专家辅助人机能定位与立法性疏漏分析

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摘要：尽管现行立法及司法解释对专家辅助人制度作出规定，但司法实践中的具体应用率却远低于预期，究其原因在于，立法论上对其机能定位、法律性格等的界定存在疏漏，还有一些涉及程序性的顶层设计明显缺位。我国审判实践中常见的专家作证方式可分为鉴定专家、专家辅助人和专家证人，这三种类型的专家在民事诉讼中有各自的独特功能，优势可以互补，但不可替代。我国《民事诉讼法》并未将这种体系化的专家作证制度明确作出规定，这不能不说是一项较为重大的立法性疏漏。多年以来，这种疏漏给审判实务造成了许多负面影响，制约了法院对于专业问题所涉及案件事实的查明，亦严重妨碍了当事人辩论权的正常行使，这种情形理应引起理论界和立法界的高度重视。

关键词：民事诉讼;专家辅助人;机能定位;立法性疏漏;理论检讨

一、引言

我国在2012年新修改的《民事诉讼法》中正式确立了专家辅助人制度。这一立法事实充分表明了这一制度本身的重要性和对民事诉讼的重要意义。但是，实践中对专家辅助人制度实际利用较低的状况并没有因为这一制度在《民事诉讼法》上的正式确立而发生明显的改观。2015年2月5日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《适用民诉法解释》）对专家辅助人制度就其具体功能和目的作出了进一步明确，但该司法解释第122条第3款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”这似乎与我国《民事诉讼法》第79条规定不相契合，即：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。”可见，两者之间的差异突显于在效力上意见证据能否转换为或者视同于陈述证据；接下来的问题是，发生这种转换或者“视为”的目的、意义和功能是什么。这无疑涉及到对专家辅助人在制度层面的机能定位问题。需要指出的是，毕竟我国民事诉讼中所实行的专家辅助人制度是一种新生事物，它是系借鉴英美法系专家证人制度和日本诉讼辅助人制度而产生灵感的一种立法设计，在经历司法实践充分洗礼、磨合、校验之前，它只能暂时停留在一种预设性理想主义境态。它是否能够完全适应和契合我国的现实国情与司法现状，当出现某种变异而有违设置初衷时如何进行必要的调整与矫正，该制度本身是否还有内在延伸与外部扩张的余地，等等，这些疑问目前尚不得而知。但是，鉴于现行法及司法解释有关专家辅助人制度的设置与规定属于典型的粗放型模式，其存在疏漏在所难免，因此，对其进行准确性、严谨性、科学性的定位与构建仍存有巨大可塑性空间。考虑到理论界与实务界的有关争鸣与观点始终不绝于耳，为了及时更正、辨析与评判其中的谬论与偏差，故有必要在如下关键与核心议题上作出相应的分析、论证与评断。

二、专家辅助人的定位把握与类型化解构

(一)专家作证：两大法系分野的指标性模态何谓“专家辅助人”？回答这一问题必须基于一种特定的语境和法律文化背景。从比较法的角度，我们在国外的教科书、法学论著甚至立法或司法实践中似乎还无法寻觅完全相同的术语或概念。英美法系和大陆法系在专家作证模式上均实行“一元制”建构，但两大法系各自对其有不同的定义与称谓，例如，在大陆法系德国的民事诉讼上，它被称为专家（expert）①。尽管在某些情况下，当事人也有权聘请自己的专家，但有关论著通常还是将这种专家称为法院专家或法庭专家（court expert）②，同时，因在诉讼上这种专家主要被用来从事鉴定活动，故又被称为鉴定人③。而在英美法系的民事诉讼上，它是由当事人为证明专业性问题而作为一种证据方法向法庭提供的，被称之为专家证人出庭作证。在专业分工具有法律意义以及证据规则日渐发达的历史背景条件下，包括专业术语、行业规范、交易习惯在内的专业知识长期以来始终困惑着司法者。在美国司法系统，前首席法官巴泽龙（Bazelon）曾指出：“对于绝大多数法官而言，他们面对诉讼上的专业技术问题简直就是文盲（或无知）。”