浅析人事保证制度的立法建议

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摘要:我国目前尚无关于人事保证的明文规定，而人事保证作为实践广泛存在各行各业。参考其他国家和地区关于人事保证制度之立法例，在实现人事保证制度于我国大陆的现代化中，在适用范围上应限定在具有私法性质的雇佣关系之内，并只是在一些特殊行业和关系重大的职务上，坚持与向弱势倾斜的价值选择，以期实现人事保证关系中当事人间的利益平衡，并以此为指导构建我国的人事保证制度。

关键词:人事保证;立法例;人事保证的现代化;立法建议

一、作为实践存在的人事保证制度

人事保证制度，从立法例的角度而言，是我国台湾地区民法典之称谓，在日本称为“身元保证”或“身元引受”，在瑞士称为“职务保证”与“雇佣保证”，是指于雇佣关系或职务关系中，就可归责于受雇人之事由，致发生损害于雇主时，保证人应负赔偿责任之一种特殊保证契约。目前，对人事保证制度持何种态度、在立法上作何种安排不仅是一种学术探讨，并已成为急待解决的现实问题———《劳动合同法(草案)征求意见稿》和现行劳动合同法相关条文并未对该制度作出规定。劳动力市场的形成为人力资源的配置创造了外部环境，同时也带来了(或至少增加了)企业引进人才的风险。这种人才引进风险体现在:第一、公司雇员因“跳槽”或被“挖墙脚”使企业之商业秘密随之外流，通常造成巨大损失;第二、因雇员之业务水平或职业道德问题而给企业带来损失———由于企业经营管理的经常性，用人不当给企业造成的损失有时更甚于企业人才流失。故笔者认为，信用危机乃人事保证制度存在之现实根源。人事保证制度在我国实践中不罕见。特别是，随着经济体制改革及立法的完善，我国劳动部门明文禁止用工单位收取押金、保证金及担保物品。港资、台资、日资等企业招聘员工时，按他们的惯例要求求职者提供人事保证;大陆用人单位亦纷纷学习这种“先进”的人事管理经验，在分散风险上不甘落后，纷纷要求员工提供人事保证人作为任职条件。就现阶段而言，我国正面临着巨大的就业压力，劳动力市场供远大于求的情况使人事保证制度的适用空间更加广阔并呈现出形成习惯之态势。

二、人事保证制度的现代化

就我国人力资源的现状、社会发展政策之侧重、国家法律追求之目标及本国法律文化之承受和认同能力来看，人事保证制度的存在、发展尚具有较大空间。对此若无制度予以规制，劳动市场无序必将导致人事保证在劳动关系中的混乱之虞，并最终导致经济资源的浪费和社会秩序之动荡。我们既要尊重人力资源市场供大于求的事实，鼓励和促进投资，保卫创造就业机会———认可人事保证制度作为实践理性存在的制度，对在劳动关系附带民事损害保证做法认可。同时，在制度设计上不能限于对现实生活的消极表达，在制度内容上必须体现符合国人正义观之价值判断、切合国家经济政策之目标、服务于社会主义建设之需要，此为人事保证制度现代化之应有之意。值得提起的是，实现人事保证制度在中国的现代化，须坚持符合劳动法律关系特点的价值选择，即必须以法律的强行性规定限制人事保证过高的苛刻条件，禁止不公平的责任分配，在制度设计上体现向弱势方倾斜的价值取向。就目前人事保证制度的适用来看，在岗位上有无限扩大的趋势。目前随着中国经济结构的转型，每个领域的就业形势比较严峻，针对每个行业的入职条件限制，一方面会挫伤就业者的积极性，增加就业的障碍，甚至造成社会对立，进而影响整个经济的发展。因此，针对入职就业条件的限制，法律应该适时介入，保障一些特殊行业和特殊岗位上就业人员的人事法治保障，比如证券师、企业的高管、专业会计人员以及核心科技人才等等，进而促进人事制度的现代化。

(1)体现权责一致之理念。

(2)从事这些行业和职务的人员，往往具有较高的学历、资力或能力，通常不存在就业压力的问题。

(3)我国传统上明哲保身思想对国民影响很深，不加区分地将人事保证制度适用于所有行业和职位，那么这种制度一定没有生命力。在传统的人事保证制度中，人事保证人要承担面面俱到的责任，被称为“呆人”，主要体现在以下方面:

