国内货运的立法体系

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本文作者：王淑敏工作单位：大连海事大学法学院,

一、中国货物运输业立法体制的缺陷

(一)《实施细则》存在的缺陷

外经贸部颁发的两个规定即我国《国际货物运输业管理规定》及其《实施细则》,在一定程度上缓解了货代市场的混乱,但远远不能解决现实存在着的问题。原因就在于它们未能站在更宏观的高度进行立法,过多地考虑了自身的权力。尤其是《实施细则》,存在的问题尤其严重。1.管理权限的不统一两个规定只涉及了外经贸部的审批权,而排除了其他主管部门的职能权限。目前我国对货代的审批有中央和地方两级主管部门。中央级的除外经贸部外,还有交通部的码头、货场、船舶海运、公路运输审批机构,铁道部的办理站、运输专业线审批机构等,此外还须在工商税务、海关、商检等部门申请注册登记。例如海关总署有报关企业和报关员,国家出入境检验检疫局有报验员的管理规定;更重要的是,还必须符合《公司法》中股份有限公司和有限责任公司的法定条件。地方政府则有相应的各类许可证和许可制度。2.关于对货代企业及人员的培训问题《实施细则》第5条规定,外经贸部负责对国际货运企业人员的业务培训并对培训机构的资格进行审查。未经批准的单位不得从事国际货运企业人员的资格培训。培训机构的设立条件及培训内容、培训教材等由外经贸部另行规定。从事国际货运业务的人员接受前款规定的培训,经考试合格后,取得国际货物运输资格证书。随后第8条第1项规定:成立货代企业应有5名从事国际货代业务3年以上的业务人员,其资格由业务人员原所在企业证明;或者取得上述证书。上述两条均属于外经贸部的硬性条文,但并不切合实际。纵观国内外已出版的有关货运业务的专著及培训教材,就业务知识结构来说,是以航运为主、贸易为辅的,包括海上集装箱货运业务、提单、国际多式联运业务、国内货物运输、租船业务、货损事故处理、货运财务与费收、箱务管理及口岸管理等。大部分教材来自人民交通出版社或海运院校出版社。因此,就培训内容而言,外经贸易部并不具备专业的水淮。3.条款表达不够严谨和规范《实施细则》第6条规定,国际货运业务的申请人应当是与进出口贸易或国际货物运输有关、并有稳定货源的单位。符合以上条件的投资者应当在申请项目中占大股。第8条第4项规定,有稳定的进出口货源市场,是指在本地区进出口货物运输量较大,货运行业具备进一步发展的条件和潜力,并且申报企业可以揽收到足够的货源。上述规定中的“大股”、“进一步”、“潜力”等用词不象“法言法语”,可操作性较差。如果外经贸部准备再颁布细则的细则,那么该细则的目的就没有达到;如果完全让执法者临场发挥和解释,则容易导致行政自由裁量权的滥用。4.对承运人的排斥《实施细则》第7条规定,承运人以及其他可能对国际货运行业构成不公平竞争的企业不得申请经营国际货运业务。航运企业对这一条的争议最大。立法者根本上否定了承运人申请经营国际货代业务的可能,而且将承运人与可能对国际货代业构成不公平竞争企业进行并列处理,这种做法难以让人接受。首先,“不公平竞争”这一用语令人置疑。迄今为止,尚未在我国已经颁布的法律、法规中发现“不公平竞争”的使用。1993年我国《反不正当竞争法》使用的是“不正当竞争”一词。根据《反不正当竞争法》第2条,“不正当竞争是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。该法第二章具体列举了什么是“不正当竞争行为”,包括假冒商标品牌行为、限购排挤行为、政府部门滥用权力干涉商业活动、商业贿赂、暗中给予或接受回扣、虚假广告行为、倾销商品行为、搭售商品、不正当有奖销售、抵毁商业信誉和串通投标行为。不知道承运人经营货代可以列入上述不正当竞争行为中的哪一项。而且,《反不正当竞争法》授予国家工商管理部门作为监督检查不正当竞争行为的主管机关,而不是外经贸易部。其次,《实施细则》无视现实当中大量存在着的运输业主企业情况。如按照第6条关于“符合以上条件的投资者应当在申请项目中占大股”的规定,只有货主才有资格申请经营或者投资经营国际货代。但事实上,以航运市场为背景发展起来的国际货运业,与承运人有着千丝万缕的联系。由于历史原因所形成的船公司、航空公司、铁路等部门为承揽货源、延伸服务、扩大利润为需要而设立的货运有着非常强大的业务基础。硬性推翻它们的地位,可能导致以下后果:一是现有的大量承运人直接或间接经营的货代企业被勒令终止,而他们多年的经营成果已形成了稳定的货源,且信誉良好;二是促使外经贸部重新建立一套货运企业机制,造成人财物的浪费;三是不利于国际多式联运业务的开展,削弱无船承运人与实际承运人之间的责任纽带。尽管我们反复听到立法者这样的意见:由承运人经营货代的做法不符合国际惯例,会削弱货代为货主利益服务的功能,甚至导致货运与船舶合二为一。然而,问题的实质并不在于双重。因为,国际货运人在民法中的地位并非作为单纯的人。有时作为委托合同中的受托人,而有时作为行纪人,至于无船承运人的身份,则具备独立契约人的特性。当今的货代市场竞争如此激烈,既使是承运人经营的货代,也会千方百计地加强为货主提供的服务。因此上述理由均是外经贸部为垄断行业的需要而硬性强加给承运人的。5.审批制度之弊端各国立法对企业设立的管理分两种模式:审批制和登记制。前者着重考虑政府对企业的宏观管理;后者更多地注重企业自身的愿望,只要符合法律法规明确的实质、程序性要件,就允许设立企业,使其在市场竞争中求生存。显然《实施细则》采取的是复合模式,侧重审批制。甚至第22条规定,外经贸部可以根据国际货运行业发展、布局等情况,决定在一定期限内停止受理经营国际货运运输业务的申请或者采取限制性措施。这些规定虽然在一定程度上起到整顿货代市场混乱的作用,但从下一个世纪的货展趋势来预测,政府的干预将越来越减少,登记制度必将成为国际公司管理的最佳模式。目前的《实施细则》给予了主管部门过多的行政自由裁量权。6.关于佣金的规定《实施细则》第42条规定,国际货运企业作为人,可以向货主收取费,并可从承运人处取得佣金。国际货运企业不得以任何形式与货主分享佣金。作为独立经营人,应当依照有关运价本向货主收取费用。此种情况下,不得从实际承运人处接受佣金。该条的目的似乎是防止乱收费、扰乱市场的行为,但未必收到良好的效果,而且与国际做法及交通部的规定并不吻合,不利于我国的货代企业在国际市场的竞争。据悉交通部正在拟订《国际海上集装箱运输提单登记与运价报备管理规定》。由交通部或其认可的商业机构将对承运人的运价报备进行技术性检测,7.难以实施对国际货运人签发的提单管理《实施细则》第36条、37条是关于国际货运人签发的提单管理办法。其中由外经贸部负责提单登记的制度很不现实。因为外经贸部不具备这样的专业水准。为与我国《海商法》及交通部正在拟订中的《国际海上集装箱运输提单登记与运价报备管理规定》相衔接,应由交通部统一实施所有提单的报备办法。

