营商环境规制建设反思与创新思考

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［摘要］我国营商环境规制史就是国家大发展的见证史，就是飞速进步史。70年就走完了计划经济体制到摸索出市场经济法制体制两个阶段。市场营商环境的外在调整，即使是用法律法规规制调整，也必须让位于营商环境内在动力的自发调节，特别是政府用行政权力法律化的手段过度调整营商环境，必将对市场起到巨大的破坏。我国未来营商环境法律规制会越来越符合营商事物的本质。

［关键词］营商环境;营商环境规制史;行政权力

法律化手段古寓“法疏则民愚、法严则民诈。”在营商活动中，商者的“愚”非“愚昧”，反映的是商者处于经营自由度高的环境中;“诈”非“狡诈”，反映的是商者处于经营自由度低的环境中。“法”作为限制人们经营思想活跃度的准则，在“政”“商”主被动关系中作为营商环境的支点非常重要。“法”过严和过宽对社会发展均有其利弊。社会永远处于螺旋式上升过程中，对不同阶段的营商规制，都是在新营商环境下制定的阶段性准则。“法”作为支点，在平衡“政”“商”关系时，决定着生产者劳动价值实现的快慢，决定着劳动产品价值的实现。营商环境法律规制的“有”和“无”、“好”和“坏”、“善”和“恶”，更决定着生产者、经营者(商人)、营利管理者(平台经营者)、公益管理者(政府)矛盾体中的各方命运，决定着社会发展的速度和质量。因此，对营商环境法律规制建设，于国于民都是非常重要的。所以，有必要分析新中国成立后，营商规制的演变史，才可有的放矢地提出新时代营商环境的规制方向。

1我国营商环境中的规制沿革

1.1政府以商品中心的正面清单规制史(1949—1978年)。营商工作是以政府实施五年经济发展规划为主导的计划经济管理模式。原材料和工业产品受限于当时的技术条件，商品流通活动实行统购统销、调剂余缺、统一管理、集中精力办大事的短缺商品正面清单管理制度;是在一片战争废墟的基础上建设国家。但由于正面清单管理导致市场和服务经营活力不足，人们生活水平普遍比较低。从法律规制的角度看，国内营商环境立法规制在成文法立法工作指导下、对商品管理是以正面清单进行规制管理、用行政法规主导市场的商品和服务营商工作。1.2政府以商品正面清单辅以制度正面清单管理规制史(1978—1998年)。我国营商管理发生了巨大变化。为此，20世纪80年代原物资部、原商业部就提出商品和服务业管理应从计划经济时的人制“市”向法制“市”转变，并提出依法管理商品流通工作，提出制定《商品流通法》。目的是依法解决商品流通管理“一抓就死、一放就乱”的问题，至1993年上述两部合并，原国内贸易部进一步加快了营商环境法治建设步伐，但因1998年国家机构改革，使这项工作戛然而止。我国商品和服务市场成为无序、混乱、原始的市场经济。商品交换活动中“假冒伪劣”盛行和服务经营欺诈行为百态竞放，营商环境极度恶化。从法律规制的角度看，国内营商环境立法规制仍是成文法立法工作指导下、以商品正面清单管理为定位、辅以行政法规正面清单规制营商环境。具体表现形式是在人们认识市场规制不清的情况下，出台了一些与国际不接轨和不符合市场营商环境的法律法规。1.3政府以“法律法规”正面清单规制史(1998年至今)。第一产业国家管理一直在加强;第二产业国家管理除信息领域外，其他生产业态管理被逐步弱化;第三产业中的流通领域国家管理除外贸业、旅游业、物流业加强外，其他流通业态经营业态基本出现无政府状态。虽然我国出台了多部与营商环境有关的法律用以进行商品和服务业的营商环境引导和治理，但由于行业管理者在立法认识上的偏差，导致正事歪念。如《计量法》《标准化法》《产品质量法》等法律，从对商品和服务营商环境治理，转为对企业管理体系治理，每年出台大量的技术管理文件。出现了政府部门之间的越位、错位、缺位、让位、空位管理问题。从法律规制的角度看，以“法无禁、即可为”作为政府职能部门的工作指导思想。出现行政执法部门制度正面清单规制建立，营商环境出现混乱环境。特别是2000年后，出现了行政执法部门用公权力直接参与商品市场活动。市场上出现了用国家无形资产背书商品的情况，人为评定的商品满天飞。如现存的:生产许可产品、CCC、绿色食品、无公害商品、老字号评定。导致的结果是危害社会的“空壳奶粉”“毒奶粉”“化学添加物食品”问题出现。

