民族区域立法体制的探索

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本文作者：王允武田钒平工作单位：西南民族大学

我国现行的民族区域自治立法体制与我国的国情是相适应的。新中国成立后,我国依照“一元性两级”民族区域自治立法体制的规定,不断加强关于民族区域自治的立法工作,已经形成了以《宪法》为基础、以《民族区域自治法》为主干,包括各项国家调整民族关系的法律、法规、规章以及地方性法规、自治条例、单行条例等在内的民族法制体系”,为正确调整我国的民族关系,有效地解决各种民族问题,加速少数民族地区政治、经济和文化等各项事业的发展,发挥了巨大作用,从而为民族自治地方法治的顺畅运行奠定了基础。但我们也应当看到我国现行的民族区域自治立法体制还存在诸多问题,如果对其不进行充分研究并予以完善,势必阻碍我国民族区域自治立法的发展,制约民族区域自治法制建设和法治的健康运行。这些问题突出表现在:一是民族自治地方自治立法权限的范围不统一;二是民族自治地方立法主体的设置不科学;三是特殊民族立法程序不合理。本文将对这三个方面的问题分别进行论证并提出改进的路径。

一、关于民族自治地方的立法权限

根据我国现行的立法体制,与民族区域自治相关的立法权分别由中央和地方的立法主体行使,而且,民族自治地方的自治立法权源于全国人民代表大会及其常委会通过的宪法和其他法律的授权。《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条和《立法法》第66条第1款均规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。”《立法法》第66条第2款规定:“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作出的规定作出变通规定。”从上述法律规定来看,民族自治地方的立法主体享有两种类型的自治立法权。一是原创立法权。即国家的法律、行政法规没有明确规定的,民族自治地方的立法主体可以根据当地民族的政治、经济和文化的特点制定法规范和法规则,包括自治条例和单行条例两种形式。二是变通立法权。即国家法律和行政法规有明确规定,但这些规定不适合当地民族的特点,不宜适用时,民族自治地方的立法主体可以根据法律和行政法规的基本原则制定变通的法规范和法规则。在行使变通立法权时,必须遵循法定的立法权范围,即对宪法、民族区域自治法的规定以及其他法律、行政法规专门就民族自治地方所作出的规定不得进行变通立法。变通立法通常采用单行条例的形式,对某些重大问题也可以在自治条例中予以规定。民族自治地方在行使自治立法权时,应当以其自治权限的范围为依据。根据《宪法》第117条至第122条和《民族区域自治法》第21条至第45条的规定,民族自治地方可以就以下事项制定自治条例和单行条例:(1)自治条例和单行条例的制定原则、调整范围、制定程序和技术,变通法律、行政法规有关规定的条件、原则和程序等;(2)自治机关使用当地通用语言文字的条件、原则、方法等;(3)干部、人才的培养以及招收企事业单位人员等有关事项;(4)组织和使用本地方维护社会治安的公安部队;(5)如何行使经济建设和管理以及外贸活动方面自治权;(6)如何行使财政税收自治权;(7)教育、科技、文化、体育和医药卫生管理工作;(8)流动人口管理;(9)计划生育;(10)自治机关的组织和工作。应该说,在立法权的归属方面,宪法、民族区域自治法和立法法对民族自治地方自治立法权的授权规定并不存在矛盾。但是,我国现行的其他法律也存在授权民族自治地方变通立法的规定,并且呈现混乱状态。到1997年底,共有10多部法律作出了对民族自治立法的授权性规定。具体分为以下几种情况:一是授权民族自治地方的人民代表大会,如民法通则、民事诉讼法、继承法、妇女权益保障法。二是授权民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会,如婚姻法、收养法。三是授权民族自治地方的自治机关(人民代表大会及其常委会、人民政府),如森林法、国旗法。