(二)我国《海商法》未能解决的问题

1.没有直接规定无船承运人的法律地位(略)2.未能明确无船承运人签发的提单的性质及其法律效力(略)3.没有规定无船承运人的责任限制《海商法》第63条规定:“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的,应当在此项责任范围内负连带责任”,它所导致的后果可能扩大了无船承运人的责任。例如当无船承运人仅作为拚箱人向实际承运人托运货物时,依据《海商法》第204条第2款的规定,即“前款所称的船舶所有人,包括船舶承租人和船舶经营人”是不能够享有船东责任限制的。再如无船承运人作为多式联运经营人,根据《海商法》第103条的“多式联运经营人对多式联运货物的责任期间,自接收货物时起至交付货物时止”,第104条的“多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同,并对全程运输负责。……。多式联运经营人与参加多式联运的各区段承运人,可以就多式联运合同的各区段运输,另以合同约定相互之间的责任。但是,此项合同不得影响多式联运经营人对全程运输所承担的责任”,无船承运人也可能承担全部的责任。4.无船承运人是否享有货物留置权我国海商法对此未做专门规定,建议在有关立法中参考美国高等法院的最新判例,赋予无船承运人在将运费支付给实际承运人,合法取得了对货物的控制权之后,享与实际承运人一样的货物留置权。5.无船承运人与运费纠纷在航运实践中,当无船承运人没有支付给实际承运人运费,实际承运人对货物享有哪些权利?实践中常见的是,无船承运人在以承运人的身份签发了自己的提单之后,又以托运人的身份出现在海运提单(实际承运人签发的)中,使实际承运人与真正的托运人没有任何关系。如果无船承运人收取了托运人的运费之后却消失或破产了,此时,实际承运人将如何保护自己的合法权利?或者托运人是否对同一批货物要支付两次运费,或者托运人并没有将运费支付给无船承运人将如何处理,这些都是立法的漏洞。6.无船承运人与保险《实施细则》第37条第4款只笼统规定了“国际货运提单实行责任保险制度,须到经中国人民银行批准开业的保险公司投保责任保险”,尚未见之于实践,也没有统一的货运协会对此加以强制要求。