2当前营商环境法律规制出现混乱化现象

2.1何为营商环境治理的对象。“营商”就是商品交换活动，是劳动者实现劳动产品价值实现的过程，是完成产品使用价值的转移过程。“营商环境”治理是一个复杂的内容。商业活动，就是“商品交换”活动。商品交换包括:有形商品和无形商品(服务)交换。在这一矛盾体中，矛盾主体是商品，并围绕主体存在之客体进行交换活动的矛盾体。其与“生产活动”简单矛盾体有着巨大的区别。“生产活动”是人与生产对象之间的对话矛盾体，形成的是“人与物”之间的矛盾解决。“商业活动”是完成商品价值实现的矛盾体。其涉及多个方面，归纳起来主要涉及产品劳动者、商品、交换劳动者(商人)、管理者、货币。因此，商品交换的主、客体间必定出现管理者的影子，包括公益与盈利的管理者。2.2“法律法规”正面清单规制的产生。1998年出现商品过剩现象，在营商工作管理者缺失的情况下，国家商品正面清单管理模式已经不适合市场营商环境治理需要，行业管理出现了盲从局面。对市场上大量出现的新情况新问题无从下手。与此同时，国家针对当时社会出现大量质量事故，开展行政执法监督抽查工作。这一做法1990年代初期收到了很好的效果，1993年颁布了《产品质量法》，提出依法建立行政权力法律化的制度正面清单营商环境管理制度，试图替代计划经济时的国家商品正面清单管理规制。这一尝试的结果是大壳帽满天飞，行政执法力量远远超常规发展。2.3“法律法规”正面清单规制的问题。从法律规制的角度看，政府直接指导营商市场，利用公权力建立政策正面清单管理规制，出现了政府干涉企业内部事务的现象，许多地方政府直接插手企业营商活动。社会上出现经济警察主业不干，盈利事项跑在前的局面，使我国“营商环境”加速恶化。经过20年的历程，归纳其表现形式主要有以下四种。一是“法有制、乱作为”。在我国《产品质量法》第二十七条、第三十三条和《进出口商品检验法》对产品和商品生产和经营活动中，任何生产和经营领域实行全覆盖无免检的产品/商品法律规制。但行政执法部门却以偷换概念的行政行为，主导和提出“免检产品”概念，自编只要“三次”原系统进行监督抽查过关的产品，就可获得其“免检产品”称号，造成了企业利用公权力和国家信誉背书其产品。二是“法有制、不作为”。按照原《标准化法》第六条第二款规定对企业标准给予了弱化限制。对于企标“不严于”的范畴未作限定，按照公理约束对“不严于”的范畴应是国家不鼓励企业标准“等于”已有的“推荐性国家标准/行业标准”;实行企业标准备案制。这使得企业的产品标准在备案后可以不执行国家两级“推荐性标准”，言外之意是“企业标准”备案可以低于推荐性国家行标，形成事实的法律失效状态。结果是:“大头儿”“三聚氰胺”事件的发生。三是“法无授、乱作为”。在我国认证认可活动发展过程中，原质量主管部门推动了大量的强制认证认可活动。在2019年10月11日“首届中国认可与检验检测国际论坛”上，现任世界贸易组织技术性贸易壁垒委员会(WTO/TBT)秘书长艾瑞克•尼古拉斯•威克斯腾指出“中国的合格评定活动是增加最快的国家。从1995—2018年间，中国2018年认证认可活动目前占世界的约28%，这严重增加中小企业的负担和减弱其竞争力。”四是“法有授、世不同之情况”。自1986年以后，我国先后推出了《计量法》及实施细则、《标准化法》及实施条例、《产品质量法》和《认证认可条例》法律法规。但不得不遗憾地指出，这些法律法规是与国际不接轨的做法。国际上主权国家基本上没有这样的法律法规，其实质是行政权力法律化的做法，依法抢占管理制高点。

