高利贷的立法转型思考

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本文作者：张世鹏工作单位：华东理工大学

我国高利贷认定标准的民事立法沿革

通常认为高利贷是指超过国家利率限制的民间借贷，属于民间借贷的一种，本质上是一种平等主体之间的商品交换关系，应属民法调整，所以有关高利贷法律规则，特别是高利贷的认定标准应当属于民事立法的任务之一。但长期以来，由于我国“宜粗不宜细”的民事立法传统，大量民事法律规范在民事“立法”的层面都付之阙如，这导致:一方面，民事活动要遵守国家政策，另一方面，司法解释长期发挥着“立法”的功能。因此，对我国高利贷认定标准的法律规则的梳理，其范围就不能局限于立法机关的立法，还应包括实践中具有法律效力的民事司法解释和其他国家政策。最早出现高利贷字样的司法解释是1952年11月27日的《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》(以下简称《最高法院解答》)。《最高法院解答》称:“关于城市借贷利率以多少为宜的问题，……一般不应超过三分。但降低利率……非法令规定所能解决问题。为此民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。”《最高法院解答》对当时的城市借贷利率提出指导性的“三分”标准，只是当借贷超过“三分”利率时，法院针对性的考量是当事人是否出于自愿，而不是根据“三分标准”来判断。这说明当时城市借贷中只有违背自愿原则的才是高利贷。1981年5月8日《国务院批转〈中国农业银行关于农村借贷问题的报告〉的通知》(以下简称《国务院通知》)指出，必须严格区别个人之间的正常借贷与农村高利贷活动。农村高利贷活动是指从事高利盘剥，并为主要经济来源，严重危害社会主义经济和人民生活，破坏金融市场的活动，而农村个人之间的正常借贷利率偏高的，不能视为高利贷。对于利率偏高的正常借贷，银行、信用社要加强信贷活动，及时调整信用社利率，用经济办法引导农村借贷利率逐步下降。也就是说，利率偏高的不一定是高利贷。值得一提的是，上述《最高法院解答》和《国务院通知》都体现出政策制定者意识到正规金融对于民间借贷市场利率的反向关系，并试图用正规金融来引导农村民间借贷市场的努力。1986年制定的《民法通则》第90条体现出立法未竟的禁止高利贷的意图。但如前文所述，高利贷的认定标准并没能获得认可。1988年4月2日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《贯彻通则意见》)第122条规定:“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。”该《贯彻通则意见》的特色在于:第一，将利率作为公民之间借贷是否合法的判断根据之一;第二，区分公民之间的借贷为生产经营性借贷与生活性借贷，并规定两者可以适用不同的利率水平;第三，将确定利率是否合法的权力交给法院自由裁量，裁量的根据是当地的实际情况，当事人是否自愿不再是考量的重点。1990年12月5日，最高人民法院对《贯彻通则意见》进行了修改。原第122条被修改稿第139条所取代，规定:“公民之间借贷的利率，生活性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的2倍，生产经营性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的4倍，国家银行贷款利率发生变化的，当事人之间有约定的，按照约定办理;没有约定的，按照出借时国家银行的贷款利率计算。”修改稿虽然还是坚持了高利贷分类界定的特色，是否认定为高利贷依然属于法官裁量权，但是提出了高利贷的一个刚性的认定标准———银行利率的2倍或4倍。1991年8月13日《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(民发〔1991〕21号)第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。”在继续保留了审理法院自由裁量权的前提下，不再区分民间借贷的类型，高利贷的刚性认定标准统一为国家银行同类贷款利率的4倍。1999年我国《合同法》第211条规定:“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”该条是规范民间借贷的专门法条，但遗憾的是该法条使用的准用性的规范方式，将合法的借款利率交由“国家有关限制利率的规定”处理的方式，并没有从法律上解决高利贷的认定标准，而是让高利贷的认定标准重新成为一个政策问题。“国家有关限制利率的规定”是利率政策的另类表达，从我国的部门职能分工来看，其应属中国人民银行的职权范围。2001年4月4日，《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》(银办函［2001］182号)表示:“原则同意……借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)3倍的为高利借贷行为”。然而此后不到一个月的时间，4月26日《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》(银办函［2001］283号)再次调整高利贷的认定标准:民间个人借贷若利率超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的银行同类贷款利率的4倍，超出部分的利息不予保护。2002年1月31日，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发［2002］30号)再次规定，民间个人借贷利率……不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。这就是当前我司法实务界接受最广、使用最多的高利贷定义和认定标准。