(1)人事保证应该设定一定的保证数额，数额的大小应该根据岗位的性质和风险系数来确定，无论被保证人给雇主造成多大的损失均属于人事保证人的预先约定的保证责任范围;

(2)保证期间一般设置为无期限，从而保障这种制度设置的稳定性，对于雇主的责任设定应该根据举证责任倒置的原则来确定，除了出现当事人死亡、破产、犯罪以及人事雇佣关系解除等情形，人事保证人不可以解除合同;

(3)人事保证人无法定的先诉抗辩权。

三、人事保证与雇员忠诚保证保险及其立法建议

(一)人事保证制度与雇员忠诚保证保险

雇员忠诚保证保险是以被保险人的雇员在受雇期间因欺诈或不忠诚行为而导致雇主遭受经济损失为保险标的一种保险。在防范诚信风险之功能与目的上与人事保证制度具有相似性，两者区别可以简单概括如下:

1、在保证或承保方式上，人事保证一般采取一对一的形式，在管理上相对复杂，管理成本较高;雇员忠诚保证保险在承保方式上可采用列名承保、列职承保及混合承保三种类型，具有规模效应，管理成本相对较低。

2、在适用范围上，人事保证不宜适用于公职人员的雇佣，而雇员忠诚保证保险不存在此限制。

3、在资信确定性与保证提供上，人事保证制度与雇员忠诚保证保险相比具有资信难以确定的缺点。故人事保证制度与雇员忠诚保证保险相比，后者在适用范围、规模效应、成本管理损害填补实现的可能性、及时性、完全性等方面更具优势。但在我国目前雇员忠诚保证保险缺失的情况下，人事保证制度作为实践理性更有其存在与发展的空间，并且即使雇员忠诚保证保险建立，亦不可能完全取代人事保证制度，至少在费用上前者更具优势，而此将是企业选择风险防范方法的重要考虑要素之一。

(二)人事保证制度立法建议

在全国人大常委会公布的《劳动合同法》中并未涉及人事保证制度之规定，此在立法体例上符合国际的通常做法———各国即使有关于人事保证制度的明确规定亦无将其放置在劳动法中的先例。但综合以上论述，笔者认为应当在其他部门法中对人事保证制度做出特别规定以规制现实存在的人事保证关系。

1、将相关制度在《担保法》的保证制度中予以规定。

2、具体条文设置建议如下:第一条:人事保证，是第三人以其信用向雇主担保劳动者将适当履行劳动合同，因劳动者的过错在履行合同过程造成雇主损失的，第三人将承担损害赔偿责任的一般保证。第三人为保证人，劳动者为债务人，雇主为债权人。劳动合同无效、被撤消的，人事保证合同不生效。第二条:人事保证合同的保证期间从缔约之日最长不得超过2年，具体期间由当事人协商确定。人事保证合同保证期间届满，当事人可以约定更新期间，每次更新期间不得超过2年。劳动合同终止人事保证合同自然终止，当事人特别约定对在劳动合同终止后遵守保密以及竞业禁止义务的保证责任的除外。该期间适用本法第二条第一款之规定。第三条:债权人在债务人履行劳动合同时，有监督管理的义务。发生如下情形，债权人应当及时通知人事保证人

(一)债务人的工作内容、工作地点、岗位职责和履行义务发生重大变化的;

(二)因债务人履行雇佣合同时的过错致使其他人受到损害的;

(三)债务人行为不道德或违反诚信原则，有发生人事保证责任之可能的。人事保证人在保证期间内有权向债权人了解债务人履行劳动合同的情况，债权人应当予以说明。第四条:人民法院在确定损害赔偿金额时，应考虑到如下情形，决定是否减轻或免除人事保证人的责任;

(一)债权人是否对债务人履行劳动合同约定的权利和义务尽到了监督管理的义务;

(二)债权人在出现意外情况或者岗位发生裁减的情况时是否及时通知保证人;

(三)人事保证人是否对债务人履行劳动合同的行为尽到了相当的注意义务。

作者:季卫华 单位:泰州学院