论民法典立法之亲属法体系构建的价值取向

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从家庭社会功能的兴衰看我国民法典立法之亲属法体系构建的价值取向

现代亲属法理论认为婚姻家庭的具体功能包括功能和情感功能、人口再生产功能、经济功能、教育功能。随着家庭功能核心价值的变化，其具体功能也发生了变化，具体表现为有些功能衰退了，有些功能兴起了;有些功能虽然依然存在，但其内涵却发生了重大的变化。这些变化又导致亲属法立法价值取向的变化。1.具体功能的衰退、兴起与亲属法体系构建的价值取向发生变化(1)生产功能的整体性衰退和消费功能变化导致亲属法立法价值取向发生变化在传统社会中，生产力水平低下，劳动工具落后，必须倾合家之力才能维持基本的生活。因此，在此阶段家庭的经济功能中生产职能尤为重要。另外，传统社会中没有完善的、制度化的社会保障体系，对于老人、孩子以及其他无劳动能力的人来说，家庭是最为重要的保障。同时家庭对于弱者特别是老人的赡养保障也是与国家所倡导“以孝治国”的政策一脉相承的。《唐律疏议》在解释“父母在，不有私”时说:“祖父母、父母在，子孙就养无方，出告反面，无自专之道。而有异财、别籍，情无至孝之心，名义以之俱沦，情节于兹并弃，稽之典礼，罪恶难容。二事既不相须，违者并当十恶”。①“子孙就养无方”就是在说家庭的经济保障功能。我国传统经济最显著的特点就是自给自足的小农经济，“自给自足”形象地说明了此阶段家庭的消费功能。小农经济较为封闭，经济交通十分不发达，也正是因此才催生了极具中国特色的货郎经济。家庭之中男耕女织，从吃到穿再到各种生活用品家庭基本上都能产出，同时由于经济落后、财富有限并且缺少社会保障体系，各家不得不节衣缩食，攒钱防老防患，基本没有用于消费的节余，购置咸盐可能是家庭唯一必要的消费。所以说对于普通家庭来说消费功能是极其衰微的，至于精神消费就更为罕见了。这种经济条件和这种经济条件下的家庭经济功能，决定人们生活需要和亲属法立法应当以家族、家庭、家长、夫权婚姻等整体主义为价值取向。社会发展到今天，家庭的经济职能发生了翻天覆地的变化。在生产功能方面，进入工业社会之后，生产逐渐呈现社会化的趋势，大多数的生产活动都是在家庭之外有组织地进行，一家一户的小生产慢慢消失，原本集中于家庭的劳动力被分化到大工厂、大农场之中，因此家庭的生产功能逐渐弱化。目前我国家庭的生产功能主要集中在农村，但随着城镇化的加快以及进城务工人员的增多，该功能也呈现出衰落的趋势。在城镇中，家庭的生产功能主要集中于以家庭为经营单位的商店、饭店和旅馆等服务性单位。随着我国生产社会化加快，家庭的生产功能将进一步弱化。在消费职能方面，现代社会中家庭已经成为了最主要的消费单位之一，并且随着经济的发展，家庭收入出现大规模的爬升，在满足家庭成员物质需求的同时可以有大量的收入用于精神消费。因此，我国家庭消费在子女教育、文化旅游等精神方面的支出所占比例逐渐增高。但同时也必须注意，现阶段家庭成员组成部分的个体逐渐取代家庭成为社会的基本单位;社会改革进一步深化，计划经济时代形成的城乡之间、区域之间的隔阂逐步消减，个体已经脱离家庭成为家庭和社会的主体。在未来，子女成年之后家庭的消费功能将逐步为个体消费所取代，这种变化符合社会进化的方向。从社会进化角度，不得不承认以家庭为主体的消费模式已经阻碍了个体的进一步解放。在经济保障功能方面，虽然家庭依然是其成员保障的主体，但是随着我国社会保障体系的建立和完善，家庭的这一功能也随之退化。特别是随着新型农村医疗合作的兴起和农村养老保障体系的建立，农村家庭的经济保障压力也正在逐渐减小。这种变化导致亲属法立法必须尊重社会上的每一个体，并且逐渐形成一种立法价值取向。(2)和情感功能的兴起与亲属法体系构建的价值取向《礼记》有云:“饮食男女，人之大欲存焉。”《孟子》中记载，告子曾曰:“食色性也。”先哲一语道破了在人类生活中的重要地位———它是人类生理需求的本能，也是人类繁衍和发展的起点。在现代社会，男女主要被限定在婚姻家庭之中。因此说，婚姻家庭的一个重要功能就是职能———它给两性双方提供了合法、稳定而温馨的场所，而“可以刺激人们的情绪并且提高每一个个体的幸福感和舒适感”①。