中国地方立法机制的改善

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本文作者：郭艳工作单位：南京大学法学院

一、我国地方立法体制的依据及范围

1979年第五届全国人大第二次会议通过的(地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定:地方可以享有一定的立法权。1982年颁布的宪法,对立法主体和立法权限划分作了新的规定,至此地方立法权在我国立法体制中获得了应有的地位,形成了我国现行的具有中国特色的两级多层次分权型立法体制。即中央和地方两级立法,中央级的立法主体是中央机关,它制定的法律除特别规定以外在全国范围内生效。中央级立法包括全国人大及其常委会的立法和国务院及其所属部门的立法。地方级的立法主体是地方机关,它制定的法律只能在其所辖行政区域内生效。具体说来,地方级立法是苞括省、自治区、直辖市人大及其常委会和政府的立法,‘民族自治机关的立法和特别行政区的立法‘我国宪法和法律对地方立法权限主要采用限制性的方法作了规定,使地方立法既不得超出权限范凡又能在一定权限范围内针对具体事项立法。可以说,宪法第3条第4款“充分发挥地方的主动性和积极性”,,第5条第l款和第2款“国家维护.社会主义法制的统一和尊严”、“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定是两条原则性的规定,这两条总的原则规定对地方立法的要求集币体现在第166条中‘:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案”。这是将地方立法权明确在根本大法中,也是地方立法最基本的原则和最基本的依据。在地方组织法第7条和第38条中也体现了宪法的这一原则精神,“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期问.根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”这两条规定是地方立法的直接依据。宪法关于全国人大及其常委会和地方人大及其常委会职权的规定,实际上大致界定了国家立法和地方立法的权限和范围。宪法第62条、67条对全国人大及全国人大常委会的立法权有较明确的规定,有多处共38条涉及43个方面使用“由法律规定”、“以法律规定”、“依照法律规定”等提法.实际上界定了专属国家立法而地方立法不能涉及的权限和范围:(l)国家的基本政治、经济、社会制度。(2)公民的基本权利和义务。(3)国家机构的组织、权限和活动原则。(4)刑事、民事、诉讼等基本法律及司法原则和制度。(5)国防、外交等以国家为主体的行为。(6)宪法和法律明确规定的应由全国人大及其常委会行使立法权的其他事项。宪法和法律对地方立法的权限和范围没有采用直接、明确的列举式的规定,而主要通过规定国家的专属立法权限并对地方立法加以限制的办法,界定地方立法的权限、范围。地方立法只要不涉足国家专属立法权限,不与宪法、法律、行政法规相抵触,根据中央赋予地方的政治、经济的实体、权力,根据宪法赋予地方国家机关的权力,都可以搞地方性法规。根据宪法、法律的规定,地方立法的范围从内容上可以包括以下几个方面:(l)本行政区域内政治方面的重大事项,如维护社会政治秩序、保障公民的合法权益、加强社会主义和法制建设、精神文明建设等;(2)本行政区域内经乍工作的重大事项,如经济体制改革和对外开放中带有全局性、政策性的重大问题、预算外资金的管理和使用、经济特区、开放城市和经济开放区的建设和发展等;(3)本行政区域内城乡建设、土地管理、环凌保护等方面的重大问题;(4)计划生育、保护妇女、老年人、未成年人、残疾人、归侨侨眷合法权益等方面的重大间题;(5)教育、科技、文化、卫生、民政、民族工作等方面的重大问题;(6)有关地方国家权力机关行使职权、加强自身建设等方面的问题;(7)法律规定由地方性法规规定的事项。宪法和地方组织法赋予地方立法权的前提是,不得与宪法、法律、行政法规相抵触,“不相抵触”原则是我国地方立法工作中必须遵循的基本原则之一。“不相抵触”原则是维护国家法制统一和尊严所必须的,同时也是中央立法对地方立法加以监督和制约的体现。由此,地方立法的根据是具体情况和实际需要,而限制只有一条,即“不相抵触”。宪法和地方组织法对“不相抵触”规定有两种情况。宪法第67条第3款规定.全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间,可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触,这是不与法律基本原则相抵触的规定。宪法第100条、地方组织法第7条和第38条的规定是,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规。可见,地方性法规既不能同法律的基本精神、基本原则相1氏触,也不能同法律的具体条文、具体规定相抵触。这是地方性法规“不相抵触”原则的完整含义。

