试议贸易中多层司法的正义理念

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一、增进国际与国内法官合作的障碍

尽管WTO协议要求成员各政府部门都必须遵守WTO义务，但WTO成员很少接受那些明确要求国内法院直接适用WTO规则的义务（如《政府采购协议》第20条规定的义务）。主流观点认为，尽管国内宪政民主体制允许对经济自由进行司法保护，欧洲一体化法和双边投资条约也分别赋予私人诉权和在资本输入国征收和采取其他投资限制时直接提起跨国投资仲裁的权利，但WTO规则仍应作为不允许私人诉权的国家间市场准入规则进行解释和适用。只有少数国际法学家认为，通过赋予公民和国内法院在国内层面适用和维护WTO规则的权利，可以避免（因私人权利问题而）引起政府间争端。他们认为至少在那些WTO法明确规定允许国内法院对私人进行法律救济（如WTO政府采购协议、TRIPs协议、中国加入世贸组织议定书的有关条款）和允许私人提起国际仲裁（如WTO装船前检验协议第3条）的领域，情况确实如此。联合国的外交官及其法律顾问（多来自各国外交部门）、国际法院（ICJ）的法官（多为前外交官或政府法律顾问）常认为联合国法是“国家间的国际法”，并据此取得广泛的裁量权。和他们一样，WTO的外交官仍在维护“GATT的创设神话”，即WTO是成员驱动型治理，只有各国政府代表才能作出决策“，（即使是WTO义务）违背者的主权意志”都必须获得尊重。WTO外交官及其法律顾问这种马基雅维利式的世界观的一个典型表现是，他们认为法官应关注“活的WTO法”，而不是由各国议会批准的“书面的WTO法”。视国际法为在丛林世界中实现国家利益的“国家间的国际法”的观点，使得国际法学者和外交官们秉持这样的观念：有效的国际裁决机构仍应是由专案法官组成的“非独立”裁决机构，而各国政府则可以通过诸如重新指定、威胁报复等手段紧紧控制着这些法官。他们对独立的国际司法机构持怀疑态度，因为他们认为法官独立会带来第三方的道德和利益影响裁决的风险。

他们认为国内法上的法治理念不足以应对国际权力政治的现实问题，因为“不独立”的裁决机构更有可能“使判决反映国家将争议提交法庭时的利益”。为支持这种国际法官是其任命国人的观点，有学者对国际仲裁庭和其他裁决机构专案法官的选任方式作了实证研究。研究表明，一国指定的专案法官对该国法律主张的支持远多于对其他争端当事方法律主张的支持。与向国际法院提起的申诉和国际法院的判决相比，在贸易和投资争端中提起的申诉、以及GATT/WTO的专家组报告和投资仲裁裁决中，对争端当事国的人权义务的关注更少。WTO外交官及其“现实主义”法律顾问们认为，WTO法的政府间特性决定了不可能用新的有限宪政治理形式来约束WTO谈判的“成员驱动型治理”———“WTO是非宪政化的，而且就任何当前意义而言，也是不应该被宪政化的”。有观点倾向于认为WTO法仅仅是“全球行政法”和“冲突法”规则，如GATT规则将产品标准和生产标准的规则制定权分别分配给进口国和出口国。在任何需要保护国家利益的时候，宪政民主体制（如美国议会）都可以背离这些规则。与美国政客相比，欧盟负责贸易事务的政客们在将国际法作为自己利益诉求的制度上毫不逊色。如他们努力使违反WTO义务的行为（如GATT/WTO争端解决已确认的违法行为）政治合法化；他们视国际贸易自由化承诺为“政治天真”而予以反对。在根据公民和非政府组织的诉请直接适用WTO规则方面，欧盟和美国政府为了降低自己的法律责任，都曾要求其各自的法院奉行司法克制的立场。为了降低自己的法律责任，它们曾一再鼓励各自的法院使用内部贸易规则来审理案件，而无视WTO争端解决对其政府行为违法的认定。当它们违反WTO法时，欧盟和美国的政客们都坚持只有在他们的同意下，国内法院才可以适用WTO法。它们共同的立场表明，这种反对由司法活动对贸易管理机构违反WTO义务进行追责的马基雅维利式的目的是政治性的而非法律性的。