在婚姻家庭之中，不仅仅是生理层面的表达，更是情感方面以及精神层面的交流，它促进夫妻之间的感情更为和谐。在传统社会中，父母子女之间、夫妻之间有着严格的身份差别，作为家庭权威的父和夫要尽力维护他的权威。因此，家庭成员之间的情感交流极为不畅，这就影响到了家庭情感功能的发挥。也正是如此，形成了传统社会中，女人羞涩、怕生，男人内敛、含蓄的民族性格特征。这一点可以在《红楼梦》中窥见一斑。作为贾宝玉的父亲，贾政自是喜欢自己的儿子，但是纵观全书未见他们之间有过何种情感交流。贾政对贾宝玉用得最多的词语恐怕要数“畜生”、“蠢物”、“无知的业障”等词汇了;而与此相对，在父亲面前贾宝玉只能做个“避猫鼠”。至于贾琏与其父的关系，贾蓉与其父亲的关系更是如此了。但在当今社会，情感功能已经成为家庭功能极为重要的组成部分了。男女两性结婚、组建家庭的前提是彼此拥有爱慕之情感。面对巨大的社会压力，夫妻之间、亲子之间的慰藉与安抚显得尤为重要。婚姻家庭的情感功能得到了空前的提升。这些反映个体解放的立法价值取向。2.具体婚姻家庭功能的内涵变化导致亲属法体系构建的价值取向改变(1)功能的内涵变化在中国传统社会中，“性”是一个极其隐晦的概念，即使在家庭夫妻之间也存在忌讳的，性只能以生育的名义存在，对性快感的追求是被禁止的。特别是到了宋朝以后，礼教兴起，宣称“存天理，灭人欲”，“万恶淫为首”。因此，就算是“丈夫与妻妾的合法性生活，如果讲求了一点性技巧，乃至不以生育为目的而是为感官快乐所进行的性生活，就会被目为‘淫’;夫妻的性生活如果在时间、地点等方面犯了忌讳，也成为淫”②，夫妻之间的性是极其压抑的。另外，家庭的性规制功能是极其分裂和单方的。对于夫来说，他不但可以三妻四妾而且可以合法地出入“青楼”。但对于妻来说，从一而终是她的本分和天职。现代社会，对性的认识发生了重大的变化，随之家庭的功能也发生了变化。夫妻间的不再需要生育目的的遮掩;③的和谐是夫妻关系和谐的重要组成部分。同时，性规制也不再是单方的了，它强调对夫妻双方的制约。(2)亲属情感功能“作为精神的直接实体性的家庭，以爱为其规定，而爱是精神对自身统一的感觉。”①家庭之中充满了温馨和爱。对于孩子来说，家庭的爱可以让他倍感温馨，让他对人生充满希望;相反，一个支离破碎的家庭会对孩子的情感造成严重的伤害，甚至会对未来的婚姻家庭产生恐惧心理。对于成年人来说，现代社会的竞争越来越激烈，压力也越来越大，他们急需心理的慰藉和感情的依托。但是社会现实是，朋友及其他亲属都不能很好地承担起这个任务，因此他们越来越需要家庭的理解和支持，希望通过家庭的温馨洗涤来自社会的压力和冷漠感。对于老年人来说，晚年享受天伦之乐无疑是最为理想的生活状态。一旦一个家庭的情感，特别是夫妻之间的情感破损那么很可能导致这个家庭解体。也正是如此，我国婚姻法将离婚的法定理由规定为“夫妻感情确已破裂”。可以说，在社会物质财富激增的今天，家庭的情感功能愈发显得重要，是人类休养生息的“避风港”。(3)人口再生产功能的内涵变化无论是在传统社会还是在当代，家庭的人口再生产功能都十分重要，它是种的延续、人类和家庭繁衍的前提。但是在传统社会中由于生产力水平低下，生产劳动均要通过劳动力自身完成，因此为了提高家庭生产水平，增加收入，多生且生子就显得尤为重要。正如韩非子在《五蠹》中所说:“今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙。”同时，对于国家来说人口也是极其重要的因素，它决定着国家的农业生产和军事实力等。因此，历代政府都鼓励人口生产。与此相应的是复合型和主干型的家庭结构模式。而在当今，生产力水平的提高、科技的发展甚至包括社会压力的增加导致家庭的生育量逐渐减少，家庭结构也逐渐趋向于单一化与核心化，这就使得人口再生产的规模逐渐缩小。正是因为社会人口再生产的功能是由家庭完成的，因此各国都以家庭为手段推行人口政策，使得人口再生产与社会生产、自然资源协调发展。(4)教育功能的内涵变化在传统社会中，农业是最基本、最重要的生产要素，而它又不能移动，所以以此为业的家庭世世代代都要生长在这里。若要冲破这种束缚，唯一的途径就是努力读书考取功名。