行政立法不作为构成要件综述

导语：行政立法不作为构成要件综述一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

一、行政立法不作为的证成及其特征

在探讨行政立法不作为的构成要件前，两个相关联的问题有待澄清：首先，在判断行政立法不作为的构成要件时，其与行政不作为相比较时，具备哪些不同的特征？其次，行政立法是否一定属于行政机关裁量的范围？首先，行政立法属于法律具体化模式的一种具体情形，但这种模式又具有自身的特性。行政立法裁量既与立法裁量有别，也与一般行政裁量及计划裁量存在差别。“在行政作用之法律具体化，与行政执行即会有不同之问题。两者的区别又回到行政规范订定之情况不同上，从方法论而言，此种规范之构成要件不能仅仅依据一种关联性而加以制定。”［4］许宗力教授也认为，如果各种近似的传统法概念都证实无法确切说明订定命令之裁量的性质，则仅剩的唯一可能就是把它当作一种独立、特殊的裁量类型来理解。［5］因此，行政机关履行授权立法义务具有特殊的裁量空间。笔者亦赞同行政立法裁量为自成一格之特殊裁量类型。行政机关的法律适用是以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，通过判断案件事实是否符合法定事实要件从而得出法律后果；行政机关的法律制定是以法律规范为大前提，以立法事实为小前提，在判断立法事实的基础上来制定法律规范。在行政机关的法律适用的过程中，如果法律规范为同一事实要件设定两个或两个以上的法律后果，或者赋予行政机关特定的处理幅度，则行政机关存在裁量的空间。行政立法则不然，无论是大前提、小前提还是适用的结果都存在着差异。1）行政法律的制定大前提是宪法规范或者一般的法律规范。宪法规范具有抽象性，其往往不具有一般法律规范所具有的“条件—假定—效果”要件；一般的法律规范只有与授权行政立法条款结合起来才能成为行政立法的依据，而授权行政立法条款虽然必须符合明确性的要求，但却具有概括性，无法达到一般法律规范所具有的明确性程度；行政法律制定的后果是行政立法规范，属于抽象的普遍适用的命令，并不同于个案中法律适用后的比较明确的结论。因此，行政法律的制定必然是一个裁量的过程。2）行政法律制定的小前提是立法事实，立法事实与个案事实（或称裁决性事实）不同。行政立法性事实是一种综合性的社会事实，裁决性事实则是个别性的社会事实。［6］它们的主要区别在于：前者针对的是不特定的当事人，后者针对的是特定的当事人；前者针对的是普遍性问题，后者针对的是具体的个案；前者是既有法律规范对拟议法律规范产生的普遍影响，后者是对过去的描述，是个体化的物理和心理现象；前者作为证据的证明力不如后者强；前者与行政法律规范之间可以有非严密的逻辑推理关系，后者则与行政法律规范之间必须存在严密的逻辑推理关系，而且这种逻辑推理关系一定要符合法律程序的要求。［7］从上可以看出，行政立法所依据的立法事实的抽象性程度、紧密联系程度远大于个案事实，如果我们承认事实的认定也存在裁量，行政立法的裁量性质更加确定无疑。行政立法不同于个案中的行政法律适用，没有羁束与裁量的区别，其实际上就是裁量的结果。法规命令的特殊性在于其具有法规制定功能，个案中的法律适用在于寻求最符合个案正义的法律效果，而制定法规命令的裁量所涉及的则主要是解释、具体化授权条款中的不确定法律概念。授权条款中采用不确定的法律概念，其目的正在于授权行政机关做“规范具体化”的工作，也就是授权行政机关代替立法者以命令去完成立法者在法律中尚未完全成形的决定。命令的制定因而应视为一种追究的、补充的立法，行政机关在此享有一定的政策形成空间。其次，行政立法是否完全属于行政机关裁量的舞台，行政立法不作为也因此属于一个“伪概念”吗？不可否认的是，行政立法者的作为并非单纯的法律决定，其形成过程，必须仔细参酌立法授权和立法当时客观的政治、经济及社会等情况，而后方可立法。“在某些情境下，有必要仅通过裁决这种缓慢的过程进行造法，因为行政官员确实无法超越就事论事的做法。而在有些时候，即便可以，他们亦有理由避免过早地制定规则。通过裁决确立法律是一个合理而且必要的过程；大量美国法律都是这种过程的产物。”［8］61行政立法的特性在于弥补立法机关制定规范的局限性，这种特性也决定了行政机关广泛的裁量空间。