我国高利贷认定标准的立法特点与不足

虽然我国已经建立了反高利贷的民事立法，但是通过动态考察我国高利贷认定标准的民事立法，其特点和不足显而易见。(一)高利贷的认定标准从主观标准向客观标准转换，司法能动性渐失新中国成立之初，《最高法院解答》对当时城市的民间借贷，主张以当事人之间是否出于自愿为确定高利贷的标准，体现出当时司法部门试图从当事人意思表示的自愿性角度来界定高利贷的思路，而且法院享有充分的自由裁量权力。直到1988年，《贯彻通则意见》中仍然保留法官的裁量权，只是裁量依据从当事人是否“自愿”转换为“当地的实际情况”这样一个更为客观的标准，裁量权的行使也渐失自由。自《贯彻通则意见》开始，我国就以4倍银行利率的标准来界定高利贷，不再考虑当事人的主观因素，也不考虑当地“实际情况”，法官的自由裁量权被“剥夺”，高利贷认定标准和方法都彻底地客观化。逐渐客观化的认定标准一方面让高利贷的认定更简便，但限制了民间借贷这种合同行为的自由，主体的意思自治不再是立法考量的重点。合同自由被剥夺的同时，法官司法的能动性也在消逝。(二)反高利贷规范效力层级较低、高利贷认定标准表述不周、内容冲突上述列举的我国的高利贷认定标准大多由最高人民法院的司法解释和中国人民银行的文件所规定，效力层级低。正是由于立法层级低，又政出多门，所以文件表述不严谨，而且文件之间屡有冲突。譬如，我国司法实践中适用最广的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的“银行同种类贷款利率”没有明确是指人民银行还是商业银行。两者的区别在于人民银行对应的是基准利率，商业银行对应的是浮动利率。不过适用任何一种都很牵强，根据《中国人民银行法》的规定，人民银行没有对外“贷款”职能，因此基准利率作为参照利率不合法理。而自《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》(银发［2003］250号)起，商业银行的贷款利率是以人民银行的基准利率为基础经适当浮动加以确定的，目前其贷款利率的上限都被取消了，因此各商业银行的浮动利率就是参差不齐而且经常变动的，4倍利率就是一个不能统一、不可捉摸的数值，这样来确定高利贷的利率标准，似乎更不合适。此种情形，学界和实务界早有澄清要求，但最高法人民院并未回应，中国人民银行也没有明确。(三)反高利贷规范放弃了我国民间借贷类型化的尝试，统一确定4倍利率为高利贷的认定标准，与反高利贷立法主流的价值诉求相悖。在我国反高利贷立法沿革中，区分不同类别的借贷适用不同规则调整的意图非常明显。《贯彻通则意见》规定，民间借贷分为“生产经营性借贷”和“生活性借贷”，生产经营性借贷的利率标准可以适当高于生活性借贷利率。生产经营性借贷和生活性借贷的区分依据是贷款人借贷目的的不同，也有学者使用“商业性高利贷”和“消费性高利贷”来表述。［3］对二者进行区分体现了反高利贷立法的目的与价值。主流的观点认为反高利贷立法限制高利率的前提是基于借方的由于缺钱所导致的由他人摆布的地位，立法目的是为了保护在信贷市场上的低收入的消费者，［4］体现出立法者公平的价值诉求。消费性高利贷和生产性高利贷的借款人的交易地位不同，消费性高利贷的借方借贷目的是生活需要，借贷时往往都是不得已而为之，属于交易弱势一方，所以法律需要对其进行倾斜保护，但商业性高利贷的借方借贷目的是从事营利活动，其对于借贷对象的选择和借贷利率的接受是经过自己专业和理性的衡量，在借贷行为发生时并不存在相对于出借人的弱势地位，从而无需法律干涉。从比较法的角度看，消费性高利贷是各国反高利贷立法作用的主要对象。例如在德国，对于消费者信贷和企业信贷的效力认定是不同的，对消费者信贷，年利率超过30%就可能被认定为暴利，而对企业借贷，法院的认定较为宽松，即使年利率为94%甚至180%时，也不认为当然构成违反善良风俗或暴利。［5］我国现行的反高利贷立法不再区分借贷目的，凡超过利率限制的都构成高利贷。这种采用同一标准的做法，显然淡化了反高利贷立法的传统目的和主流价值。近期，对于高利贷谴责主要针对生产性高利贷，社会发出了禁止生产性高利贷的呼声更为强烈，笔者以为这是一种背离了传统价值诉求的立法要求，也是我国反高利贷“一刀切”式立法的后遗症之一。