④为了应对专业问题对审判案件事实的认定所带来的严峻挑战，美国联邦民事诉讼法将专家证人分为四种类型：其一，出庭作证的专家（testifying experts）；其二，咨询专家（consulting experts）；其三，非正式咨询专家（informally consulted experts）；其四，其意见并非是基于准备诉讼的专家（experts whose opinion is not obtained in preparation for litigation）。⑤上述每一种角色所提供的专家证言均需要具备对法律制度的基本理解。⑥至少在理论上，在美国民事诉讼中，专家证人的选择有两种方式：要么当事人可雇佣自己的专家证人，要么由法院指定专家证人。⑦而根据《美国联邦证据规则》第706条规定，法院也可以指定自己的专家证人。可见，在对抗制模式下，英美法系的诉讼文化是建立在信息多元化与法院充当消极仲裁者角色的基础之上的，法院指定的专家证人仅仅起到补充作用，而在审判实践中发挥的作用也极为有限。与美国为代表的英美式民事诉讼形成鲜明对照的是，德国的专家证人通常是法院委托的专家，尽管双方当事人还可以雇佣自己的专家。⑧在诉讼上，法院委托的专家通常是以鉴定人身份出现在法庭上的。在德国，长期以来法院在对专业争点问题作出判断时，在传统上更习惯于依赖法院专家（即鉴定人）的意见。对此，其中的一种解释是：“在对立的专家之间存在不同见解能够有助于表明在专业科技领域存在极端观点上的分歧，但是这种现象的确使得事实裁判者感到困惑不解。”⑨同时，德国民事诉讼中通常在法院专家之间不会存在分歧，因为在绝大多数情况下，只有一位法院专家。⑩可见，在大陆法系职权主义诉讼模式之下，当事人间的对抗被限缩在十分有限的空间里，对案件事实的查明与认定所需要的有关信息资源主要来自于法院在庭审中的职权调查。在对专业问题的判断上，法院对经其选任的专家存有天然的信任感，因为怀疑当事人专家在专业问题上无法真正保持中立立场，法院对法院专家的依赖程度就不难想象。（二）二元制模式下的专家辅助人制度：立法论上的解读与基本意图的宣示与英美法系和大陆法系实行的“一元制”专家作证模式相比较，我国《民事诉讼法》第79条的规定是一种典型的“二元制”建构，集上述两大法系诉讼中两种较为极端模式中的优点于一身。这种具有专门知识的专家出庭作证，主要是基于诉讼中出现的两种情形发挥着两种不同的作用⑪：其一，对鉴定人作出的鉴定意见提出不同意见；其二，对某些无法或无须通过鉴定解决的专业问题提出不同意见。⑫可见，现行法推出的“有专门知识的人”制度，实际上是为了发挥两种不同的功能与作用，两者之间存在本质上的区别，且不可相互混淆，均在其特定的领域之内发挥独特的、不可替代的作用。事实上，按照我国《民事诉讼法》规定所体现的旨意，“有专门知识的人”分为两种类型，即发挥第一种作用的“专家辅助人”和发生第二种作用的“专家证人”。前者的证明对象是鉴定人提供的鉴定意见在证明某一专业性待证事实时是否存在瑕疵以及存在何种瑕疵，而后者的证明对象则是将某一专业问题作为待证事实。这两种类型架构下“有专门知识的人”在出庭方式、权利义务、证明方式、证据效力等方面存在明显不同。我国创设这种专家辅助人制度的基本意图在于促进如下三种程序性机能的发挥：其一，协助当事人有效地行使质证权与辩论权。专家辅助人以同行专家身份对鉴定意见可能存在的瑕疵与偏差提出有力质疑，便于法官兼听则明。其二，有助于法官形成正当、合理、有据的心证。由于缺乏特定专业的知识、经验和技能，在对鉴定意见的内容、内在逻辑、推理及结论进行审查判断时，法官往往无从提出合理质疑、发现其中的瑕疵。而借助专家辅助人有针对性的反驳意见，就有利于对诉讼中近似官僚化的鉴定专家的意见形成有效制衡，以便从逆向视角与不同专业观点的博弈之中促使法官对鉴定意见的真实性、可靠性与有效性进行全方位的考量与判断。其三，在避免使鉴定意见控制、垄断法官心证的局面得以改观上取得某种突破。专家辅助人的专业性意见使法官在自由心证主义支配下对鉴定意见的真实性的审查判断由单级思辩走向多级思辩成为一种可能。（三）专家作证类型的解构与规则重塑按现行法的旨意，在由鉴定人就专业问题提出鉴定意见的情况下，具有专门知识的人出庭主要是代表或协助当事人发表专业性的质证意见和辩论意见，因鉴定人与这种有专门知识的人处于一种（“主从”而非“并行”）复合型的证明结构体系中，这种有专门知识的人在学理上被称为专家辅助人或诉讼辅助人。正如有学者所言，专家辅助人制度是对当事人质证权利的救济，专家辅助人只能是基于鉴定意见的存在而存在。