问题在于，立法者究竟应该在多长的期限内履行立法义务呢？尤其是当立法的时间以及立法细节大多是委托立法者“参照具体情况”而定的情况下，何时才是恰当的立法时机呢？实践中，我们时常看到的是，行政机关在得到法律授权的情况下，往往很长一段时间内没有采取行动，或者虽然采取了行动但迟迟不能出台相关的规范，从而导致许多社会关系无法得到调整，进而影响公民权利的享有。“我们制度中可矫正的典型障碍并不是立法机关授予标准模糊的宽泛裁量权；而是行政机关怠于诉诸规则制定权以便用清晰取代模糊。”［8］61显然，不能因为时间的不确定而给立法者过于广泛的自由裁量空间，行政机关的授权立法裁量也必须受到监督和控制。在特定情况下，这种自由裁量权也包涵着一种法定的作为义务，行政机关必须行使这种权力，否则，也可构成一种行政不作为。［2］109同时，根据裁量收缩理论，“行政立法不作为也是一种行政自由裁量权行为，一般不会因为权限的不行使而违法进而产生国家赔偿责任。但是，在一定情况下，因立法裁量权的收缩为零，该权限的不行使，便违反作为的义务，构成不作为违法，因这种权限的不行使而造成损害便会产生国家赔偿责任。”［9］因此，授权立法作为在法律上的意义不仅在于落实法律之授权，贯彻人民民主原则，也体现于全面地、及时地保护公民权利，只是在判断授权立法不作为时，应当考虑到授权立法的特征，并采取审慎的判断方法，以避免过度地侵害行政自主权。由上观之，相比具体行政行为，行政立法拥有更为广泛的裁量空间，应当受到一定的控制。在行政自主性与公民权利两者之间并非必取其一，而是应就授权的意图、明确性程度、行政立法事实的复杂程度、对公民权利的重要性、行政立法程序的差异等具体因素进行考量，从而判断行政机关是否存在立法不作为。

二、行政立法请求权的根据

行政立法请求权在我国现有的法律中尚找不到相关依据。《监督法》第五章仅仅规定各级人大常委会对“规范性文件的备案审查”，《立法法》第九十条也只是规定，社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出审查建议。现有的地方规范性文件备案审查条例也有公民对行政立法监督的规定，如《广西壮族自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第九条。但这些都仅仅限于公民对已制定的行政立法是否合法或者适当提出审查的权利，并没有赋予公民请求行政机关根据法律授权制定法规的权利。行政复议法第二十条“可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查”，同样无从推出公民的法规制定请求权。从域外来看，不少国家或地区在行政程序法等相关法律中，明确规定了公民的行政立法请求权。一种情况是公民向行政机关等有权限机关提起制定行政立法的权利。《美国联邦行政程序法》第五五三条（e）项规定：行政机关应给予行政命令的利害关系人，请求制定、增修或废除法规之权利。葡萄牙《行政程序法》第一百一十五条第一款规定：“利害关系人可以向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章。为方便行政机关了解其内容，该请愿须说明理由。”台湾行政程序法第一百五十二条规定，法规命令之订定，除由行政机关自行草拟者外，并得由人民或团体提议为之。前项提议，应以书面叙明法规命令订定之目的、依据及理由，并附具相关资料。第一百五十三条规定受理前条提议之行政机关“有订定法规命令之必要者，着手研拟草案”。台湾地区司法院第四五五号解释所发表的协同意见书中还提及到相关的赔偿责任，“以限期立法之方式，课予有关机关订定相关规定。有关机关如未能于此期限内妥为订定相关规定，将有国家赔偿责任与其他复杂而严重之法律责任问题”。另一种情形是公民还可以针对行政立法不作为提起行政诉讼，以法国为代表。在法国，发生在行政立法领域中的行政不作为是可以受诉讼救济的，具体包括以下三种情况［10］：第一，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级机关的条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可针对行政机关的不作为，向法院提起诉讼。