二、地方立法存在的问题及对策

虽然宪法、地方组织法赋予了地方人大及其常委会立法权,但并没有划定具体范围,仍然是问接的限制性的规定,这就使得地方立法仍处于对法律的理解和理论与实践的进一步探索中。地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触,这是地方立法必须严格遵循的一项基本原则。但是“不相抵触”原则是一种弹性原则,其内容规定有很大的原则性,什么是“抵触”?如何认定“抵触”?认定“抵触”的标准是什么?在地方立法实践中由于对其理解和适用不尽一致,往往形成两种局面。一种是过份强调本地的具体情况和实际需要.忽视宪法、法律、行政法规的既有规定,从而与中央立法相抵触;另一种是过份担心与中央立法相抵触,而忽视本地的实向沽兄,对中央立法照搬照抄,从而使地方立法成为中央立法的翻版,失去了地方特色,使地方性法规缺乏可操作性,不能解决本地区的实际问题。因此如何科学地界定“不相抵触”原则,正确掌握和运用这一基本原则,探讨消除抵触现象的对策,是我国地方立法工作中巫待解决的一个重要课题。如何认定地方立法抵触?法学界曾经提出过一种观点,即指立法者立法权益的相对冲撞和侵越,以及不同的立法文件在解决同一问题时内容上的差异并由此引出的法律适用上的抵触。目前我国地方立法存在的问题主要表现在:

(一)越权立法。哪些事项应由中央立法来调整,哪些事项属于地方立法的范围.这是一个国家立法体制中的核心问题。由于我国幅员辽阔、L民族众多,各地实际情况又迥异,现行法律只能采用弹性立法的方法,其内容规定有很大的原则性;虽然宪法对国家立法的范围列举了一些方面,但并没有作出明确而具体的界定。仍不能包括也不可能包括国家立法的范围。同时宪法和法律对地方立法范围的列举是问接的.并没有明确的界限,如地方组织法第8条、第39条中都有“讨论、决定本行政区域的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政、民族工作的重大事顶”。其中“政治”、“经济”等的范围就无法界定。因此,地方国家权力机关在制定法规时,有时难以区别哪些所根据的是主体法的立法精神、基本原则和法律制度,哪些是具体规定。这种情况出现时,就有可能影响地方性法规和其所根据的主体法的统一。中央与地方的立法权限没有明确的界定,这是导致目前越权立法、重复立法、地方立法和中央立法相抵触的主要原因。地方性法规根据立法依据不同,可分为实施性法规和自主性法规。实施性法规有明确的立法依据,直接根据某项法律、行政法规而制定。这类地方性法规应当严格依照法律的规定而制定,不能超越地方立法权限.不能违反、修改、补充法律。在立法实践中,这类法规容易出现“抵触”现象。例如,(福建省普及初等义务教育暂行规定》第5条:“阻挠女学龄儿童入学的父母(抚养人),情节恶劣构成犯罪的,按虐待妇女、儿童罪论处。”这显然超出了地方立法的权限。自主性的地方法规,是指地方根据宪法的大的原则性规定,在自己的职权范围内,结合具体情况而制定的法规。它无论是设定行为规范还是在创制法律贵任方面,都具有较大的灵活性,对那些国家尚未立法,而地方立法条件已经具备而且又急需的.地方可以根据具体情况和实际需要制定地方性法规。但有时,这种地方性法规同后来国家制定的法律、行政法规不相一致,从而出现“抵触”现象。对于因立法权限划分不清而造成的“抵触”现象,有人提出对中央和地方的立法权限及范围进一步量化.以增强可操作性。笔者认为,对中央和地方立法范围一一作出具体的划分是不可能的,因为这种划分如果非常周全而细致,地方立法的空间势必极小,那么地方立法是否还有存在的必要?对于这一问题,笔者认为可以通过以下步骤加以解决。第一,明确中央和地方的立法范围。对于中央和地方的立法权限的划分,可以借鉴目前世界多数国家通常采用的“明确两头、模糊中间”、的方式。(t)明确中央的专有立法权。一般把全国性的对内对外的重大事顶划为中央专有立法权。(2)明确地方的专有立法权。它的范围主要是地方管理方面的事项。这种权力以不影响、妨碍或危害中央的立法权为前提。(3)在中央和地方专有立法权之外的广阔空间,根搪我国国情,这一领域的事项不能简单划归为中央或地方,按照法制统一和发挥地方的积极性与主动性的原则.适宜采取中央和地方共有,中央优先的处理方式。即在中央专有立法权之外的领域,地方可以目二立法,但中央优于地方,对于地方已立法的事巧不影响中央统一立法,一旦中央立法后,地方的规定不得与之相抵触,只能立法予以贯彻和保证实施。第二,健全备案制度。我国宪法规定,地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案。备案是立法的必要监督程序,是实现对法规、规章的事后控制的有效措施。但目前我国这一制度还未真正建立起来,存在着“备而不审”的严重缺陷,这是不能及时消除地方立法“抵触”现象在制度上的漏洞,建立一整套严格的备案审查制度,并制定相应的法律、法规,及时纠正和撤销与宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规,这是完善我国地方立法制度,避免立法抵触的一个非常重要的事后监督环节。第三,通过中央立法,确认地方性法规同部委规章、省级地方规章同国务院各部委规章之间的效力等级关系。宪法具有最高法律效力,依次为法律、行政法规,它们的效力都高于地方性法规,这是十分明确的。但地方性法规同部委规章、省级地方规章同国务院各部委规章的效力如何认定,目前尚无明确的法律依据,在实践中只能推定适用,而这种关系不明确,既会使地方立法的合理性难于把握,又会使在实践中的规范性法律文件打架。因此,这种效力等级关系不彻底解决,“抵触”现象难以最终消除。