⑬我国现行法与司法解释所设立的专家辅助人制度，为诉讼当事人在与处于专业强势地位的鉴定人进行博弈的对抗中提供了一种必要诉讼救济手段，借以消除大陆法系鉴定人制度的固有弊害。恰如有观点指出的那样：“专家辅助人在诉讼中的功能只是单一地协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或专业问题的意见展开的。其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的‘专业助手’的功能。”⑭由于法官在鉴定人从事专业鉴定问题上实行法院委托制，使得鉴定意见些许带有某种“官方”色彩，加之现行体制下法官在判案中独立性上的缺失，使得一方当事人委托的这种专家提供的意见在许多情形下难以直接作为法院形成裁判的基础。在审判实践中，除了鉴定人提供鉴定意见来解决专业性问题以外，还有一种情形是当无法通过或无必要通过鉴定人的意见来解决专门性问题时，由当事人申请并经法院准许，由有专门知识的人出庭，就专业问题进行说明，回答询问，提出自己的意见，便于帮助法官和当事人对专业问题进行准确理解与认知，以解决专门性信息及资源占有供给侧上的匮乏问题。这种有专门知识的人与英美法系的专家证人所发挥的某种作用相同或类似，其提供的意见有可能作为法院形成裁判的基础。⑮但是，我国目前理论界和实务界却将这种专家在诉讼上的机能、角色与专家辅助人混为一谈，对理论发展和促进诉讼程序正义是有害无益的。笔者认为，在学理上这种有专门知识的人应被称为“专家证人”或“作证专家”，以示与前述的“专家辅助人”相区隔，以区别与为质疑鉴定人的鉴定意见而创设的专家辅助人这一诉讼角色。这种“专家”应当属于现行法所规定的“有专门知识的人”中的另一种类型。但从严格意义上讲，我们在此所称的“专家证人”是经过本土化洗礼之后的与英美法系专家证人制度有本质不同的一种“另类”，它应当是在汲取英美法系专家证人制度有益经验和剔除其固有弊端的基础上创设的符合我国基本国情和文化传统的范式。总之，我国专家作证体系在总体上应当包括鉴定人、专家辅助人和专家证人这三种主体，他们在不同的境况和情形下各自发挥着不同的程序机能。

三、专家辅助人的证据性格之学理辨析

（一）自由主义与国家本位主义对证据性格的制衡在诉讼上，由当事人自行聘请专家出庭并采用专家意见来证明待证事实，这本身系英美法系的传统做法。当这种体现当事人自治为主导与自由主义色彩的庭审模式被引入我国时，它会产生何种排异性以及在将其本土化的同时又如何保障其不会以丧失独秀的品质为代价而受到同化般的阉割，这势必成为引人注目的议题。笔者注意到，《适用民诉法解释》第122条第2款的规定系将专家辅助人的意见作为一种陈述证据来看待。对此，有一种权威性的解释如是说：“专家辅助人作为当事人的诉讼辅助人，其在法庭上的活动视为当事人的活动，故其对专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述。”⑯对此，笔者认为，这种观点显得过于狭隘，它在相当程度上限制了专家辅助人发挥应有作用的潜能，忽略了专家辅助人应当具有相对独立诉讼地位的必要性与战略性。这种过于突显专家辅助人所具有的党派色彩，将有违设立专家辅助人制度的一个重要初衷，即避免法院在认定和判断专业问题过于依赖鉴定人的倾向，对鉴定人的鉴定行为形成必要的制衡机制，以杜绝有学者所感言的鉴定人易从法官的“助手”摇身变为法官的“主人”现象的再现⑰。在实践中，德国法院认为，当事人专家的意见不能被视为证据，而仅仅作为一方当事人的主张。⑱当然，这种主张应被解读为一种专业意见上的主张，而并非为一种事实主张。因此，它与我国《民事诉讼法》中作为法定证据种类之一的当事人陈述是完全不同的概念。以德国为代表的大陆法系将国家本位主义贯穿于鉴定人制度中，使鉴定人具有官方色彩，且在专业性的话语权上居于垄断性地位，与此同时，当事人聘请专家的意见不被作为证据看待，无法有力地对鉴定人的意见形成钳制与制衡。值得关注的是，我国现行《民事诉讼法》第79条将“有专门知识的人”出庭就鉴定意见或专业问题“提出意见”，应理解为系一种具有指标性的界定。它是对官方垄断鉴定权并排除任何外力制衡的一种反逆和挑战。将当事人聘请专家提供的意见赋予证据功能具有宪政意义，不仅有助于开启法官心证公开的先河，也有助于促进专家意见回归其本源和自然属性。