第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后二个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下，行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例，否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不作为向法院起诉。德国行政法院法第47条仅仅规定了对已制定的抽象法规之诉，而“德国学界通说认为，得提起行政诉讼，以诉请行政机关颁布行政法规为必要，但对于应利用何种诉讼类型，则意见不一”［11］。从行政立法请求权的域外规定来看，为减少行政机关的负担，行政立法请求权的享有者只能是与应制定的行政命令的利害关系人，虽然在相关的请求对象、请求程序以及处理方式上存在差异，但对于行政立法请求权有比较详尽的规范。笔者认为，赋予公民立法请求权，是参与民主发展、公民基本权利保护和对行政权进行监督和控制的体现。第一，赋予公民行政立法请求权，是实现公民参与国家管理的重要途径，可以进一步扩大相对人的行政参与权，并可以使行政机关获得更多的行政信息。在现代行政法中，行政相对人再也不是客体，而是行政法律关系的主体。我国宪法第二条规定了人民的公共参与权，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务，即可作为行政立法请求权的宪法依据。第二，代表机关和司法机关对行政立法的监督力度毕竟有限，如何保证行政机关所拥有的立法权积极有效地行使，特别是使行政立法能充分反映公民的利益，公民的行政立法请求权提供了一条重要的监督方式。第三，对于行政立法权，行政机关有可能乱立法，也有可能怠于立法。法律授权来源于人民民主，行政立法权实际上在于贯彻人民民主，授权立法的真空之直接后果是，许多社会关系无法得到调整，影响到公民权利的享有及其程度。故而，行政立法请求权应当在我国法律中予以确认。承认公民行政立法请求权，不可避免地会与行政自主性发生冲突。尽管行政机关在立法者委任的情况下，负有行政立法义务，是否因此义务之承担而压制行政自主性，是行政立法权之承认无法回避的问题。行政立法请求权作为一种程序权利，应与行政立法请求权获得支持区分开来。行政立法提议权并不能对行政机关产生直接的实体性法律效果，不能约束行政机关必须作出一定的实体决定。行政机关的不作为是构成具体行政行为的不作为还是行政立法的不作为？有学者将行政立法行为与其结果行政法规、规章区分开来，认为行政立法行为是有着自身明确具体内容的行政行为，“行政立法行为是以具体的行政立法程序为具体内容的行为，而且它是行政立法机关为特定行政机关更好地贯彻实施法律法规而采取的提供法律准绳的具体行为”［12］。然则，将行政立法行为本身视为一种具体行政行为，没有考虑到行政立法行为的本质特征。如前所述，行政立法行为应当属于一种独特的行政裁量类型，其与一般的具体行政行为存在显著的差别。而且，其混淆了行政立法行为与行政机关针对公民立法请求权的处理行为，后者则可视为一种具体的处理行为，比如行政机关针对公民的立法请求权，是否给予了答复，是否说明了理由。因此，公民若对行政机关的立法不作为不服，有权主体的审查对象并非行政机关的后续处理行为，也不能简单地套用一般行政行为的理论和制度。至于公民立法请求权向哪一个机关提起，首要的对象当是被授权的行政机关，当然也可向人大提出建议。但当相关公民提起立法请求权后得到了否定答复，该如何救济呢？从域外来看，法院成为公民权利救济的最后一道防线。我国法院尚不能对抽象行政行为进行审查，也就不能对行政立法不作为进行审查，这是现行法律制度的重大缺陷。

三、行政立法不作为构成要件之考察