二、公民本位的国际经济法理念

欧洲委员会（CouncilofEurope）的46个成员国中，大多数已走向宪政民主和宪法司法化。欧盟法院（ECJ）对欧盟法、欧洲自由贸易区法院（EFTACourt）对《建立欧洲经济区条约》、欧洲人权法院对《欧洲人权公约》的司法澄清和渐进发展也在不断深化。这些动向促成了包括“法官治理”在内的多层治理的“宪政模式”的产生。其中，“法官治理”通过对宪法权利的多层司法保护不断限制着国家的立法和行政权力。加入欧洲委员会的46个民主政体以及它们的国内法院逐渐认识到：

（1）欧洲共同市场的法治需要新的治理方式、新的民主参与形式和新的多层司法保护机制。（2）仅就《欧洲人权公约》所保护的基本权利而言，也需要新的多层司法治理机制。（3）欧洲经济一体化法律赖以建立的自治性宪法渊源和整个法律体系，尽管根源于各国共同的民主治理和尊重基本权利的宪政文化传统之上，仍不可避免地与国内宪政体系存在差异。（4）各国宪法法院、欧洲法院和欧洲人权法院能够相互尊重各自的宪法性权力和直面宪法多元化的现实基础是尽力协调一致原则、协商民主原则和共同调整国内和欧洲宪法性法律原则，而不是对宪法至上和国家主权的坚持。（5）各国政府承认，宪政上的制衡原则赋予法院不同于民主立法和行政管理的独立自主的司法功能。

欧盟超国家“共同体方式”治理和欧洲国际法司法宪政化带来的结果是：

涉及4.8亿多欧盟公民的货物、服务、人员、资本和支付的国际流动受到基本权利、公民驱动型竞争和“建立在自由、民主、尊重人权和基本自由、法治基础上的”（《欧盟条约》第6条）的统一欧盟贸易法的法律和司法保护。其中部分欧盟宪法和司法保护措施已经扩展到欧盟与地中海国家和欧盟邻近国家（如土耳其）的自由贸易和关税同盟协定之中。恰如欧洲国际法体系（如《欧洲人权公约》、《建立欧洲经济共同体条约》）由政府间的法律向多层司法治理保护的、以公民为中心的一体化法律转化一样，在国际分工中一个更严谨的WTO多层司法治理体制将在维护国际法治、促进公民利益中扮演重要角色。一个国际组织（如WTO）如果缺乏这种多层司法保护机制，那么其提供国际公物（如“可持续发展”、“国际法律保障机制”）和保护私人权利（如知识产权）的法律目标将很难实现。正如没有“宪政民主”的国内市场经济和民主是不可持续的，如果没有对宪法多元化的现实性和合法性的充分尊重，没有对通过一般原则和具体规则（如人权规范）促进宪法次级系统协调的充分尊重，那么，集体提供国际公物的多层民主治理也是不能持久的。多层“司法治理”的法律功能———更一般而言，WTO多层立法和司法体系维护国际贸易中的自由、非歧视、法治和国家主权的功能———仍将不可避免地依赖于各国对宪政民主和国际经济法的不同理解。一些国际法学家认为宪政民主只适用于国内社会，通常以“全球行政法”来分析国际贸易法和跨国经济规范。世界性的经济条约（如海洋法公约、WTO协议）、区域性贸易协定（RTAs）和双边投资条约中为私人权利及其司法救济提供更多法律保障的条款在不断增加。由此，许多欧洲和北美国际法学者认为国际经济法和国际公物供给的多层“司法治理”具有潜在的“宪法功能”。

学者们之所以认为存在“WTO宪法”是基于以下事实：

（1）世贸组织有着详细的规则制定、执行和（半）司法功能。（2）WTO争端解决机构的审理实践会导致WTO法的“宪政化”。（3）GATT/WTO规则在各国国内具有“宪政功能”。例如，它能够保护一些宪法原则（如自由、非歧视、法治、行政管理的比例原则等）和国内民主（如通过约束保护主义利益集团的权力）以促进公民层面的跨国合作。（4）WTO规则在国际层面也具有“宪政功能”。例如，它能够促进“国际性参与民主”，（如通过确保政府为其国内贸易政策的“外部效应”承担国际责任，通过确保国家参与其他国家的政策制定）增加“国家间的管辖竞争”和“宪法权威的分配”。（5）十多年来，大量国际组织的法律都在使用宪法的术语、方法和原则（如国际劳工组织、世界卫生组织、粮农组织和欧盟的“宪法”），要正确理解这一现象，有必要采用“宪法性进路”。（6）各国国内和国际各层面的治理有必要进行沟通和协调。