四是授权自治区人民代表大会和辖有民族自治地方的省人民代表大会,如刑法。五是授权自治区和省人民代表大会常务委员会,如传染病防治法。六是授权自治区人民代表大会常务委员会,如全民所有制工业企业法。此外,行政法规如婚姻登记管理条例,授权民族自治地方人民政府,结合当地民族婚姻登记管理的具体情况,制定变通或者补充规定。有的学者将这些法律、法规的授权归纳并称之为变通规定和补充规定制定权,以区别于自治条例和单行条例制定权,[1]并以民族区域自治法第20条的规定为证据。这种观点是不能成立的。首先,《民族区域自治法》第20条规定:“上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合民族区域自治地方实际情况的,自治机关可以报经该上级国家机关批准,变通执行或停止执行;该上级国家机关应当在收到报告之日起六十日内给予答复。”这一条款赋予民族自治地方自治机关“对上级国家机关的决定等可以报经批准后变通执行或者停止执行”,言说的并不是自治立法权,而是行政管理权;从“该上级国家机关应当在收到报告之日起六十日内给予答复”的规定,亦可以看出此条规定的不是立法权和立法程序。其次,宪法是一国的根本大法,任何法律、法规的规定都不能与之相抵触。因此,民族自治地方的自治立法权只能源于宪法的授权,其他有关法律、法规的授权性规定只能是对宪法规定的具体化,而不能成为独立于宪法的权力或权利的源泉。第三,上述法律、法规的授权规定存在不一致,尤其是在立法主体上出现混乱现象,这是立法不规范、不严谨所致,属违宪行为,应当予以纠正,更不能将之视为合法现象作为自治立法理论探讨的理论源点。第四,不论是变通规定和补充规定制定权,还是自治条例和单行条例制定权,其最终的法律依据都是宪法的授权,其事实依据都是民族自治地方的政治、经济和文化的特点,在本质上都是一致的,没有必要也没有理由将二者严格地区分开来。第五,从法理上分析,上述六种不同的授权也无充分的理由支撑。前三种属于一般性授权,由民族自治地方的人民代表大会、人民代表大会及其常务委员会、自治机关分别行使民族区域自治立法权。这样的“分别”并没有一个统一标准,既不是按授权法律的效力等级,也不是按授权法律的性质内容。如继承法和婚姻法,两者的效力等级、性质内容大致相同,但在授权民族自治地方制定变通规定和补充规定时,继承法授权给民族自治地方的人民代表大会,婚姻法则授权给民族自治地方的人民代表大会及其常委会。后三种属于特殊性授权规定,由省和自治区的立法机关统一行使民族区域自治立法权。由省的立法机关制定的法规还能称之为民族区域自治法规吗?在省和自治区统一行使立法权的情况下,自治州、自治县的立法自治权又如何体现呢?这种授权规定实际上是通过一部基本法律剥夺了自治州和自治县的部分自治立法权,是无法体现自治民族人民的意志的,特别是那些辖有多个民族自治地方的省、自治区如青海、新疆、广西等,制定一部统一的变通规定和补充规定,不可能兼顾在经济、文化、风俗、习惯等方面各具特色的各民族的实际状况,这种法规范和法规则在实践中是无法适用的。立法法的颁布和实施为我们的主张提供了有力证据,并为立法授权不统一的解决指明了路径。《立法法》第66条第2款规定:“自治条例和单行条例可以对法律和行政法规作出变通规定,……”,并授权民族自治地方的人民代表大会可以变通除宪法、民族区域自治法以及其他法律、行政法规就民族自治地方所作的规定以外的所有法律、法规。所以,其他法律在进一步明确、细化民族自治地方的变通立法权时,应按照立法法的规定,规范授权的条款。例如新修订的婚姻法,就将授权条款修改为“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定,报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”

二、关于民族自治地方的立法主体