在何种具体情况下，法院可以判定行政机关构成立法不作为，并进而产生行政机关相应的行为责任或者赔偿责任呢？有学者认为，行政命令订定之不作为可从以下方面进行考察［13］：1）立法授权是否十分明确、具体；2）立法授权是否有意令行政机关具体补充不完备的法律；3）授权是否解决迫切的问题；4）订定法规命令是以保护个人利益为主还是以公共利益作为主要考量，前者相比后者裁量空间更广；5）行政机关不订定法规命令必须有比较充足的理由。这种观点具有启示意义，但也存在瑕疵。个人利益与公共利益的区别十分困难，很难说授权制定行政立法主要是公共利益的考量抑或是个人利益保护。至于授权是否迫切，这需要考量授权立法的明确性程度、授权意图以及对公民权利的影响。而且，上述考量因素之间的关系如何，如何权衡各个因素的具体情形，这亦是考量行政立法不作为回避不了的问题。韩国2002年针对平均工资标准行政立法不作为案（OmissionofAdministrativeRulemakingAboutAverageIncomeCase）③提出了义务要件和时间要件的观点。在此案中，针对劳动部无视法规对平均工资立法的授权，宪法法院宣布该行政立法不作为违宪④。法院多数意见认为，行政立法不作为的起诉应当符合两个要件⑤：1）行政机关负有制定行政规章的宪法义务；2）行政机关在相当长一段时间内没有制定行政规章。尽管该案属于宪法诉讼的范畴，但并不无借鉴意义。行政立法来源于授权，因此，授权立法条款之考察是从源头来分析义务是否存在。在得到法律授权后，行政机关还必须考虑到立法所处的法律背景以及实践状况，这是行政立法绕不开的问题，可谓行政立法的过程都在处理法律与事实的关系，即在法律与事实之间往返，因此，行政立法事实也是考察行政立法是否存在不作为的一个要素。从实体上考察，行政立法之制定会影响到公民权利的享有；从形式上考察，行政立法的程序是行政立法实施的过程。此四个要件形成了一个完整的逻辑结构，因此，授权立法不作为的构成要件可从授权立法条款、行政立法事实、对公民权利的影响以及行政立法程序来展开。1．授权立法条款授权立法条款是考察行政立法不作为首先需要考量的因素。行政机关决定是否要订定法规命令，应严肃地去体察立法者之授权意旨，是否明确、具体及其贯彻的意欲，而不能单从行政机关执行之层面思考。［13］首先，在符合授权明确性原则的前提下，授权条款的明确性程度差异将导致审查这种授权立法义务之强度差异。我国立法法第十条体现了授权明确性原则，授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。授权明确程度作为分类没有一定的界限，实乃相对而言，有的明确程度较高，对授权立法的立法目的、相关内容进行了阐述，如《中华人民共和国循环经济促进法》第四十四条规定：“国家对促进循环经济发展的产业活动给予税收优惠，并运用税收等措施鼓励进口先进的节能、节水、节材等技术、设备和产品，限制在生产过程中耗能高、污染重的产品的出口。具体办法由国务院财政、税务主管部门制定。”有的明确程度较低，仅仅只是概括的授权，如《中华人民共和国企业国有资产法》第九条规定：“国家建立健全国有资产基础管理制度。具体办法按照国务院的规定制定。”授权依据的明确程度不同，导致有权审查主体在审查标准的宽严程度上也存在差异。授权明确程度高，审查标准应从严；授权明确程度低，审查标准应从宽。其次，尽管行政立法属于一种特殊的裁量，但就法律目的整体而言，没有授权立法的辅助就无法执行，行政机关即有制定行政立法的积极作为义务，这种情形相当于所谓的裁量萎缩至零。2．行政立法事实行政立法事实是授权立法条款到行政立法制定结果之间的桥梁。戴维斯根据行政机关在个案裁决上与政策决策上所扮演的不同角色，并进而将行政机关在不同角色扮演下所使用的事实区分为“裁决事实”与“立法事实”两者：裁决事实是仅关乎行政裁决个案中之两造当事人的事实，而立法事实则是将行政机关赖以作成政策决策的事实基础。［14］行政立法的合理性问题，主要是逻辑推理问题。行政机关必须清楚地解释其关于事实的裁定与法律规范之间的一系列推理过程，推理过程必须符合逻辑，这样制订出来的法律规范才不至于专横、任性或者滥用行政立法权力。［15］适当性审查关注的的是立法性事实与法律规范之间的联系是否合理。尽管立法性事实与法律规范之间的逻辑推理关系不如裁决性事实与裁决结论之间的逻辑推理关系那样严密，但是，它也要满足最低限度的逻辑推理标准。一般来说，这些最低限度的标准包括：1）法律规范必须以立法性事实为基础；2）立法者要说明法律规范的事实基础并对立法性事实进行解释；3）立法性事实与法律规范之间的逻辑推理关系要有充分的、严格的关联性。［6］行政立法所涉及事务的领域不同，也可能影响到行政立法裁量的大小以及法规审查的强度。德国联邦行政法院在多项判决中均指出，在以追求特定经济政策为目标的经济管制领域，行政机关拥有较大的自由裁量空间。