在官本位的社会，考取功名被视为光宗耀祖、光耀门楣的壮举。因此，对于男子来说，家庭的教育功能更多的就是教导其努力读书，考取功名;对于女子则是“三从四德”与“女子无才便是德”的灌输。在教育面前个体更多地被视为客体，他们就像一块材质一样被按照家庭和统治者的需要打造成各种器物以满足社会的需求。但在当今，个体已经不再是教育的目的和客体。相反，现代教育的目的在于促进人的全面发展以及满足个体发展的诸多要求，将个体打造成为多姿多彩的社会存在的主体。可见，亲属法立法要适应、实现婚姻家庭社会功能及其变化，就必须改变过去整体主义代之以个体主义的立法价值取向。

从社会经济基础看我国民法典立法之亲属法体系构建的价值取向

婚姻家庭功能的变化遵循其自身的特征和规律，那么是什么因素致使其发生如此显著的变化的呢?从根本上讲它是梅因所说的“从身份到契约”的变化在中国大地发生的结果。它的发生既需要物质基础，同时也离不开理念的更新。从古至今，我们社会的生产方式发生着重大的变革。从奴隶社会到封建社会，农业生产方式是社会的主流;清末兴起的洋务运动开始发展工业，经过民国时期的发展特别是新中国成立之后的经济建设，我们国家的工业化已颇见规模;时至今日，正在完成从农业社会向工业社会最终的转型。农业社会生产力水平低下，土地是最为重要的生产资料，这造成两方面鲜明的特点:其一，劳动力是决定性的生产要素;其二，脱离家庭的个体存活几乎是不可能实现的。前者使男性至关重要，后者使家庭高于一切，这就决定了一切的家庭制度都要以维护父权和夫权为使命。儒家精髓与小农经济的完美结合以及中国相对封闭的地理环境特点使得以男权为核心的家庭制度在华夏大地长期盘踞直至清末。在西方侵略者的蹂躏下，中国的生产方式也悄然发生着变化———资本主义生产方式开始出现。面对中国巨大的人口市场，外国资本家、民族资本家纷纷投资设厂，刺激了资本主义经济的发展。连年的战争破坏了固守千年的小农经济，颠沛流离破坏了以此为基础的家族制度。为了生存越来越多的人不得不进入资本家的工厂，成为产业工人，这就在根本上动摇了家庭对个体的束缚，出现了由身份到契约的蜕化。新中国成立之后，一方面国家有意识地通过立法的方式摧毁压迫个体的男权制度和家族制度。正如梅因所说古代法的“拘束力只及到各‘家族’而不是个人。用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以譬作‘国际法’，目的只是在填补作为社会原子的各个大集团之间的罅隙而已。在处于这种情况下的一个共同整体中，议会的立法和法院的审判只能及到家族首长，至于家族中的每一个个人，其行为的准则是他的家庭的法律，以‘家父’为立法者”①。在中国古代亦是如此，在《湖南农民运动考察报告》中精准地观察到压迫中国人民的三种权力就是政权、族权和神权。对妇女而言除前述三权之外，还多一个夫权。②正是这种以家父权为代表的族权将个体的人格以及社会活动资格吸收殆尽，因此在新中国成立之后，首要任务就是打破其对个体的压制。共和国成立之后的首部重要立法《婚姻法》开宗明义地禁止以任何形式干扰婚姻自由，将社会个体从家族的阴影中解放出来成为新的社会基础单位。另一方面社会主义经济迅速发展，为个体的独立提供了根本性的保障。国家大力发展经济，建立齐全的工业部门，社会分工进一步细化，家庭的经济价值和伦理价值迅速衰落，个体逐步脱离家庭融入社会化大生产。特别是改革开放之后，中国改变计划经济发展路线，着力发展市场经济，实行政企分开，承认私人产权。至此，个体得以独立的面貌进入市场从事贸易活动，正在或者趋向真正地取代家庭成为社会活动的主体。

我国民法典立法之亲属法体系构建价值取向确定及表现