根据我国宪法、民族区域自治法和立法法关于民族自治地方行使自治立法权的法律规定,行使自治立法权的主体是自治区、自治州和自治县的人民代表大会,而自治地方的人民代表大会常委会则没有自治立法权。我们知道,自治条例是民族自治地方的人民代表大会行使自治立法权制定的,“有关本地区实行民族区域自治的基本制度的综合性的规范性法文件”[2](P354)。单行条例则是民族自治地方的人民代表大会行使自治立法权,“根据宪法和法律规定的基本原则,依照本地方的实际情况,为保护和解决当地少数民族某一方面的特殊利益而制定”[3]的地方性自治法规。自治条例主要是关于本民族自治地方的辖区范围、自治机关的组成及活动原则,自治机关对本地区的政治、经济、财政、教育、科技、文化和卫生事业的管理以及自治条例的实施等重要内容的规定。在任何一个民族自治地方都只能存在一部自治条例,俗称民族自治地方的“小宪法”,其地位是非常重要的,所以只授权民族自治地方的人民代表大会制定自治条例是科学的,也是必要的。而单行条例是对民族自治地方某一方面的具体事项所作的规定,是就某一专门问题进行规定的法规,这样的问题在民族自治地方非常多,从加强民族自治地方的立法工作,促进民族自治地方法制建设和法治的顺畅运行来看,仅授权民族自治地方的人民代表大会制定单行条例缺乏科学性。“我国立法体制中的薄弱环节是,民族自治地方的立法机关,相对于其他立法机关而言,……立法活动不甚活跃,尤其是自治县一级的人民代表大会更突出,有的县多年来仅制定过一部单一条例。”[4]要改变民族自治地方自治立法工作的这种状况,关键在于完善立法主体的设置,赋予民族自治地方的人民代表大会常务委员会制定单行条例的权力,以适应民族自治地方法制和法治建设的需要。首先,赋予民族自治地方人民代表大会常务委员会制定单行条例的权力具有现实必要性。社会主义民族法制,尤其是民族自治地方的自治立法是国家法律体系中的一个重要组成部分。1982年宪法施行以来,我国民族立法工作取得了很大的成绩,初步解决了民族工作中无法可依的问题。但是,从我国民族自治法制建设的现状来说,民族法律法规,特别是民族自治地方的单行条例中存在着不适应建立和完善社会主义市场经济体制要求、不适应国家西部大开发要求、不适应WTO规则要求等问题。有些规定明显落后于实际需要,而且实际上也不能执行和没有执行,必须根据社会主义市场经济的特点、西部大开发的政策和WTO规则的要求对有关内容适时地进行修改、补充和完善。“民族自治地方要加强制定单行条例、变通规定和补充规定的工作。属于某个自治地方的某些特殊问题,国家没有也不可能专门统一立法,但又确实需要通过立法有所规范和保障,自治地方要充分行使宪法赋予的自治权,通过制定单行条例的办法来解决;有些问题国家虽已制定法律,但不适合自治地方的特殊情况或者规定不具体,自治地方可以制定变通规定和补充规定。”[5]然而,在我国现行的民族区域自治立法体制下,只能由民族自治地方人民代表大会制定单行条例,由于立法主体受限制,制约着单行条例的制定过程,立法效率低下,使之不能适应民族自治地方制定单行条例工作的要求。这在客观上要求赋予民族自治地方人民代表大会常务委员会制定单行条例的自治立法权。其次,赋予民族自治地方人民代表大会常务委员会制定单行条例的权力是节约立法成本,提高立法效益的要求,在理论上具有可行性。宪法、立法法和民族区域自治法规定单行条例只能由民族自治地方的人民代表大会制定的目的是严格单行条例的制定程序,但却增大了单行条例的立法成本。法律的经济分析是运用经济学的基本原理和原则分析立法现象,从成本—效益的角度寻求和实现法律效益的最大化,分析和阐明法律的必要性、收益性、合理的调控范围以及法律效益的归属主体。[6]从经济学角度分析立法,涉及到三个指标:立法的社会效益、立法成本、法律价值,三者的关系是:立法的社会效益等于法律价值和立法成本的差额。其中,立法成本包括直接立法成本和间接立法成本。直接立法成本也称为狭义的立法成本,仅指立法活动所耗费的成本,包括立法机关的运行、立法的程序性活动和立法监督的成本;间接立法成本即法律实施成本,包括执法主体实现法律的执法成本和法律实施中某些相对人损耗的守法成本和违法成本。在单行条例的制定过程中,虽然《地方组织法》第11条规定:“地方各级人民代表大会会议每年至少举行一次。经过五分之一代表提议,可以临时召集本级人民代表大会”,但在现阶段,我国地方(包括民族自治地方)各级人民代表大会每年只召开一次。