三、国际司法的宪法功能

在国际经济法上，国内和国际法官以及商事仲裁员常根据各自权限和“准据法”来界定自己的“司法功能”和“法治”。而实行任期制的独立法官的权力则来自为“国际公物”供给（而非单纯的某国利益）而签订的多边（而不是双边）条约。具有强制管辖权的多边永久司法机构具有诸多优点。比如它通过“制衡原则”来促进法治、有助于在国际关系和公民中更有效地实现国际法和对判决的遵守：

（1）强制国际司法可以促进对国际承诺和法治的信守，减少国际交易成本和执行成本，特别是在像国际经济法这种调节公民自主行为的领域（如生产者、投资者、贸易商、消费者在参与国际分工中基于法律作出的日常决策）。（2）与专案裁决机构和专案法官不同，永久法庭和任期制法官有着更强烈的根据判例法和可预见性解释规则来判决案件的动机，从而促进法律间的协调。（3）作为整个国际社会的受托人，独立法官在涉及限定“国家利益”（如对第三方造成危害性外部效应的情况）、维护“国际公物”供给中的各国长远利益的案件中，作出判决时说理会更为详尽。（4）国际法院审理程序以及其他法律、政治限制措施的公开化可以限制法官滥用独立性。（5）司法机构永久设置及法官独立也能促进与国内法院和其他国内宪法主体的合作，后者反过来又会要求国内政府遵守国际司法机构的判决。政府间的《欧洲人权公约》和《欧盟条约》转化成公民本位的欧洲一体化法律，这些因素发挥了举足轻重的作用：新的国际法院的建立（欧洲初审法院、欧盟公务员法庭、欧洲自由贸易区法院）、已有法院（如欧洲法院、欧洲人权法院）被更多国家所承认、上述法院管辖权的扩张、上述法院被更广泛的使用和受案量的大幅增长。从欧洲那些超国家的裁决机构（如欧洲法院、欧洲人权法院、欧洲自由贸易区法院）可以看出永久性、独立国际司法机构的明显优势。它们不仅允许国家而且允许私人针对国家和包括国际组织措施（如欧盟条约、欧洲自由贸易区协定）在内的跨国措施，直接提请司法保护。通过政府间规则对这些法院的组成、可受理事项、程序、调查能力、司法权力、准据法、判决形式等事项进行规范，创设这些超国家法院的各国政府不断强化着一种可能性，即一方面限制司法权的滥用，另一方面又确保超国家司法维护依法治理国家间、公民间关系的有效性。其实，法官们自身也有着强烈的动机去避免专断、促进作为审理对象的政治和法律群体对超国家司法机构的信心。以欧洲人权法院为例，各国遵守欧洲人权法院判决的比例非常高，即使是那些名义上实行宪政民主而实际上缺乏依法司法传统的欧洲理事会成员国也是如此。这也反映了私人直接对国家政府措施进行起诉的超国家司法审查机制的优点：它不仅能对宪政民主体制下的国内法院进行必要限制，而且还能扩展到对“功能性法律团体”进行限制以促进人权、民主和平、经济互利合作。当然这依赖于国内和国际法院及其法官在维护法治中根据共同的正义理念加强合作。

