论立法机关与行政机关的配置

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现有立法权配置下存在的问题梳理

（一）部分行政机关立法权的合宪性存疑根据《宪法》第89条第1项、第90条第2款，享有立法权的行政机关仅仅是国务院以及国务院的各部、委员会。然而，《立法法》中提到的中国人民银行、审计署和拥有行政管理职权的直属机构，省级人民政府和较大市人民政府都没有明确地被宪法赋予规章制定权。有学者发现，地方政府的规章制定权是1982年12月2日五届全国人大五次会议对《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的修改中赋予的[1]146。但是该法毕竟是宪法的下位法，我们无法用其来解释宪法上的地方政府规章的制定权。另外，对于除了部委之外的部门规章制定权能否通过宪法解释能够实现目的，还值得疑问，例如宪法对于审计署的权限规定已经很明确了，如何从中推导出规章制定权，还不是很明确。（二）行政机关立法的定期清理机制缺失前文我们提到的“暂行”法规大量存在的现象源于我国目前对于行政法规、规章等行政机关的立法行为缺乏定期清理制度。行政机关立法的大量存在，规定的比法律细致，对于社会现状变化的敏感度又很高。这一特征决定了行政机关必须密切关注社会现状和立法机关的立法状况，随时对其立法进行修改、调整。但是，正如蔡定剑教授指出的，我国行政机关的立法清理工作是运动式的，没有长期机制的维持，庞大的行政机关立法中不合时宜、互相打架的现象出现也就难免的了[2]。定期清理机制的缺乏对于立法机关和行政机关之间的权限配置的影响在于法律、地方性法规变动之后相应的行政法规、规章迟迟不予修改，极大地影响了立法机关立法效果的实现，甚至产生了阻碍作用。（三）授权立法条款的模糊如前文中所述，《立法法》第8条规定了法律保留的事项，第9条规定了法律保留事项中可以授权国务院事先制定行政法规的范围，第10条对授权的内容进行了规定，第11条规定了授权终止的情形。这些规定存在着如下的问题：第一，可以授出的范围过宽。根据《立法法》的第9条规定，法律保留中的国家主权事项，各级人民代表大会、人民政府的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度以及基层群众自治制度，对国有财产的征收、民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，仲裁制度等事项均有被全国人民代表大会及其常委会授出的可能性。但明显失之过宽，例如国家主权事项、各级人民代表大会、人民政府的产生、组织和职权这些内容明显不适宜由国务院的行政法规介入，必须由民意机关形成的法律来予以规定。第二，授权规定过于宽泛。德国法中对于国会授权立法的要求为：必须有形式意义之法律的明文授权、在法规命令中必须标明其制定之授权依据；在授权规定中必须界定授权之内容、目的及范围；必须公布于政府公报[3]17。同时，德国联邦宪法法院通过判决对于明确程度做出了要求：“倘其授权如此不确定，以致不能预见，在那种案件，依那种趋势会利用该授权，以及依据该授权可能如何内容之法规性命令，则该授权规定便不具备当有之确定性。”[3]18而我国《立法法》第10条第1款中仅仅规定授权应当明确授权的目的和范围。可以看出，该条规定对于授权决定的要求还是很低的，如要求记载的事项很少，“明确”一词比较含混。这就给了国务院在依据授权制定相应规范时候具有较大的裁量空间。第三，解除授权立法的条件不明晰，主动权掌握在国务院手中。《立法法》第11条中规定的解除授权的条件为“时机成熟”时，全国人民代表大会及其常务委员会“及时”立法。这里存在的问题一个是“时机成熟”是由谁来判断的问题。该条中没有明确，有可能是全国人民代表大会及其常务委员会，但也有可能是国务院。但是明确的是根据《立法法》第56条第3项的规定国务院在认为“制定法律的条件成熟时”，应当“及时”提请制定法律。成熟与否的判断操之在国务院之手。即使国务院认为成熟了，何谓之“及时”也是由国务院来自己判断的。这就很有可能发生国务院迟迟不提起制定法律的现象。另外一个问题是“及时”立法的判断。这个含混的时间概念也可能成为全国人民代表大会及其常务委员会迟迟不立法的借口。第四，对于授权监督制度设计的薄弱。上文中提到的授权立法规定的种种模糊之处使得对于授权制度的监督显得尤为重要。但是《立法法》中对于授权的监督规定也十分之简单。《立法法》第88条第7项规定授权机关有权撤销越权或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权，第89条第5项要求授权制定的法规报授权机关备案。这种规定过于笼统和抽象，授权机关如何监督、监督哪些内容不明确，甚至授权机关自身故意不监督的处理都没有提及，因而导致了实践中的运行及其效果并不理想[1]159。另外，在行政机关和立法机关之间立法权限的关系上还有全国人民代表大会及其常务委员会和国务院之间的授权立法与被授权立法之间的关系、地方性法规与地方政府规章之间关系模糊等问题。