高利贷认定标准立法比较考察

货币融通是人类最古老、最普遍的行为，因此，规制利率的反高利贷立法在各国法律中或多或少都有所体现，但随着商业的发展和利率自由化进程的加快，部分国家的民商事立法对高利贷的认定不再规定刚性的利率标准(Interest－RateCeiling)。以此标准的有无，笔者将各国高利贷的认定标准的立法类型区分为管制模式和自由模式。(一)管制模式管制模式是比较传统的模式，以美国多数州、日本等国为代表，其法律规定超过国家规定利率上限的借贷为高利贷。在美国，反高利贷立法为州法，所以各州规定不同，例如，福罗里达州以年利率18%为高利贷的标准，加利福尼亚州以年利率12%为高利贷的标准。在日本，以年利率20%的为高利贷的标准。由于该模式以对刚性的利率上限管制为己任，笔者称之为管制模式。对这种立法持支持态度的人往往是从经验的角度主张“借贷人总是(历来如此)受到出借人支配，会服从于出借人的极度的盘剥和贪婪的要求，除非借款人受到法律的保护。这是反高利贷立法所依据的理论基础和对该立法进行解释的基本原则，反高利贷立法避免借款人受到出借人的控制，使借款人从他自己的弱点或无助所导致的不公平的后果中解脱出来，因此这样的成文法得以通过。”［6］在这种立法模式下，消费性借贷的利率限制一直是规制的重点。不过，在这些国家，为避免管制模式可能对市场配置资源效率造成危害，各国无不规定大量的商业性借贷豁免。例如，美国出于保护商业活动中资金市场化的需要，美国联邦立法机构于1980年通过了优先于州法适用的《储蓄机构解除管制和货币控制法》，取消了对诸多借款机构的管制，放宽了用于商业和农业贷款、首次抵押贷款以及联邦保险的存款机构和小额商业投资公司所发放的贷款的利率限制，［7］以至于现在“除了(购房)按揭领域，高利贷立法都是漏洞:经营性贷款、汽车贷款和赊销账户基本上被完全豁免于高利贷立法规制之外”，［8］这些豁免是避免反高利贷立法成为金融创新的障碍的必要措施。(二)自由模式德国、英国法律不规定借贷的利率上限，笔者称之为自由模式。自由模式虽然不规定刚性的利率上限作为高利贷的认定标准，但是其对于消费者的利益也不是不加关注。考虑到借贷中弱势群体的利益，上述各国在民法总则或其他法律中通过规定暴利和显失公平民事行为无效或可撤销，将是否认定为“高利贷”的请求权赋予弱势群体，再由法院认定，从而达到个案公平。例如，德国以暴利行为制度来调整高利贷问题，其构成为:给付与对待给付之间明显的不相称关系以及一项附加要素。对于给付与对待给付之间明显的不相称关系的判断上，法官要考察当地和借款目的才能确定是否相称;在附加要素的判断上，法官要以是否有悖于“善良风俗”的标准来考察当事人的主观心态，要求“获利的一方主观上有‘应受谴责的态度’(dieverwerflicheGesinnung)，有对‘健康的国民感受’(dasgesundeVolksempfinden)的背离”，需要法官根据证据自由裁量。［9］立法赋予法院对高利贷认定权和自由裁量权，这有利于发挥法官的司法能动性。自由模式的立法理由大多是从经济学的视角出发，认为反高利贷立法不但不能达到保护弱者的目，而且实际上也非常容易规避。一方面，反高利贷立法让资金更稀缺，借贷人借贷更为困难;另一方面，从一个高通胀和高借贷利率的更长期间来看，资金会流向那些放贷人可以赚取高额回报的其他市场。虽然流出的高利贷资金也许会为其他企业投资做贡献，但是更有可能的是，这些资金会转换面目进入到不存在高利贷限制的其他借贷市场。［10］研究高利贷的权威，比如英国的本森、法国的图高特和美国的戴纳，通过研究得出相同的结论:利率的高低是货币市场的供求关系所决定的，试图用法律去规制利率是无效率的。英国、法国和美国马萨诸塞州就撤销了他们的普遍的高利贷立法。［11］(三)两种立法模式比较将高利贷认定标准区分为管制模式与自由模式两种类型，不但是一种形式上的区分，这两种立法模式所体现的立法价值和规范重点也明显不同，相对而言，自由模式更能契合当前市场经济深入发展的社会现实。首先，从立法价值上来说，管制模式刚性的利率认定标准可以为高利贷认定提供一个客观层面的标准，而这一标准的确定往往体现了国家金融管制的要求，对于具体的高利贷行为人来说，哪怕其借贷行为是出于对自己最有利的考虑和自愿，也不会得到法律的承认。管制模式的立法侧重于秩序，而自由模式的立法侧重于自由。当然自由价值能否得到法律的尊重，还要考虑到行为人的行为是否损害到社会或第三人利益。笔者以为，自由模式的立法能在部分国家得以贯彻的事实，间接证明了借贷双方的行为与社会和第三人利益无涉，所以借贷中的自由价值理应得到法律的尊重。其次，从立法体系性来说，管制模式由于其过于刚性的利率标准与社会生活的实际需要往往相悖，所以不得不通过法律的例外规定软化其在实践中的适用。但是，过多的例外性规定也让原来的刚性标准的适用范围急剧减小。这种立法模式在立法体系性上的不协调日益明显，而自由模式则随着市场经济的发展显示出其越来越广泛的适用性。最后，从法律治理的模式来看，管制模式是立法至上的产物，而自由模式体现了立法对司法能动性的尊重，社会的法律治理从注重普遍性原则发展到注重个体差异。在管制模式中，立法机构规定的利率标准是一刀切的普遍适用的标准;而在自由模式中，是否构成高利贷，是由法官根据证据能否证明行为人行为时主观上违反了自愿原则，所以非常倚重司法中个案的判断。而市场经济中，市场的特异性和市场参与者的理性行为决定了自由模式更符合当事人的需要。当然，法治水平也决定了自由模式能否达到尊重自由的初衷。纵观各国立法，由于管制模式中也有许多的例外性规定，而自由模式中也不乏强制性标准的适用案例，再加上社会生活的弹性适应，所以在当前的立法实践中，两者适用的效果差别并不像理论上那么明显。