1.我国民法典立法之亲属法体系构建的价值取向确定价值是为人类所珍视的某种美好愿景，法律的功能就在于保障这种美好愿景的稳健实现，它是法律得以存在的基础性前提。在亲属法领域也是如此，我们必须遵循合理的价值取向才能保证亲属法领域秩序的稳固和正义的实现，才能保证相关的制度在现有社会内容下的有效运行。古代社会，生产力水平低下，农业是典型的生产方式。在这样生产环境下，个体被深深地束缚在土地上，无法也不可能脱离家庭的协作劳动而独立存在，因此他需要通过对自己独立人格的让渡换取生存的可能。正是在这样的环境下，整个古代社会一直弥漫着浓厚的家族主义，个体的权利被深深地掩盖在了家父的阴影之下。在古罗马只有家父才有可能成为完全能力人，参与社会政治活动，与他人为民事行为，掌管包括奴隶在内的所有家庭成员。“Familia这个词，起初并不表示现代庸人的那种由脉脉温情同家庭龃龉组合的理想;在罗马人那里，它起初甚至不是指夫妻及其子女，而只是指奴隶。Famulus的意思是一个家庭奴隶，而familia则是指属于一个人的全体奴隶。还在盖尤斯时代，familia，idestpatrimonium(即遗产)，就是通过遗嘱遗留的这一用语是罗马人所发明，用以表示一种新的社会机体，这种机体的首长，以罗马的父权支配着妻子、子女和一定数量的奴隶，并且对他们握有生杀之权。”①在古代中国，“父为子纲”是社会的共识，一家之父掌管着子女所有的生活，包括婚姻、财产乃至生命。正如价值取向法理学所认为的那样，“每一条法律规则都是有旨在实现法律秩序某种价值的目的”②。在这样的社会内容下，亲属立法一定会将家族主义确立为其价值取向。此时亲属法存在的目的就是维护家族和家长的利益，家庭的其他成员并没有权利的主体资格，对其利益维护的终极目标是为了家族和家长的利益。至中世纪后期，随着生产力的发展，资本主义生产方式开始出现，日益兴盛的手工业对劳动力的数量提出了越来越高的要求，由此在欧洲引发了“圈地运动”。农民被迫背井离乡流浪到城市，在城市中为了生存不得不贱卖自己的劳动力。这种残暴的方式客观上加速了农业生产方式下家族制的解体，将个体从浓浓的血缘羁绊中解放出来。与此相应，个体主义开始崛起。在文艺复兴运动中，人性逐渐被发掘出来，它终于可以脱离神的阴影而展现光辉而感性的一面。个体的存在首次在思想领域被正面予以肯定。在思想启蒙运动中，思想巨匠们进一步论证人的理性，认为人是生而平等的，诸多的权利是不可剥夺的。从文艺复兴对人性的唤起到思想启蒙对个体的全面肯定，西方社会已经完成了对个体主义的精神支持和理论证成。在中国，由于封建势力的长期盘踞，资本主义经济并没有最终成形并为个体主义的发展提供充足的经济保障。清末，面对疯狂的外来侵略，社会精英开始接受西方的理论，涌现出康有为、梁启超、严复等大批社会思想家，他们开始主张崇尚自由、解放个体。但是真正掀起个体主义思潮的当属。以鲁迅先生为代表的五四先驱疾呼彻底铲除吃人的礼教，尊重个体、倡导自由和独立。但是这种具有启蒙性质的社会思潮迅速被救亡图存的社会现实所取代，个体又被召唤回革命的集体之中，这种以整体吸收个体的社会思想在“”期间发展到极致。改革开放之后，以吴敬琏教授为代表的经济学家和以江平教授为代表的法学家积极推进中国实行市场经济，并以市场经济为基础呼唤个体的觉醒。1986年以保护个体权利为己任的《民法通则》颁布，以立法的形式正视社会个体的存在。同时在法本位的论战中，张文显先生等一些学者主张权利本位，③使个体权利得以彰显。将个体真正地从整体中解放出来成为权利的享有者与义务的承担者。随着市场化的深入个体主义的价值理念将进一步得到肯定，这就为制定具体亲属法规则奠定了张扬和保护个体权利的价值取向。2.我国民法典立法之亲属法体系构建的价值取向具体表现(1)保障主体的独立与自由。康德认为:“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由，自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有的人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的原生的、与生俱来的权利。”④博登海默说:“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而构建起来的。”⑤在现代亲属法领域，个体已经不再是婚姻、家庭整体的附属，他是独立而自为的社会个体。在婚姻关系中，婚姻自由是我们所必须奉行的原则。我国古代社会一直实行包办婚姻乃至买卖婚姻，婚姻的订立并不以双方意志为主，它是彼此家族利益的牺牲品，个体人仅被视为彼此交易的工具。从清末社会改革到社会主义制度确立的波澜进程中反对包办婚姻、买卖婚姻一直是社会改革和革命的一个重要议题。