（二）非对称性的定律：证据属性与诉讼立场间的博弈当事人聘请的专家并非是一方当事人，亦不是其诉讼人，他所要证明的专业性事实，应当不得与科学的基本原理、专业规范、职业操守相背离，故法律有理由期待即使系一方当事人聘请的专家在专业问题上亦应承担客观、真实（中立）的义务。法庭享有拒绝当事人聘请曾有作证不良记录的专家出庭作证的权力。对于法院委托的专家担任鉴定人，我们有理由要求其站在客观、中立的立场上发表专业意见，因为这种专家的立场与法院是无差别的，它超越了任何双方当事人的利益而具有公共属性，但是，对于当事人聘请的专家，我们不必苛求其必须像法院及法院委托担任鉴定人的专家那样在法庭上严格恪守客观、中立。既然是当事人聘请的专家，其职责就应当站在一方当事人的角度在专业问题上对该方当事人负责，在法律上承担的是一种客观、真实的义务，因此，这是一种相对的中立。对受法院委托作为鉴定人就专业问题提出鉴定意见的专家而言，坚持严格意义上的客观真实和中立应当被作为一种职责和义务，而当事人聘请的专家辅助人只要恪守相对中立即可。在学理上，目前学界对专家辅助人作证的性质的认识显得相当混乱，大多数倾向于将其作为当事人陈述的一部分。笔者认为，专家辅助人作证在性质上应为意见证据的一种，其理由是：第一，专家向法庭提供的专业性意见涵盖的范围是十分广泛的，小至对某一专业术语或基本概念的解释或说明，或对某一行业内部交易习惯的表述或行业规范、守则的解说等等，大至对某一建筑设施的工程质量问题的鉴定等等，由此而决定了专家的作证方式也是多种多样的，或者是根据客观需要据情而定的。实践中，通常需要一方当事人聘请有关专家到庭证述，对此，法庭一般可不必委派自己的专家，而对方当事人是否需要聘请己方的专家出庭反驳，则取决于该方当事人的意愿，并不能排除其私下咨询有关专家后决定不再聘请己方专家的情形发生。与意见证据相比较，当事人的陈述作为一种事实证据，其受自身利害关系的影响，两者难以相提并论，且在基本特质上较缺乏可比性。第二，在诉讼上，庭审中所遇有的专业性问题属于案件待证事实的一部分，立法上设置专家辅助人的初衷之一，就是期待有关专家从专业角度出发，采用意见证据证明对一方当事人有利的专业性事实，意在同时协助法庭发现事实真相，克服或防止法院专家的鉴定意见中可能存在的瑕疵与偏颇。第三，在诉讼上，法律要求即便是当事人聘请的专家在法庭作证提供专业意见时也应当恪守客观、真实与立场中立，这种要求远高于对当事人及其诉讼人的要求。事实上，即便在法官之间在对同一事实问题、证据问题以及法律问题上都有可能产生不同的观点，这是从专业角度认识事物的一种常态现象，不足为怪。也就是说，凡是专家站在专业的角度对某一认识对象都有可能产生不同的观点和意见。这就表明，即使站在客观、中立的立场上，作为法律专家的法官也有可能对涉及法律上的专业问题产生不同的观点与意见。根据基本法理，“当一位专家的意见能够有助于使法庭掌握原本就超出法官或陪审团所应具备的经验和知识以外的专业性信息，那么该意见就具有可采性。”⑲相较而言，当事人聘请的专家辅助人只能在法律与科学法则允许的范围内替一方当事人“辩护”，为其当事人在针对法院专家意见的合理性问题上最大限度地排除其中的疑点与瑕疵，以协助法庭发现案件真实。第四，从法理上讲，将专家辅助人的意见“视为当事人的陈述”这一观点规定存在不妥之处，因为在现有法定证据种类中已经有“当事人的陈述”，而“当事人的陈述”这一证据主要涉及的是对案件具体事实的表述，涉及具体的时间、人物、行为、事件、环境等，并且，当事人一般亲身经历了事实发生的部分过程或全部过程，故这种证据属于表述性或描述性证据；而专家辅助人所提供的专业意见系利用专业知识、经验、技能等对专业问题进行证明，故其提供的专业意见，涉及抽象性事实而不涉及具体事实，这种证据属于意见证据，在性质上与鉴定人提供的鉴定意见并无不同。

四、怀疑主义与有限信任主义的交锋：专家辅助人作证机能的经纬抉择