我国高利贷认定标准

从管制到自由的转型在立法模式上，我国高利贷的认定标准应属管制模式:规定或试图规定高利贷认定的刚性的最高利率标准。不过，我国的高利贷立法效果不如人意，实践中高利贷事件频发，立法的价值诉求落后于社会的期待。［12］完善我国的反高利贷民事立法，特别是如何确定高利贷的认定标准是当务之急。但是，完善路径是在原来的管制模式上修修补补、增加立法除外，还是果断转型、另采自由模式呢?笔者认为应采后者，果断转型，选择自由模式，理由如下。(一)自由模式顺应反高利贷立法的历史潮流在欧洲早期，教会法占主导地位时，收取利息的都是高利贷，是被全面禁止的。但到了13世纪后半期，高利贷虽然还被视为罪孽，但有息借贷却不都被认为是高利贷了。［13］理查德•海恩斯和艾力克•波斯纳根据法经济学调查，评论道:“现在，反高利贷法在众多工业化国家已经废止，除了美国、比利时和法国。”［14］从各国立法例来看，高利贷认定的利率标准有取消的趋势。就连保留利率限制的美国，学者也在批评“既然这样高的利息也被允许，说明高利贷立法是无用的，也是应当被废弃的。”［15］立法的演进和学者的研究都有一个共同的结论:从古到今，随着商业的发展，各国对高利贷的立法管制也显示出逐渐放松的倾向，［16］我国的高利贷的认定标准也应当认同这个趋势。(二)自由模式可以更好地协调反高利贷立法的价值诉求反高利贷立法的价值诉求主要是要保障交易公平，使交易弱者不受经济强者的支配。立法在实现这一诉求的同时要注意最大限度地确保市场主体的行为自由，有效地发挥市场配置资源的优势，增进市场的效率，而管制模式突出了秩序的要求，过度限制了市场主体的自由。另外，管制模式中过于刚性的标准在现实中也常常导致更多的违法行为和道德风险。自由模式的高利贷认定标准之所以是历史的趋势，原因就在于通过确保当事人交易自由的同时，可以通过法院的认定达到剔除非自愿交易、保护社会弱者的目的，从而达到立法价值的内在协调。(三)自由模式是适合我国国情的现实选择首先，我国民事立法有多年学习德国的传统，这为我国高利贷的认定标准追随自由模式提供了一个较好的制度环境。在最高人民法院《贯彻通则意见》施行以前，我国高利贷的界定就与德国实践非常相似。其次，我国还处在市场经济的急剧变革和发展过程中，再加上银行利率浮动快、地区发展不平衡，《民法通则》中反高利贷立法规制的失败说明我国高利贷的认定标准不宜一刀切，采用自由模式可以缓和地区冲突、生产与消费的冲突以及公平和效率的冲突。最后，虽然我国的高利贷的认定标准是采用管制模式的立法，但正如上文所述，实践中高利贷的利率标准认同度不高，在还没有形成“路径依赖”前，改变立法模式的成本还是可以控制的。在自由模式立法下，可以为当前的利率自由化改革扫清障碍，也为以后其他金融改革提供更大的空间。完成高利贷认定标准的立法转型后，我国的高利贷的认定将由司法机关根据实际情况，考察缔约时是否存在有违自由与公平情况来确定行为的效力，而将是否撤销相应行为的权力交给当事人，从而在尊重合同自由的同时，尊重理性当事人的自由选择。