四、个人权利的多层司法保护的民主边界依赖于全球叙事

自19世纪民主革命以来，宪政民主政体的数量一直在不断增长。它们的共识是，公民的宪法权利依赖于对政府权力的分权、法院独立和以更直接的民主自治、公民参与、协商民主等直接民主形式补充、完善代议制民主形式。公民的民主自治要求，只有那些在面向所有有关人员开放的“协商民主”程序中经过理性公民同意的规则才具有民主合法性。视国际法为调整政府间权利义务的单边性权力本位理念，因其剥夺公民权利、仅把他们视为客体、忽视政府的普遍人权义务，日益受到公民、议会和市民社会的抵制。“国家间的国际法”在保护公民权利和福利上的“宪政性失败”要求，对外交政策权力实施更多类似限制国内政策权力的宪法和司法限制。如果政府的合法性和有限权利来源于对其公民不可剥夺的人权的尊重和保护———正如联合国宪章、一百多个联合国和区域人权条约、习惯国际法和大多数联合国成员国国内法所普遍承认的那样———那么国内和国际人权法和宪法就一定能更有效地对国际法的政府间体制进行宪法性限制。WTO法与GATT1947的根本不同在于，前者对“成员驱动型治理”的法律限制及其争端解决机构的强制管辖为WTO保证自由、非歧视、国际法治的规则优先于其他政府间规则、国内法律与规章提供了保障。有些WTO规则确实具有政府间“冲突法进路”和“全球行政法进路”的特征，不过还有一些规则（如争端解决和解释权威性规则、TRIPs协议、政府采购协议、中国加入议定书）则通过“宪法上的分权制衡”（如政府间、超国家司法治理）、承诺保护公民权利（如允许诉诸国内法院的权利、保护贸易自由和财产权）并承诺由独立的国内或国际争端解决机构进行司法保护等在更广泛的层面维护着国际法律治理。在1995年以来的360多个WTO争端解决程序中，已有240多个作出裁决，其中绝大多数裁决已被成员国接受和执行。不执行的情况是极少数的，如欧盟理事会和美国国会曾因无法达到修改国内立法的必要多数，而没执行WTO裁决。多数WTO成员承认其有责任根据其WTO义务来解释其贸易规则（如对海关估值、反倾销、知识产权等事项的解释）。在欧洲，欧洲经济一体化法已对4.8亿多欧盟公民和800多万欧洲联系国家（如欧洲自由贸易区国家和土耳其）的公民发生效力。这些法律中对人权和民主治理的承诺产生了深远效果：对个人作为欧洲一体化法律主体的认可、“市场公民”对“市场自由”和其他宪法权利寻求司法保护的增长，以及欧盟条约和《欧洲人权公约》从政府间安排向“欧洲公共秩序的宪政机制”的转变。建立在法治和尊重人权基础上的国际社会“司法治理”和司法保护机制可以保障国际法治、促进公民权利和福利，并应当成为民主治理的必要补充，这已是欧洲各国和公民普遍接受的观点。过去50年来，欧洲法院（ECJ）只有三起国家间争端案件的事实表明，许多政府间贸易争端是可以避免（如通过赋予国内法院援引WTO义务审理私人争端的权力）和非政治化的（如通过强化WTO争端解决结果在国内法院的法律救济），当然这依赖于调整国际贸易的法律制度框架的完善程度。

五、为什么公民本位的国际经济法进路是现实的

将法律理解成实现规则公正和程序公正的思想可以追溯到古希腊。今天这种思想已被各宪政民主政体所广泛接受。如富勒（L.Fuller）所言，法律不仅必须通过“使人的行为受规则约束”来调节社会生活，而且还必须努力建立公正的规则和程序以公平地解决争议。自19世纪美、法民主革命以来，公平和正义不仅被认为是依规则行事和程序公正（如公平听证权、民主参与权、诉诸法院权）而且还应包括实质正义和人权。对人权的普遍认同要求在审查那些向国内和国际法律体系的“法律权威”提起的诉求时，必须考虑它们对保护和实现人权、促进公民权利的贡献。货物和服务通常是由私法性主体根据国内法和国际私法规则进行生产和交易的。当产生冲突时，这些法律规则通常由国内法院和私法性的仲裁机构进行解释和适用，从而实现私人经济主体之间的高度法律治理。从公民的角度看，国际贸易法的主要目的有两个，一个是赋予公民通过贸易增进个人和社会福利的权利（如通过限制国家边境措施带来的歧视和其他“政府失灵”），一个是通过跨国界的市场准入和管理的国际法律规范实现对共同交易利益的法律保障。而国际贸易法的这两个功能———即“赋权功能”和“法律保障功能”———又要求国际争端解决机制的去中心化，即主要由有关公民通过国内法院来使国际贸易法发生效力。因为只有作为理性自利人的公民及其政府才能迫使国内法院维护国际贸易的依法治理，并进而促进国际贸易争端的去行政化（如对知识产权），降低国际交易成本。国际关系理论和国际法理论中有四种研究、解释国际关系和国际法的理论工具，即现实主义、制度主义、自由主义和建构主义。笔者曾在创设WTO争端解决机构的乌拉圭回合谈判中，担任法律顾问一职。笔者根据自己的这一亲身经历和WTO协议机制化的结构体系所写成的专著，是WTO协议生效后最早关于GATT/WTO争端解决体系的著述之一。在该书中，笔者着重指出，综合运用这些理论，而不是把它们当作水火不容的分析工具是很有必要的；而且使用这些理论时应更关注公民的利益。

