逐步提高”［18］的指导思想，尽管现实立法没有采取一步到位(即综合模式)而是单行立法(即横向模式)，但仍属对此领域的有益探索。在现阶段对有关国际侦查合作的立法进行改革和完善，既要立足现实，又要展望未来，既要放眼国际社会，又要尊重具体国情，为此笔者提出以下具体建议:1．必须确定改革和完善的基本方针，对此至少需要明确以下要点:第一，应当将国际侦查合作(包括其上位的国际刑事司法合作)置于刑事程序法的部门，这不仅因为侦查本身就属于广义刑事诉讼的一个独立阶段，还因为国际合作也外在表现为各种程序，所以刑事诉讼法的地位和作用应得到充分强调，亦即相关的改革和完善必须在刑事诉讼法的指引下全面展开;第二，基本思路应当是以修改或制定相应的国内立法为主体工作，彻底消除内源性矛盾，逐步调和外源性矛盾，规划设计国际侦查合作规范在各类形式、各个层级的法律文件中合理分布、相互照应;第三，具体步骤应当坚持立足现实、服务实践，循序渐进地稳步推进各类立法工作，首先继续制定国际刑事司法合作单行立法，首当其冲的就是《刑事司法协助法》的出台，其次在刑事诉讼法典中增设国际刑事司法合作的特别规定，设定本领域的一般原则和基本制度，再次在各单行立法的基础上整合制定出统一的《国际刑事司法合作法》，最后在司法解释和部门规章等层面制定各种针对性强、内容详尽的规范性文件，以最终构建起符合中国国情的附属—综合型混合模式为远景目标。2．国际刑事司法合作单行立法的继续制定应当以司法实践的实际需要为导向，没有必要追求面面俱到。自1985年3月法国向中国提出签订司法协助协定的建议并于1987年5月签订了第一个中外司法协助双边协定之后，“我国与外国相互提出并执行的司法协助请求数量大幅度上升，从上个世纪八十年代末和九十年代初每年几件、几十件，本世纪初每年1500余件，发展到2008年三千余件”［19］，其中有很大一部分属于刑事方面的请求，实践中国际侦查合作的案件大幅增加，可见对于这方面立法的客观需要比较迫切，事实上有关部门也早已开展了相关的立法调研，相信《刑事司法协助法》的出台只是时间的问题。中国有无必要制定单行的《刑事诉讼移管法》和《外国刑事判决的承认与执行法》值得探讨，笔者倾向于不制定本类法律(但并不排除法律层级以下的其他规范性法律文件)，原因在于这方面合作实践较少，既没有较为成熟的经验，又缺乏相应的实务需求，完全没有必要搞超前立法。3．考虑在刑事诉讼法典中增加一编《国际刑事司法合作》。1991年民事诉讼法典就有单独的一编《涉外民事诉讼程序的特别规定》，且与总则、审判程序以及执行程序其他三编并列，具体规定了一般原则、管辖、送达、期间、财产保全、仲裁以及司法协助等方面的内容，构建出中国涉外民事诉讼程序的基本框架。鉴于广义刑事司法协助的公法性质明显区别于民事司法协助的私法属性，且涉外刑事诉讼的国内法程序与普通程序并没有很大差异而主要是强调其国际合作程序，因此新增一章拟名为国际刑事司法合作较为妥当。在结构上，可以作为独立的一编即第五编，采用与第四编《执行》相同的无章节体例，主要内容应当包括适用范围、合作形式、基本原则、主体机关、请求与审查程序、执行与后续程序、强制措施、费用安排、争议解决等方面。4．在《引渡法》、《刑事司法协助法》等单行立法的基础上，以刑事诉讼法典中的《国际刑事司法合作》一编为指引，结合司法实践和国际合作的实际情况整合制定出统一的《国际刑事司法合作法》。中国原来就存在着类似的立法例，20世纪末在民商法部门并行着《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三部法律，后来被1999年10月1日生效的《合同法》所整合代替。采用统一的《国际刑事司法合作法》最大的优点是解决了横向与纵向两种模式的冲突，既考虑到国际合作的习惯做法，又满足了刑事诉讼程序的内在要求，对中国来说是一种全面、高效、务实的立法选择，同时在废止旧法整合新法时还可以对原有的法律条款进行修改和补充，免除了对既有单行立法逐个进行修订的重复工作。5．以法律以下层级的规范性文件规定有关国际侦查合作的具体规则和详细程序，重点是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释以及公安部的部门规章，也可以考虑联合颁布有关的规范性文件。这方面可以借鉴英国的做法，英国内政部于2009年6月25日了最新的第7版《英国刑事司法协助指南》(MutualLegalAssistanceGuidelinesfortheUnitedKingdom)，该指南分为向英国请求和英国发出请求两大部分以及七个附件，详述了请求与执行各类诉讼文书服务、证人证言、搜查与扣押、冻结与没收财产、移交被羁押人、视频与电话会议、电讯监听等合作形式的实体性与程序性规定，对于合作实践具有极强的针对性和操作性。由于这类规范性文件法律层级较低、限制较少并且容易修订，因此完全可以考虑拟定《中国国际刑事司法合作规程》之类的规范性文件，对侦查合作、审判合作以及执行合作等方面的具体规则和详细程序做出规定，对外并根据国际情势与合作需要适时进行修订。

本文作者：吴瑞工作单位：中国人民公安大学