（一）立论基础上的检视与方位考察目前，对专家辅助人提出意见的可信度在我国理论界盛行一股强烈的怀疑主义思潮。例如，有观点认为：“客观、中立是言词证据可信度的保障，专家辅助人不仅缺乏鉴定人的中立公正，其浓厚的辅助色彩，连证人应有的客观性都无法保障，其意见当然无法与鉴定意见抗衡。”⑳对此，笔者认为，在不同专家提供的专业意见之间不应存在先天性的优劣之分，只是它们之间各自的功能不尽相同，但均具有特定的应用价值，在促使法官形成正确的心证上，两者的目的是一致的，并且相互之间具有不可替代性，其中任何一者都显得不可或缺。也就是说，鉴定人提供的鉴定意见往往尽可能地站在法院的角度来处理专业问题，但不能因其恪守一种严格中立主义（与当事人聘请专家辅助人的相对中立性比较而言），就决定了其提供的鉴定意见不会出现任何瑕疵与偏颇，法院亦不会一律置该鉴定意见所存在的重大瑕疵于不顾。实践中，当法院完全或基本上采信了一方当事人聘请专家辅助人的意见而决定另行安排其他鉴定人重新提供鉴定意见时，所转达的即是这样一种信息；从常理上讲，一方当事人聘请的专家辅助人往往是站在该方当事人的立场来认识和解释专业问题的，他既不应当站在对方当事人的立场来认识和解释专业问题，也不能站在鉴定人的角度来认识和解释专业问题，因为这三者之间存在着必要的相互竞争与制衡关系。这种关系所支配的内在定律是：能够使法院站在不同的角度对同一专业问题进行观察、认识和比较。常言道：凡有比较的机会，才有选择的权利。经验告诉我们，多维角度来观察同一事物比仅仅依靠单一角度更容易明辨其中的是非曲直。事实上，即便是鉴定人出具鉴定意见的出发点是基于中立性原则，但其目的系证明具有专业属性的待证事实，当鉴定人提出鉴定意见之后，在许多情况下，其意见本身会呈现仅对一方当事人有利而对另一方当事人不利的结果。从当事人的利益来衡量，鉴定人的中立性大抵并非是始终如一的，鉴定人的鉴定意见不可能同时代表双方当事人的利益。当这种状态出现时，一方当事人聘请的专家辅助人的意见势必与鉴定人的鉴定意见保持一致，而另一方当事人聘请的专家辅助人的意见将不得不与之相抗衡，如此一来，鉴定人的鉴定意见也就不可避免地陷入当事人间的党派性及利益所造就的漩涡。因此，在这种情形下，同为专业人士的意见，鉴定意见的“党派性”与专家辅助人意见的党派性不能成为法院拒绝将其作为裁判根据的理由。（二）专家辅助人作证的机能：本土化促发的机遇和挑战长期以来，由于鉴定人作为专业人士介入诉讼的唯一性，使得我国诉讼制度在对涉及专业知识问题的事实查明与认定上始终处于一种封闭状态，在无法通过任何合法有效的途径来监督、制约和检视鉴定意见的科学性、严谨性与合理性的条件下，鉴定人提出的鉴定意见却能够堂而皇之地对法官就涉及专业知识有关的案件事实的认定起到决定性作用。在某种意义上，它有可能会助长鉴定人的任意性与非理性，即便有关当事人对鉴定意见提出异议，法官也习惯会以其不具有专业知识或能力为由而拒不予以采纳。实际上，这种情形系在大陆法系各国较为普遍存在的痼疾。例如，有德国学者指出，在实践中，德国采用有关制度的主要弊端在于过多地依赖法院专家，以至于在许多情况下，不是由法官而是由法院专家决定案件的裁判。21在某种程度上，这使得法官已变得不再独立，因为法官缺乏专业技术知识，法官必须信任法院专家。22因此，一些德国学者对法院专家往往成为案件事实裁判者的情形进行了批判。23在这种状态下，法官对涉及专业事实问题的认知、判断上完全屈从于鉴定人的意志和权威，司法权的正确行使完全寄托在假定鉴定人的鉴定意见具有唯一正确的理念之上。为了打破这种封闭状态可能对司法权力的正常行使造成的侵蚀与妨害，专家辅助人制度的建立便成为一种有力的选择。它有利于一种发生在专业人士之间的观点对抗和相互制衡格局的形成，以便于法官在听取不同专业意见的情况下作出合理判断。专家辅助人在诉讼中的机能，系于补充当事人与法官在专业知识领域的欠缺与空白，在不涉及专业知识问题的事实认定上，始终存在于当事人与法官之间的是一种涉及案情的对话与交流机制。这种对话与交流在形式上表现为一方当事人的陈述、当事人之间的辩论以及法官就事实问题向当事人的调查询问和当事人的答述等。在许多情形下，这种对话发生在诉讼人与法官之间。然而，由于科学技术的发展所造成的案件事实对专业知识的依赖，使得当事人及其诉讼人对于案件事实的陈述与辩解突显其局限性，同时，这也给法官正确地认知、理解和判断双方当事人所表达的观点带来困惑。可见，专业知识的欠缺成为当事人及其诉讼人与法官进行对话与交流的现实瓶颈与障碍。鉴于法官、律师均为法律事务方面的专业人士，无法期待法官或律师在法律专业之外能够精通或熟知其他专业领域的知识或掌握其技能，况且其他专业领域具有某种无限扩张性。在诉讼中，当遇有某一专业性问题需要专业人士出具鉴定意见作为证据时，该专业人士不仅仅依靠专门知识、经验、技能等，还需采用专用设备、器具等对有关检材进行鉴定，此际，通常会由法院认同的具有中立性立场的专业人士以鉴定人身份完成此任。