（一）现实主义理论“现实主义”关注作为国际政治主要参与者的国家，以及国家寻求国家安全和其他国家利益时的权力本位特性。WTO法的政府间特性、GATT/WTO互惠谈判的成员驱动特征、WTO争端解决体系依赖自助来解决违反WTO义务行为（如依赖于WTO争端解决程序和成员拒绝执行裁决时实施的报复机制），就是现实主义的具体体现。然而，主流的现实主义国际关系理论对“国家利益”的界定过窄（如没有充分考虑到农业保护主义在国家间的“外部效应”），对国际公物供给的理论关照不足。（二）制度主义理论从GATT向WTO的制度转变符合制度主义的理论假设：在国际公物供给（如国际法治和市场开放）的国家间协调中，通过精心改变非合作的法律和制度激励，理性政府可以减少集体行动问题（如不确定性、搭便车现象）。例如，WTO争端解决机构的创设能合法地帮助WTO成员少用自助和贸易制裁等福利降低措施。（参见DSB第23条）（三）理性选择理论今天，经济学家、政治学家和法学家多认为：在公民驱动的市场和宪政民主政体中，规范个人主义（即价值源于个体的同意）、个人面对资源稀缺（如个人收入）时会作出理性选择的假设、竞争源自理性利己主义者对货物和服务的争夺（如教育和医疗服务、工作机会）是进行经济、政治和法律分析的基础。宪政民主国家贸易政策的形成受到经济、政治和法律自由主义的自由规范性理论和福利经济学的影响。经济和政治领域中，对个人利益最大化的追求、出口企业和与进口竞争企业对政府间互惠市场准入谈判的政治影响就是最好的佐证。政府必须对来自国内选民的压力、要求和理性选择作出回应。自由主义批判论把国家看作成“黑箱子”，它为对政府间谈判的国内根源（如私人寻租者的影响）及其“国内政策功能”、非政府组织对各国国际关系政策的影响等进行分析提供了一个重要的研究路径。（四）宪政主义理论各国宪法、人权理念、民主程序、国际组织和非政府组织对国家间关系的影响表明，法律是可以约束国际权力政治并使其“宪政化”的。不论是在一国内部还是在超国家的跨国关系中，公民的宪法性权利、对人际关系的认知和政策激励措施的变化对个人行为和社会来说都具有重要意义。欧洲“国家间的国际法”和欧盟27个成员国间几个世纪的权力政治成功转变为对4.8亿多自由“欧盟公民”进行保护的欧洲“共同体法”。这一事实充分说明了这一点。对国家权力在政府间关系中的“现实主义”观照应当成为整合了各种国际经济管理政策措施的民主宪政叙事的一部分。