二、21世纪国际货物运输业立法体制的主要内容

(一)国际货物运输业管理法

为适应GATS对服务贸易的市场准入、商业存在和国民待遇三个基本要求,必须明确国际货物运输业管理法的宗旨,一方面强调维护国际货运市场秩序,加强对该行业的监督管理;另一方面,应为开放的货代市场提供最大程度的便利条件。国际货物运输业管理法调整的法律关系主要是各主管部门与货运企业之间的纵向法律关系。内容包括:1.国际货运企业的法律地位和经营范围包括一般国际货运人的定义、无船承运人的定义,以及两者之间的联系、区别和业务范围。明确它们在民法和海商法中的归属。2.国际货运企业的设立条件应注意与《公司法》等法律相配套。删除《实施细则》第7条的不允许承运人经营货代的规定。3.审批登记程序为符合GATS对贸易管制措施高度透明化的要求,建议实行有关部门联合审批、统一发证。无船承运人的登记审批权应授予交通部。规定货代企业应持有外经贸部颁发的《批准证书》、交通部颁发的无船承运人经营的《批准证书》,以及海关总署、国家出入境检验检疫局颁发的报关、报验注册登记证书。4.业务管理(1)国际货运企业经营的业务管理范围取决联合主管部门的审批范围。(2)考试培训和换证审查,应由外经贸部和交通部共同承担。(3)无船承运人签发的提单的报备和运价管理的实施由交通部统一负责。取消《实施细则》第42条的无船承运人不得从承运人处接受佣金和执行单一运价本的规定。(4)无船承运人签发的提单强制责任保险应由中国人民银行与交通部联合管理。一方面这是我国《保险法》授予中国人民银行的权力;另一方面出于与《海商法》相衔接的需要。外经贸部没有此项权限。至于责任保险的险种,也应予以明确。(5)国际货运业的外资介入限制。已有的外经贸部颁发的《外商投资国际货运企业审批规定》和工商行政管理规定对外资介入我国货代市场作了限制,但这是不够的。在国际海运双边谈判及双边海运协定中,国际货代是海运服务的重要组成部分,被列入海运市场准入和市场开放的一揽子谈判中,不能排除交通部应发挥的职能。(6)罚则。

(二)国际货物运输业关系人法

如果说国际货物运输业管理法的法律属性是以调整纵向法律关系为主的行政法,那么国际货物运输业关系人法则属兼有公、私法两种特性,侧重私法的国际商法。也可以将这部分法律关系完全并入国际货运业管理法中,不另外立法,但单独立法的好处在于它调整的对象更加明确。立法的宗旨应充分体现GATS所体现的“自然人流动”这一服务贸易特性。1.国际货物运输人与被人之间的关系应将在民法及《合同法》对一般国际货运人的归位,以及我国《海商法》中的无船承运人地位再明确一下。2.国际货物运输人之间的关系已有的外经贸部规定中未涉及国际货物运输人之间的横向关系。依靠什么合同调整这种关系,以及合同应具备什么条款等有所立法。3.国际货物运输人与海关、商检、仓储等部门的关系这部分关系不完全是行政法、也有民法调整的范围。例如国际货物运输人自愿申请商检机构对货物实施检验与鉴定的行为,就属于民事行为。还应将海关法、商检法及港口法的有关规定纳入其中。

(三)国际货物运输服务合同法

这里的“服务合同”既包括我国《海商法》中的海上运输合同,也包括货运人与客户订立的委托合同。1.委托合同及运输合同的定义与《海商法》所不同的是,这里的运输合同主要体现国际货物运输人,尤其是无船承运人,与实际承运人在订立海上运输合同时必须遵守的强制性规范。至于委托合同的定义,应与新《合同法》相一致。2.国际货运人签订服务合同的条件分别规定国际货运人以被人和无船承运人的名义签订服务合同的条件,可参考美国FMC的规定。3.两套提单的联系与区别《海商法》没有规定无船承运人和实际承运人签发的两套提单的区别与联系,建议在此予以明确¹。4.无船承运人享有的权利与承担的义务建议明确规定我国《海商法》中下列悬而未决的问题:无船承运人的责任限额、无船承运人是否享有货物留置权、无船承运人与运费纠纷处理、无船承运人的责任限额、无船承运人的免责条款,151999年王淑敏:21世纪中国货运业立法体制研究¹具体立法建议详见王淑敏等《国际贷运人执行美国航线服务合同的若干以及无船承运人签发的提单的强制保险的险别等具体规定。