这种情形通常发生在涉及建筑工程合同纠纷、医疗纠纷、环境污染纠纷、产品质量纠纷、人身伤害侵权纠纷等案件中。一方当事人及其诉讼人对案件事实陈述与当事人聘请专家提供专业意见的最大不同就在于，在法律中还无法要求前者所作出的事实陈述必须达到客观、真实的程度，因为，一方当事人无法超越其对自身利益的追求，趋利避害是当事人的本能，而对后者则应有此项要求。如果在法律上将当事人聘请的专家与其当事人及其律师同样看待而不必承担客观、真实义务以及相对中立的立场，则会导致两种极端倾向出现：一则为当事人聘请的专家因没有法律上和职业道德上的顾忌而可以恣意替一方当事人说谎，二则为法官因忌讳和提防这种专家辅助人的说谎而对其提供的任何专业意见（其中包括一些正确、合理的要素）不屑一顾。如此这样，将使得专家辅助人制度形同虚设且濒临没落。因此，当事人聘请专家的党派性是制衡法院委托专家出具鉴定意见的必要条件，如果这种专家辅助人的专业意见失去党派性，则失去存在的价值。从这个意义上讲，如果有人一味强调当事人聘请的专家必须去党派化，这种要求是不切合实际的，是类似乌托邦式的理想主义的体现，同时，在一定程度上也背离了专家与专家之间的对抗性机能，法官正是借助两种截然不同专业观点的对抗从中发现事实真相。在审判实践中，其关键的问题是如何设定相应的保障机制与程序规则，使得专家辅助人制度能够趋利避害，发挥应有的不可替代的功能。

五、结语：专家作证体系的建构与立法修缮

（一）实证模式架构下的逻辑建构在当今科学技术迅猛发展和专业知识对案件事实的认定分量急剧倍增的社会环境下，更好地发挥专家在我国审判实践中的作用已显得不可或缺。在借鉴和吸收两大法系的优点以及克服它们各自的弊端和缺陷的基础上，如何根据我国的传统文化、人文环境、现实国情来思考和设计专家作证制度的总体规划与基本模式，如何根据个案的不同情况使不同行业的专家恰当地扮演相应的角色，既有利于辅佐法院查明事实真相，又有利于当事人正当地行使其证明权、辩论权与异议权，则为当下理论界与实务界所面临的挑战与抉择。对此，笔者愿从实证的角度对我国审判实践中常见基本模式进行归纳、总结并进行评估。常见基本模式一：在诉讼过程中，无论是根据当事人申请还是法院依职权决定，将某一专业问题交由鉴定人进行鉴定，对其鉴定意见，如有一方当事人提出异议，可向法院提出申请，由己方聘请的专家以专家辅助人的身份出庭作证。这是目前最为常见的模式。在这种情形下，专家辅助人所提出意见的功能主要用于揭露、反驳、质疑鉴定人意见当中的谬误、瑕疵与偏颇，其中涉及鉴定人的鉴定资格，检材取样，鉴定程序，使用的仪器、设备、标准，逻辑推理，结论等等各个环节。专家辅助人提供的意见将有助于法院最终决定究竟是采认鉴定人的意见，还是根据该专家辅助人意见中所发现的谬误、瑕疵与偏颇涉及的具体情节，要求鉴定人重新鉴定、补充鉴定或重新指定鉴定人鉴定。在实践中，法院大都不倾向于将专家辅助人的意见作为裁判的直接根据，而较习惯于根据鉴定人的意见对案件的专业性问题作出裁判。这是因为：第一，法院在诉讼中究竟委托哪家鉴定机构的专家作为本案的鉴定人，在遴选程序上通常是由当事人协商确定的；只有在当事人不能就鉴定人的选任达成一致时，才交由法院选定。第二，在我国目前的国情条件下，鉴定人对某一专业性问题进行的鉴定处于垄断性地位，这一地位是法律所赋予的，当事人聘请的专家辅助人无法取而代之。第三，我国实行的鉴定制度主要是一种机构鉴定，鉴定机构在司法领域内从事鉴定业务需要具备法定的资格与资质以及相应的技术力量、设备、器械等等，鉴定机构及机构内的专家还要接受相应的管理，而法律对当事人聘请的专家辅助人则无相应的要求与准入条件，还缺乏相应的管理与约束机制。但是，这些都不能构成否定或轻视专家辅助人提出的专业意见作为意见证据的作用和效能的理由，专家辅助人的专业意见应当是站在客观、真实和相对中立立场上替法院把关，以保障鉴定人对专业问题的鉴定权不被滥用或被不当利用。常见基本模式二：在诉讼过程中，虽然遇有某专业问题，但还没有达到必须通过鉴定解决的程度，或者，当遇有特殊情形本应采用鉴定方式而最终无法实现的情形。对此，一方当事人或双方当事人可直接向法院申请己方聘请的专家以证人身份出庭作证。24在这种情形下，其最终的结果是，并不能排除法院将一方当事人聘请专家的意见作为判断专业性问题的根据。