问题的解决路径

基于前文对于现状以及问题的梳理和分析，我们认为有必要对《立法法》的相关内容进行调整以使得我国立法机关和行政机关之间的立法权限配置更加合理。（一）行政机关立法定期清理制度的设立应该说，对于行政机关的有关立法进行定期的清理国务院早有所提及。国务院在2004年《全面推进依法行政实施纲要》中指出：“在建立和完善行政法规、规章修改、废止的工作制度和规章、规范性文件的定期清理制度。”但是，该文件中并未有具体的要求。国务院在2010年《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）中规定“：对规章一般每隔5年、规范性文件一般每隔2年清理一次，清理结果要向社会公布。”但是对于行政法规的定期清理的期限并没有做出规定。笔者认为，对于行政机关立法的定期清理制度有规范化的需要，不仅对于清理期限，对于具体的工作流程、清理的标准等也要进行详细的规定予以指导，例如，有学者就认为国务院2007年采取的“公民参与、开门清理”的方针是一个比较好的做法，值得在日后的清理制度设立中借鉴，认为清理过程中外部的意见可能要比内部自我清理更为重要[2]。但是这些设想都需要在定期清理制度的逐步规范化的基础上才能进行。（二）授权立法的完善对于全国人民代表大会及其常务委员会向国务院的授权制度的完善，笔者认为可以有这么几个方面内容进行完善。第一，对于可以授权给行政机关的保留事项有必要进行进一步限缩。在法律保留的有关事项中，有些事项显然是不适宜交由国务院来现行制定行政法规的。对于这些事项，《立法法》应当再做进一步的限定。第二，授权决定的内容上还应当进一步细化，同时对地方的授权立法进行规范。诚如我们将我国的相关规定与德国法作比较发现的那样，我国的授权立法的规定过于简单。一方面在形式上应当加大对授权决定的要求，诸如规定的项目、公告等。另一方面应当确立授权的标准为可确定、可预期，即社会公众通过授权决定就能对国务院行政法规制定的基本内容有一个大概的预期。第三，解除授权决定的规定细化。授权做出之后是否解除授权应当由授权机关决定，而非将主动权掌握在被授权者手中。授权机关应当定期考察立法时机是否满足，如一年考察一次，在满足之后应当在一个规定的期限内完成立法草案，进入审议程序。第四，授权监督制度的完善。对于授权监督制度的完善主要涉及的是明确规定授权主体对授权所立之行政法规审查的内容，如程序性审查和实质性内容审查等，在发现有违背授权目的、内容时，应当要求改正或者撤销甚至撤回授权。授权机关一方面可以通过备案审查予以监督，另外一方面可以与定期考察立法时机成熟相结合，定期考察授权所立行政法规的具体运行情况以实现监督。四、结语现代社会中行政机关通过种种途径分享立法机关过去独享的立法权限，进行立法的现象已经屡见不鲜。立法机关和行政机关之间立法权限的分配便成了一个重要的课题。本文便是对这一现象基于我国的现状进行一定程度的分析。本文的基本观点仍然在于虽然由行政机关进行一定的立法活动在当代社会不可避免，但就我国的实践而言，行政机关享有的立法权限是明显过重，所受立法机关的限制较少。因而，我们应当更多地关注对行政机关享有的立法权限进行限制而不是扩张。本文中的思考是不成熟的，提到的解决方案的可行性也是值得疑问的，但就限制调整行政机关立法权以实现立法机关和行政机关之间权限的平衡这一点上笔者是深信不疑的。

本文作者：王艳丽徐涛工作单位：上海交通大学