这样,单行条例制定工作从计划立项、起草到形成草案,提请常务委员会审议法规草案,一般都需要一年左右的时间,有的还需要2—3年。常务委员会审议后还要征求上级国家机关对单行条例草案的意见,并由上级人民代表大会常务委员会工作机构协调条例草案中涉及到的自治地方与上级国家机关及其有关部门在利益分配等方面的问题。然后再由常务委员会提请本级人民代表大会审议。如果本级人民代表大会在审议中认为法规草案中的某些问题不适当,需要作进一步的修改才能交付表决,那么,该草案就必须继续搁置到下一次人民代表大会开会时,即第二年才有可能得到重新审议、通过。[7](P104-105)因此,受人民代表大会会期的限制,如果不赋予民族自治地方的人大常委会制定单行条例的立法权,必然增加立法机关运行的立法体制成本,降低制定单行条例的立法效益。此外,在我国地方各级人民代表大会制度的实践中,“会期短、议程多”是一个突出的特点。一般地说,自治区人民代表大会的会期每年是7天—10天,自治州人民代表大会的会期是3天—7天,自治县人民代表大会的会期是2天—5天。在这样短的会期中,每年召开一次的人民代表大会的议程较多。[7](P105)在这种情况下,由人民代表大会制定单行条例,有时候很难将应当列入的制定法规的议题列入会议议程。特别是每次换届选举的第一次人民代表大会的召开,由于会议议程多,选举任务较重,并且新当选代表还不够熟悉人民代表大会会议的议事规则等,通过单行条例就更困难。因此,受人民代表大会会议的限制和议程的限制,也势必增加立法的体制成本,降低制定单行条例的立法效益。所以,为了完善民族区域自治立法体制,提高自治立法的社会效益,应当赋予民族自治地方的人民代表大会常委会制定单行条例的自治立法权。

三、关于民族自治地方的立法程序

立法程序是“有权的国家机关在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所须遵循的法定的步骤和方法”。[2](P286)依照我国宪法、民族区域自治法和立法法的规定,民族自治地方自治立法的程序与一般立法程序略有不同,即在法案的表决与公布法律之间还存在一个必经步骤——报请有关上级人民代表大会常委会批准的程序,即“自治区的自治条例、单行条例报全国人民代表大会常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例、单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会批准后生效。”(《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条、《立法法》第66条)关于自治法规在生效之前,必须报请全国人民代表大会常委会或者省级人民代表大会常委会批准的规定的理解,民族法学界有两种代表性的观点。一种观点认为,自治法规的制定机关和批准机关是分别设置的,因此制定机关和批准机关对于自治法规都享有“半个立法权”,离开任何一方,自治法规都不能产生。有的学者进一步提出“民族自治地方立法批准权是民族自治地方自治立法权的组成部分”,制定权和批准权相分离,由两个地位不同的国家机关独立行使,两家都只享有半个立法权,二者只有结合起来,才构成一个完整的民族自治地方立法权。[8]并认为省、自治区人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触,“却可以批准变通法律、行政法规的自治州、自治县的自治条例和单行条例。而这就是说,作为同一个立法机关的省、自治区人民代表大会常委会同时享有自相矛盾的立法权,这在法理上是难以成立的。这很显然,是民族自治地方立法制度上的一大缺陷。”[1]另一种观点是有些学者在对第一种观点进行批驳时提出的。[9]他们认为,自治法规依法报请全国人民代表大会常委会或省级人民代表大会常委会批准,这里的“批准”,是上级人民代表大会常委会依法行使立法监督权,目的在于保障国家法制的统一。在我国,立法监督的方式有批准和备案两种,批准是事前监督,法规有可能被否决,从而不能生效;备案则是事后监督,法规有可能被撤销,从而不再有效。