3我国营商环境法律规制混乱化的原因———以技术法规制定为例

3.1法理认识上的错误。短缺商品经济时期，我国商品和服务营销全部是国有企业和集体企业垄断经营。当时商品在国家正面清单管理的指导下，营商环境管理工作是用行政法规规制市场。改革开放后，在劳动力过剩的情况下，国家首先放开的就是第三产业中的流通业。从“割资本主义尾巴式”营商管理环境，变成法律正面清单管理模式的形式出现。究其原因，人们在短缺商品经济向市场经济过渡时期，在“法理”认识上不到位。管理者认为出现问题就出台法律法规，结果是以运动式方式管理营商工作。特别是在“法无禁、即可为”的立法思想指导下，以公权力建立了大量的政府参与市场营商活动的规制文件。出台的大量行政权力法律化的公共管理产品，且是以国家信用背书的公共管理产品。如局长令、管理办法、条例等。结果是“政事不分”“政企不分”、用国家信誉背书的活动大量出现。这种法理认识上的错误，直接导致政府自我扰乱营商环境。3.2法性运用上的错误。党的十八大以来，党中央、国务院提出“优化营商”环境的方针，加大“放管服”力度，削弱经济警察数量，削弱研究技术性壁垒机构的力度。但有些行政执法部门，仍抱着过去的工作思路，用国家信用背书，依法干着干预市场的活动。特别是本身是市场化、应与国际接轨的营商活动，却打着法制化的外衣伸出干预之手，形成行政权力法律化的营商环境治理。特别是在党中央、国务院要求加大对企业的“放管服”工作的力度，许多事项仅仅是以压缩时间的表面形式应付“放管服”工作，没有真正切断不符合营商环境的实质内容。在依法确定“放管服”的工作中，有些应以“法无授、不可为”和“法有授、不合理、应去除”来“堵、防、控”行政公权力滥用情况问题。遗憾的是在有关立法工作中没有取消，即没有做到将“公权力”牢牢地关在笼子里。由于人们认识所限，我国许多法与国际不接轨，与事物不接轨，法性上属于恶法的范畴，根本不应设立。举例说明，我国在标准化、计量、质量管理、认证认可活动中的“宪法”法条都是严重影响营商环境的做法。严重制约营商环境，是政府直接依法参与市场营商活动的法源依据。那么我国为什么有这些法律规制?究其原因是管理者对法理认识上的错误和法性运用上的错误。3.3营商活动技术法源中的错误。随着我国从数量型经济社会向质量型经济社会的发展，“技术立市、技术管市、技术兴市”的指导思想越来越显得十分重要。那么就不得不提我国技术法源———《标准化法》。党和政府历来重视标准化工作，1986年先后出台《标准化法》及其《实施条例》建立之初推动了社会的经济发展。在计划经济向市场经济转型时期，其制定脱离不了计划经济的影子。截至目前，本是市场化的技术工作，却出现了许多问题。主要包括:一是“强制性标准”和“推荐性标准”性质的划分，导致国家管理的不稳定性和技术法规执行力弱化，并出现技术立法的随意性。二是标准等级管理形成事实的部门行政权力法律化。

4我国营商环境法律规制的未来

4.1立法理念。我国计划经济时的商品统购统销正面清单的管理，使得营商环境以行政法规进行规制市场，在商品短缺时代是非常有效的法律规制方式。从计划经济向市场经济转换时的商品市场规制以正面清单的法条管理，初期对营商环境进行规制是有效的。但在商品过剩时代，以公权力制定制度正面清单管理事物，以私权利的“法无禁、即可为”方式制定市场规制，弊端已经非常明显。这种做法严重限制了市场，扰乱了营商环境。30年的立法理念上的错误导致许多不应发生的事件发生。如无良食品的大量出现、存储大爆炸事件的出现、猪肉短缺事件的出现等。立法理念上错误，对社会危害是不言自明的。我国从短缺经济到过剩经济仅仅用了30年时间，在社会螺旋式上升阶段，人们的认识也上升到新的高度，“法无授、不可为”是新时期对“公权力”参与市场活动所不准许。国家各级政府在依法治国的方针下，立法规制的事件也将会往事物本质规律的方向发展。从统抓到无为而治，再到依法治国，国家对营商环境的规制方向必将守正出奇。4.2立法机制。我国改革开放以来，出现了“立法、执法、行政”为一体的部门，目前仍存在。但其弊端已经非常显著。这样的部门对本不应立法的事项进行了立法，并以法的名义确定权利的归属，对社会造成的伤害越来越明显。特别是我国为成文法国家，对于量化指导经济活动的技术法规，我国出现了问题。现在制定技术标准像下饺子式的方式，制定标准已经越来越多地是为制标而制标，不是为了指导生产和经营工作，技术内容越来越偏离标准工作的本质，越来越偏离技术法规的路线。此外，还推出了有法律地位无法律定位的“团体标准”“三文鱼”团标事件就佐证了标准成为了利益集团的帮手。再有，将自然科学范畴的技术标准制定，延伸到社会管理学和伦理学的范畴标准，使得社会脱实入虚的行为越来越普遍。国家也已经发现了这一问题，未来不久体制上将进行调整，调整的方向一定是“立法、执法、行政”分离。标准管理越来越符合事物本质的方向发展。4.3立法范围。营商环境立法是商务领域的工作。包括两个方面，即有形商品管理立法和无形商品服务管理立法，而且是负面清单管理模式。政府会该管的一定管，不该管的一定放。管的方向是与安全、卫生、环保及应急事件保障有关的事项。如现在的方式管理营商环境，再增加10倍的行政执法力量也不够。立法调整内容上主要是两个方面，一是以商品为中心的“进货”“存储”“调配”“销售”和“售后服务”五环节并涉及安全、卫生、环保方面的内容规制;二是无形商品(服务)在劳动用商品和服务环境条件并涉及安全、卫生、环保方面的内容规制。不论是实体营商工作，还是虚拟营商工作，均超不出这两个方面的主要内容。

作者:尚卫东 孙志伟 单位:商业科技质量中心