常见基本模式三：在诉讼过程中，当遇有专业性问题时，一方当事人经法院同意申请聘请专家出庭，就某些专业性问题进行解释、说明。25这种模式主要会发生在涉及某些专业术语、行业规范、交易习惯等不甚复杂的专业领域范围内的事项，在这种模式架构下，其最终的结果可能是，对方当事人对该专家的意见不持异议，法院将其作为判断专业性问题的基础；如对方当事人对该专家的意见有异议的，可申请聘请己方专家。在最终如法院不能就双方专家意见作出判断的情况下，法院可就此向有关专家进行咨询，以便作出最终的裁量。实践中，在该种模式下，有关情节的展开具有或然的递进性，只要先前一方当事人聘请专家秉持客观、中立的立场，对方当事人就会易于尊重。因为，在许多情况下，某一特定专业术语、行业规范、交易习惯等在业内或当地具有公知属性。可见，在上述三种常见基本模式中，专家作证各自所发挥的机能与作用不尽相同，亦不可替代。并且，这三种常见基本模式也随之派生出三种类型的意见证据,即法院委托专家作为鉴定人提供的专业意见、当事人聘请专家作为专家辅助人提供的专业意见以及当事人聘请专家作为专家证人提供的专业意见。（二）检讨的基本思路：自然理性的回归与系统整合长期以来，从我国审判实践中常见的专家作证方式来看，主要可分为鉴定专家、专家辅助人和专家证人，这三种类型的专家在民事诉讼中各自的功能独特，优势能够互补，均在其特定的领域发挥着不可替代的作用。我国《民事诉讼法》第79条将专家辅助人和专家证人通称为“有专门知识的人”，且并未在第63条当中将它们划入正式的证据种类之中，这不能不说是一项较为重大的立法性疏漏。多年以来，这种疏漏给审判实务造成了许多负面影响，严重制约了法院对于专业问题所涉及案件事实的查明，亦严重妨碍了当事人辩论权的正常行使，这种情形理应引起理论界和立法界的高度重视。鉴于专家辅助人和专家证人早在2012年《民事诉讼法》修法之前就已实际存在这一现实，笔者认为，及时在立法层面将它们正式纳入法定证据种类、设置相应的应用规范和证明效力法则，从而创设我国独有的专家作证制度体系，是一种自然理性回归的体现，应当作为我们未来的努力方向。为此，笔者有如下基本思路与设想。1.鉴定专家与专家辅助人之间的关系问题如果单纯就鉴定意见在证明效力上贴上必定优于专家辅助人意见的“标签”，将无助于保障证据辩论主义的有效实现。应当明确的是，鉴定意见能否最终被法院所采纳，取决于它能否经受住来自专家辅助人意见证据的挑战。因此，鉴定意见的合法、有效性并非是与生俱来的。在程序上，它必须经过同行专家的质疑和抨击后，才能决定其效力的有无与大小。事实上，在许多情况下，鉴定意见的证明效力是在吸收、参考、借鉴专家辅助人的意见证据的基础上最终才被法院所采纳的。这些情形尤为明显地表现在，当专家辅助人的意见证据被法院全部或基本上采信之后，法院会再行安排其他鉴定人重新做鉴定，原有的鉴定人或鉴定意见被弃之不用；当专家辅助人的意见证据被法院所部分接受后，法院会令原有的鉴定人对其鉴定意见采取修改或者补充鉴定等措施。可见，在这些情形下，法院最终采纳的鉴定意见当中无疑包含有专家辅助人的劳动、智慧与贡献。2.关于专家证人制度的设计问题在审判实践中，与立法上早已确立的鉴定（专家）人制度相比较，专家证人确实能起到拾遗补缺的作用。为了将专家证人制度正式纳入我国立法，笔者有如下建议：第一，我国民事诉讼活动中采用专家证人的前提条件是，当诉讼中遇有专业问题作为争议焦点时，在客观上无法采用鉴定方式或从专业技术角度无需采用鉴定方式的情形。因此，它开启的是对我国鉴定制度的一种有益的、必要的补充功能，而并非是一种全方位的替代功能。第二，在诉讼过程中，凡当事人向法院申请专家作证时，应当优先从法院认可的鉴定人名册中选任，以保障专家证人的公信度与中立性，借以避免英美法系专家证人的党派色彩；只有在遇有鉴定人名册无法满足诉讼对特定专业问题要求等特殊情形时，才可允许当事人申请鉴定人名册以外的其他专家作证。第三，法律保障双方当事人均享有申请专家作证的权利。为了保障专家在作证时尊重科学、客观、独立原则，当事人申请专家所需的报酬及必要费用支出应当按照一定标准由该方当事人承担。在程序上，当事人应当向法院预交，最终由法院据情向作证专家支付。当事人不得私下向专家支付任何报酬或费用。第四，在涉及婚姻、家庭等身份关系案件，公益诉讼案件等时，如遇有专业性问题但客观上不可能或不必采用鉴定方式时，法院可为双方当事人指定共同的专家证人，所需的相应报酬或费用支出由何方当事人承担最终由法院据情判定。