在立法监督的两种方式中,事前批准比事后备案更严格。由于自治法规依法可以变通法律和行政法规,一般地方性法规则以不同宪法、法律、行政法规相抵触为其制定的前提,为了切实维护国家法制的统一,必须对自治法规采取更加严格的事前批准的方式。民族自治地方的立法机关制定自治法规的权力,是自治地方依法享有的一种自治权。这种自治权是真实的、完整的,是我国各民族一律平等的体现,是在统一国家内各少数民族当家做主、行使自己管理本民族内部事务权利的体现。民族自治地方的立法机关向全国人民代表大会常委会或省级人民代表大会常委会报批的是自治法规,不是自治法规草案。全国人民代表大会常委会或省级人民代表大会常委会的批准,是对于已经制定出来的自治法规决定其是否发生效力,并不参与其制定的过程。自治法规不是由制定机关和批准机关共同制定的,其制定权和批准权是两种不同性质、不同级别的国家权力,不可混为一谈。制定机关和批准机关对于自治法规都享有“半个立法权”的说法,实际上是把报请批准自治法规视同提请审议自治法规案,把自治地方的立法机关依法享有的自治法规制定权视同拟定权。这就极大地贬低了民族区域自治地方依法享有并行使的自治权,显然也是歪曲了有关民族自治地方自治权的法律规定。那种认为省、自治区及直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触,却可以批准变通法律、行政法规的自治州、自治县的自治条例,说明作为同一个立法机关的省、自治区及直辖市人民代表大会常委会同时享有自相矛盾的立法权的观点是不能成立的。从法理上讲,上述第二种观点对第一种观点的批驳无疑是正确的。因为“批准权”本身也包括了“不批准权”,可以制约和否决“制定权”,故“批准权”和“制定权”实质上是两个独立的权力,“批准权”是立法监督权,并非自治立法权的组成部分。但其认为“批准权”的存在是“合理的”的观点却值得商榷。立法权是指一切立法主体创制、认可、修改和废止法规范和法规则的权力。这种权力应该是完整的,完整的立法权至少应包括两层意思,一是创制(认可、修改)有效的法规范和法规则,二是废止有效的法规范和法规则。然而,由于批准程序的存在,民族自治地方制定的自治法规的效力必须得到上级人民代表大会常委会的批准后才能获得,民族自治地方并不能制定有效的法规范和法规则,因此,“批准”程序实际上是对自治立法权的限制,破坏了民族自治地方的自治立法权的完整性,与宪法的有关规定是相违背的。宪法规定,民族自治地方的立法主体“在不违背宪法和法律的原则”(第115条)下,依据“当地民族的政治、经济和文化的特点”(第116条)制定自治法规。这一规定告诉我们,民族自治地方的自治立法的依据是“当地民族的政治、经济和文化的特点”,“不违背宪法和法律的原则”是指自治立法主体在制定自治法规时,应当“依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权”(第115条)。而对“当地民族的政治、经济和文化的特点”中央立法机关未必比自治地方的立法主体了解的更透彻,从这一点来看,批准程序的存在是不合理的。其次,《宪法》条款中的“制定”一词在通常情况下包含“通过”和“生效”的因素,并排除外来的“批准权”。宪法第67条规定全国人民代表大会常委会有权“制定和修改除了应由全国人民代表大会制定的法律之外的其他法律”,第89条规定国务院有权“制定行政法规”,第100条规定省级人民代表大会及其常委会可以“制定地方性法规”。这些规定都排除了由另外的机构行使“批准”的权力,与立法权的应有内涵是一致的,但对自治法规却规定须经批准才能生效,不仅破坏了宪法自身的逻辑统一性,而且也违背了立法权的完整性的法理要求。因此,应当改变自治法规的立法程序,将“批准程序”改为“备案程序”,即自治条例由民族自治地方的人民代表大会讨论通过生效,单行条例由民族自治地方的人民代表大会或其常委会讨论通过生效。自治区的自治条例、单行条例报全国人民代表大会常委会备案,自治州、自治县的自治条例、单行条例报省、自治区或直辖市的人民代表大会常委会备案。