六、走向国际宪法司法化？

进行国际交换的货物和服务通常都是由个人根据规范生产、投资、贸易、分配和消费的私法和合同进行生产与消费的。随着对人权的普遍承认，这种在国际分工合作中的“私法社会”正在转变为向各国政府和国际经济的政府间规制提出人权主张的“市民社会”。世界各国人民从现代国际经济法所带来的消费者福利和选择自由中受益越多，就会越会坚持在“本宣言所载的权利和自由能获得充分实现的一种社会的和国际的秩序”中人权的重要性。两个世纪前，康德（Im－manuelKant）就已经指出，对国内法和国际法进行宪法性协调的必要性。根据康德的观点，“启蒙”要求人作为整个世界性国际社会的个体成员，应有“在一切事情上都有公开运用自己理性”的勇气，使“人脱离自我导致的不成熟”。个体自由和民主的自我发展同样也要求，必须经过艰苦的努力才能建立更佳的保护个体和民主自治、“民主和平”和公民间互利合作等平等自由权利的国内和国际机制。现代国际法认为“：人人有直接或通过自由选择的代表参与治理本国的权利。”（《世界人权宣言》第21条）民主选举和议会代议制只是实现民主参与的一个间接途径，而且其有效性随着全球化和多层治理的发展越来越有限。因此，各宪政民主政体和国际法有必要为更多其他形式的代表制、参与性、审议式民主提供保护，对国家边界管理措施进行限制，以更好地为跨界公民间的合作提供保护和便利。法律实证主义主张法是由有权的立法者制定的规则，而不考虑规则的道德性和内容。由宪法保护个人自治和民主自治的人权理想，构成对法律实证主义的一种挑战。对人权的普遍确认和对个人跨境自愿交易的国际法律保护机制也揭示出霍布斯“负自由”理论的不足。

人权法和国际经济法假定法的任务是保护个人自由和个人间的自愿合作免受公私强力的干涉。这些干涉在几个世纪前表现为利益寻租集团（如出口竞争商家、贸易官员、周期性选出的贸易政策制定者）为自身利益而滥用贸易政策权力限制个人自由和消费者权益；在当代则表现为民主选举的议会滥用权力，如1930年美国国会通过的Smoot-Hawley关税法案。议会和法院逐渐认识到通过宪法和国际法限制货币政策权力（如欧洲货币法律）和保护主义贸易政策权力（如欧洲关税同盟法和WTO法）的必要性。这一从“负自由”向多层宪法司法化保护的“正自由”的法律转换表现在，对欧洲人权公约规定的人权的司法保护，以及对欧盟条约禁止限制货物、服务、人员、资本、支付的流动和维护作为个人“市场自由”的非歧视性市场竞争的司法保护。创设国际劳工组织、世界卫生组织和其他联合国专门机构的国际“宪法”都承认，存在约束全体联合国会员国的普遍人权义务以及对政府权力滥用进行“国际宪政性限制”的必要性。欧盟和美国缔结的双边投资条约（BITs）和区域贸易协定（RTAs）最近强化了对私人经济活动主体的法律和司法救济。同样，除了欧洲各国国内法院与国际法庭在加强合作外，通过相互援引对方判决（如国际法院援引国际刑事法院判决，WTO争端解决报告援引国际法院判决，国际海洋法法庭援引欧洲法院的判决等），存在管辖权重叠的国际法庭之间的合作也在不断强化。正如欧洲法院和欧洲人权法院在欧洲公民本位的一体化法律产生过程中扮演着重要角色一样，这些法院之间的多层次合作将有助于公民本位的功能性一体化法律在超越欧陆的层次上产生，从而可以使公民直接要求各国政府承担起它们的普遍人权义务和宪法责任。

七、结论

相对于雅典民主模式而言，美国1789年宪法是历史上第一个实现人民宪政性、代议制民主的成国际贸易中多层司法治理的法治与正义理念功尝试。欧共体和欧盟条约则第一次创设了受宪政和其自身功能约束的“国际民主制”。国家体制和全球经济之间的张力、全球层面再造代议民主的不现实性，都要求必须在世界范围内创设新的、公民驱动的、宪政性自我管理机制。欧洲一体化的法律实践表明，建立在民主基础之上的国际市场经济需要进行多层治理。而这种多层治理可以也必须建立在以权利为基础的多层宪政之上，以弥补议会在跨国性、参与宪政体制下对国际经济活动参与不足的缺点。本文认为，以对法治、社会正义的共同理念和对基本人权的尊重为基础，通过对经济性一体化法律和公民权利进行多层司法保护，可以也应该会使自我民主管理超越于国家政治。没有对法治的共同信念，国内法院的法官很可能会继续无视WTO争端解决所确立的规范，即为保护公民利益，所有国家政府机构都应当尊重WTO对自由、非歧视和法治原则的维护功能。

作者：王朝恩译单位：西安交通大学