3.关于在立法上将专家辅助人和专家证人纳入法定证据类型的问题我国《民事诉讼法》第63条规定的证据种类有八种，在学界被称之为民事诉讼中的“法定证据”。其中的“鉴定意见”规定内容仅包含有法院委托专家作为鉴定人提供的专业意见，而不包括当事人聘请专家作为专家辅助人提供的专业意见以及当事人聘请专家作为专家证人提供的专业意见。当事人聘请专家作为专家证人提供的专业意见，通常发生在客观上对某一专业问题无法开展鉴定或者没有必要采用鉴定方式这些情形下，由当事人聘请专家提供的专业意见具有必要的替代功能，因此，这种专家意见理应符合作为独立证据种类的标准，自不待言。同样，在有必要由鉴定专家参与诉讼的情形下，如仅仅由法庭听取鉴定人的意见，最终法官对涉及专业性问题的待证事实的认定，无法由当事人站在不同的角度发表专业性质的辩论意见，难以保证法官获得心证的正当性，亦难以保证法官所获心证的真实性，使法官的裁判性结论有可能为鉴定人意见中的瑕疵或偏见所绑架。正如有德国学者所言：“在某种程度上，德国法官已变得不再独立，因为法官缺乏专业技术知识，法官必须信任法院专家。”26可见，如果当事人所聘请专家辅助人的意见作为一种独立的证据受到法庭的重视与尊重，将会对鉴定人意见形成有力的牵制与制约。如果缺乏这种强有力制约的外在力量，鉴定人的意见或许会变得更加任性，甚至会发展到一种执意、专横的地步。正是由于由当事人聘请的专家在法庭调查过程中要以近似苛刻的眼光和态度来放大鉴定人意见中可能会出现的瑕疵与偏差，才会迫使鉴定人不断强化其责任意识，在履行鉴定职责时不断追求卓越，以期达至精益求精之地步。故此，专家辅助人的意见亦同样符合作为一种独立证据种类的基本标准。从立法论的角度，笔者认为，我国《民事诉讼法》第63条第1款所表述“鉴定意见”的范围定义过窄，不能满足现实条件下证据规则的基本需求，应当对其外延与内涵在技术上进行功能性扩张。为了适应审判实践对专家作证制度的功能性要求，笔者建议，我国《民事诉讼法》第63条第1款所表述“鉴定意见”应当修订为“专家意见”，其涵义包括法院委托专家作为鉴定人提供的专业意见、当事人聘请专家作为专家辅助人提供的专业意见以及当事人聘请专家作为专家证人提供的专业意见。在立法上做此修缮，将有助于站在顶层设计的高度为专家作证制度的整体规划和协调发展提供必要的前提与契机。4.关于专家作证所涉及的偏见及党派性问题事实上，设立专家辅助人制度本身就具有两面性，它形如一把双刃剑，如果不能够深刻把握好其中的内在规律，就有可能使该项制度显现的弊端大于其益处。因此，对此制度的深层次设计应当扬长避短、趋利避害。为此，我们不宜将专家辅助人的意见视为当事人陈述的一部分，因为这只会助长其主观性、偏私性、片面性与利己性。我们至少在立法层面上坚持和主张专家辅助人向法庭出具意见应当具有客观性、科学性，强调专家在专业上应当秉持客观、中立立场，在庄严而神圣的法庭上既要对一方当事人负责，又要对科学和专业负责，还要对法律负责。为此，相应的有助于规范专家辅助人出庭行为的程序规则理应配套出台，比如专家辅助人优先从鉴定人名册中选任制度、专家辅助人出庭宣誓制度、专家辅助人的报酬和必要支出按照一定标准由当事人提供并由法院转交制度、专家辅助人故意提供虚假意见责任追究制度、专家辅助人出庭不良记录与黑名单制度建设等等。这些制度的建立与完善均构成对当事人聘请专家实行有限信任主义的基础。一般而言，专家就特定专业领域所掌握的知识、学识、技能、经验等在整个行业内属于公知范围，不为某一人所单独占有。因此，与自然人或非自然人内部工作人员作为证人出庭作证具有不可替代性相比较，某一专家出庭作证具有可被替代性的特点。专家意见在本质上具有广泛的开放性，它不具有完全的独占性特征。这是因为，专家在提供意见证据时所采用的科学原理、定律、逻辑等本身就具备专业领域上的通用性与公知性，这种天然机能有助于保证专家意见的客观性和真实性，将其主观上的自由裁量权尽可能限制在最低限度之下，以限缩诉讼中因一方当事人利益而在意见证据上的党派性缺陷。从中立与超脱的角度，无论是法院委托专家作为鉴定人提供的意见，还是当事人聘请专家提供的意见，在面对法官心证之时，本应无孰优孰劣之分。至于在个案中，一方当事人聘请专家的所作所为，会给裁判法官留下何种印象进而影响其专业意见的分量，则另当别论。

作者:毕玉谦 单位:中国政法大学