(二)各地制定的地方性法规之间存在冲突。一方面,由于我国各地区、各部门的经济发展程度不同,沿海与内地、发达地区与落后地区之问的差距很大,这必然导致同一问题各地方所适用的地方性法规有着不同的具体规定,有的甚至表现为各个地方的法规对同一法律关系的主体资格以及主体权利和义务的规定大相径庭;另一方面,由于各部门、各地区实施的具体改革措施之问不协调和不配套,当各地方国家权力机关把这些行政措施通过法定程序转变为地方性法规时,各地方的法规之间在配套和协调方面必然存在着冲突。由于这些冲突的存在,为我国司法实践带来了一定难度。例如,如果调整法律关系涉及两个地方,一方面可能造成执法机关难以选择所适用的地方性法规,另一方面也可能为地方保护主义大开方便之门。此外也有可能给当事人造成规避法律规范行为的机会。对于这一问题,全国人大常委会要尽快制定地方性法规的冲突规范,以切实解决地方性法规的冲突和适用问题。

(三)地方立法中,行政干预问题严重。在地方性法规中,涉及政府管理职能的占相当比例,这类规范性文件的起草工作基本上由政府有哭部门包揽。在地方性法规起草工作实践中,一般都是由政府的法制机构或职能部门负责完成法规草案提请本级人大常委会审议前的立法准备和起草工作。人大常委会有关部门重点管地方性法规确立阶段的工作,事实上形成了地方立法工作的前后分工。这种政府干“前半截”,人大负责“后半截”的方法,当前在地方立法中被广泛地采用。但这种“前后分工”的方法存在不少难以弥补的缺陷和弊端。政府职能部门起草地方性法规草案,有熟悉业务、了解情况的优势,但也往往带有部门的局限性,甚至为了本部门利益扩充权限,而忽视了地方性法规之间或与有关法律、法规的衔接一致,容易给适用造成矛盾,导致争执取方都有法可依的混乱局面。要消除立法工作中的“行政痕迹”,必须要改进和完善地方性法规的起草工作,真正发挥人大及其常委会在立法工作中的主导和核心作用,对那些涉及面广、问题复杂的立法,人大常委会要自行组织起草,不能放任行政部门独自单干;对其他立法,根据性质和内容不同,可委托主管部门或大专院校、科研机构牵头起草。为提高地方性法规草案的质量,地方人大常委会应增设或改建一个与人大各专门委员会同级的为制定地方性法规服务的专门机构(成员应由立法机关的人员、政府主管部门的人员以及业务、法律方面的专家、学者组成),在人大常委会领导下,担负为地方性法规的起草、审议、制定、修改和解释等提供服务性的工作,从}llJ使地方立法做到全面、客观、公正、可行。

(四)地方性法规缺乏相对稳定性。目前我国经济体制已进入到市场经济体制时期,社会主义市场经济体制的建立,客观上迫切要求法律规范的引导和保护,要求地方性法规尽快与市场经济接轨。但是,任何法律、法规要达到充分发挥其社会功能的目的,保持其内容相对稳定性是非常必要的。目前我国地方立法中的应急性、随机性、主观性相当强;考虑近期要求较多,考虑地方立法与中央立法的发展关系较少;对地方性法规和地方规章的内容同整个法律体系的内容在结构上的逻辑联系缺乏充分研究,对立法条件、时机的把握还缺乏科学认识,从而使我国地方性法规的相对稳定性较弱。据统计,各省、自治区、直辖市修改和废除的地方性法规占本地方10年来所制定的地方性法规总数的28%左右,而修改和废除的具有地方法规性质的决定、决议所占其制定的总数比例更大,并且这些修改或废除的地方性法规适用年限均不长,大部分只适用二至三年就进行了修改或废除,有的法规荃至在四、五年之内就修改过两次。地方立法的内容朝令夕改,频繁地进行修改、废止的活动,不仅会给执法机关在执法工作中造成一定困难,而且会削弱公民对法律、法规的信任,从而失去其应有的法律威严。克服这种弊端的法律手段之一就是进行科学的立法预测。立法预测就是将科学的预测理论应用于立法实践,即采用收集情报和各种信息等技术手段,对发展着的社会关系所产生的对立法的客观需要作出定性和定量的预见,以把握住立法的新要求、新趋势。为加强立法预测,一方面应以人大常委会为依托,逐步建立一支专业化的立法预测队伍,充分吸收专家、学者的智慧,开展多层次、多渠道的立法预测工作。在科学的立法预测基础上,根据需要和可能,在地方立法的整体发展上,区别轻重缓急,突出重点,全面规划,防止急于求成、贪大求全。同时要考虑到法律、法规之间的协调、配套;另一方而立法规划一经有关国家权力机关审议通过,即应具有相应的法律效力,未经法定程序不得随意变动。