这种较大的自由裁量空间纵非由立法者的规范性指示所明白赋予，也可根据“事务的本质”被合理化。在Wyhl判决中，法院纵未明白指出技术安全事务之本质，但也认为在该事务领域应从宽审查，因为法院并未拥有判断安全事项所需的专业知识与配备。⑥因此，基于不同类型事务领域中行政立法裁量空间大小的差异，应当适用宽严程度不同的审查标准。3．对公民权利的影响基本权利派生出来的国家保护义务是授权立法义务的基础之一，如果行政机关未履行授权立法义务明显超过了合理的时间，对公民的权益享有造成了重大影响，即应视为行政立法不作为。韩国“平均工资案”中，法院认为，劳动法授权劳动部制定规章的目的在于为具体案件提供具体的平均工资标准，而该标准是计算退休金和赔偿金的基础，因此劳动部负有规章制定的义务。劳动部长达30年的行政立法不作为导致了法律的真空，这违反了宪法上制定必要的规则和规章的义务。⑦就“包头空难案”而言，民航总局在得到法律授权十一年之后才颁布了相应的规章，而在这段时间内，国内的经济、社会和生活水平已经得到大幅度的提高，7万元的最高赔偿数额无异于对受害人生命权的漠视，公民的基本权利何以保障？类似的还有《动物防疫法》第六十六条规定“对在动物疫病预防和控制、扑灭过程中强制扑杀的动物、销毁的动物产品和相关物品，县级以上人民政府应当给予补偿，具体补偿标准和办法由国务院财政部门会同有关部门制定”。然而在实践中，由于补偿不及时到位，补偿标准没有明确落实，给举报动物疫情的个人和单位在经济补偿上带来了思想压力，举报的积极性受到影响，直接导致了不举报和瞒报的现象发生，同时，在实施强制免疫造成动物死亡的补偿经费至今未落实，导致基层防疫人员在防疫过程中剂量不敢用足，从而影响了了公民的健康权。当然，行政立法是否及时制定对公民权利影响之间的因果关系相比具体行政行为更加难以判断。笔者赞成，那些行政立法明显超过合理期限，显著影响到公民权利享有的，应当属于没有履行义务，从而会引起相应的法律责任。4．行政立法程序不同类型的授权立法可能关联不同的行政立法程序，显然不能简单地用时间要件来衡量。我国立法法第五十六条到第六十二条关于行政法规的立法程序包括立项与起草、听取意见、审查、决定程序和公布等，其中听取意见程序的类型包括座谈会、论证会和听证会等多种形式，而现有的这些程序并没有任何时间上的限制，也没有对不同类型授权立法之程序适用规则（如听取意见的形式），而国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，则由随后授权制定的《规章制定程序条例》予以细化，相比而言也更为复杂，其中还包括了征询其他部门意见、调查研究、专家论证等。而在整合各方面意见的程序中，时间的控制往往难以预见。《拆迁条例》之所以迟迟未能出台，是“由于拆迁领域已经形成了包括被拆迁人、开发商和地方政府在内的比较固定的利益格局，即使是细微的政策调整也会涉及地方经济发展与保护公民合法财产如何平衡的问题”［16］，因而各方意见分歧很大。为防止相关程序成为行政机关立法不作为的借口，因而时间表的订立或者详细的立法计划是控制行政机关立法懈怠的可行途径。“裁量权之行使中有所谓‘时间表’之订定，使法之执行至少有预见性，但‘时间表’之订定，应经对各项主客观条件详细斟酌后定方案，换言之，系经合义务性裁量之结果，此乃行政裁量中之裁量。若援引此精神，立法者若未明示法规命令订定期限，行政机关亦宜以‘时间表’对立法者与人民有个明确交代，亦作为行政自我拘束之课予行政机关法律责任，甚至作为政务人员政治责任之具体依据。”［13］美国法上有要求行政机关于特定时间制定行政法规的规定，如1972年《噪音控制法》规定环境保护署制定规章的时间“不晚于1972年10月27日后的24个月”。因此，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。同样，行政机关制定的立法计划或者立法规划中有关期限的规定也应予以考察。这些要件如何具体适用，必须在具体的个案中进行分析，从而得出更为科学的结论。我国尚未有行政立法动议权之设置，从而导致公民诸多权利受到侵害而“救济无门”，因此，授权立法请求权的确认实乃当务之急，而至于授权立法请求权的程序、获得救济的形式等则有待进一步探讨。

本文作者：伏创宇工作单位：中国青年政治学院