在新中国刚刚成立之时，为了破除封建势力对个体婚姻的压迫和束缚，及时地制定了婚姻法，明确“实行婚姻自由”，“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”。未来立法应当继续坚持婚姻的自由原则，保障男女当事人在结婚和离婚，以及家庭生活各个方面的问题上享有最大限度的意志自由，只有这样才能保障个体的真正独立。在亲子关系中，我们必须保障子女的自由。在古代社会，子女并不被视为合格的主体人，他只是家长的所有物。家长可以根据自己的需要对其自由支配。家长制的残余在现代社会仍然存在。从微观角度讲，父母强制子女接受文化知识教育的方式，在某种程度上是损害子女自由意志的;从宏观角度讲，容易损伤个体的创新能力和发展动力。因此，在未来的亲属立法中我们必须进一步明确家庭成员关系中每一个个体的独立与自由。(2)保障主体人格和地位平等。博登海默借用佩雷尔曼的话说法律平等所意指的不外是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”①。平等是近代民法追求的重要价值之一，它通过人格的抽象化保障所有民事活动参与者均具有平等的身份和行为能力。在平等理念和相关制度的佑护下，民事主体不因身份和社会地位的不同而在市场活动中遭受不同的境遇。与古代身份社会相比，这大大地促进了市民人格的舒展和成长，促进了市场经济的繁荣。但是值得关注的问题是，在近代民法的光辉下，平等原则并未当然地关涉到家庭之中。与市场中陌生人之间的经济计算、谋求平等相比，家庭之中更为盛行的是伦理规则，在夫权与父权盛行的古代社会，家庭脉脉温情之下掩盖的是夫对妻、父对子的强权，家庭之中并无平等可言。社会毕竟在发展，文明毕竟在进步，随着生产力的发展，特别是工业革命的出现，越来越多的个体走出家庭的藩篱参与社会化生产，妻和子逐渐取得独立的经济地位和思想意识，而独立又是平等必要的前提。由此，家庭原本坚固的堡垒已经坍塌，平等的阳光驱散了男权制在家庭内钩织的千年阴霾。夫妻平等、亲子平等，一切亲属关系平等已经成为现代文明的共识。两性平等在宪法的高度得到肯定，但是在现实生活中仍然存在诸多歧视女性的现象，如教育机会不均等、就业性别歧视、男女同工不同酬、职业性别隔离等问题均影响了女性的社会地位和财产状况，这使得夫妻平等的现实并不容乐观。同时，现代社会强调父母对子女的关爱、子女对父母的孝顺，这种美好的情感更多是建立在彼此尊重、人格平等基础之上的。在中国由于家长制的长期存在，子女在父母面前似乎永远应该是唯唯诺诺、唯命是从的形象，这大大地挤压了孩子的人格空间，不利于孩子人格的养成。父母是子女社会化的首任教师，在这里其最先学会什么是尊重什么是被尊重，最先产生平等的意识萌芽。因此，笔者认为对于一个缺乏权利意识传统的社会而言，主体之间平等的理念在亲属立法过程中的贯彻尤为重要。(3)保障主体间的利益平衡和公平。与传统民法相比，现代民法在坚持抽象人格平等的基础上开始关注具体人格，平等原则开始从形式走向实质，从不分身份的平等走向对弱势群体的关怀，以期实现实质的公平和正义。而其实现公平的方式就是对“权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间的合理分配或分担”②。当由于某种因素造成双方之间的权利义务不对等时，需要通过权利和义务的杠杆在二者之间进行利益平衡。这种立法理念也推进了亲属法精神的革新。在亲属法领域，主体的弱势主要体现在经济和生理两方面。在经济方面，由于不同的人生境遇，一些亲属可能出现经济上的困难，基于实质的公平，比如立法规定扶养制度，授予困难一方请求扶养的权利，要求另一方承担扶养的义务，通过这样的方式实现民法和亲属法的伦理关怀。在生理方面，儿童和老人以及妇女等由于特殊的生理状况在平等的基础上可能出现弱势的情形，为切实保障其利益，法律在平等原则基础上应当对他们差别对待，予以特殊保护的临时性措施。因此，我们在婚姻法中明确规定要“保护妇女、儿童和老人的合法权益”。这也是我国未来民法典立法之亲属法体系构建必须坚持的价值取向。

本文作者：李洪祥工作单位：吉林大学