转轨经济法学的合理性

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“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”［1］陈云良教授在《转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择》一文中提出的“转轨经济法学”命题，正是中国经济法学在借鉴和移植西方发达国家的经济法理论过程中的一种本土化努力，他从转轨经济法的历史使命、核心任务、基本功能以及转轨经济法的价值取向等方面重构了中国经济法学理论。“转轨经济法”最早在2005年3月的中国经济法博士论坛提出，得到不少学者的认同，同时也引起了一些争议。李昌庚先生发表《转轨经济法学：一个容易误读的概念》与陈云良先生商榷，认为“转轨经济法学或相类似观点实际上就是过分迁就中国现实国情的产物，这是中国自古以来中庸之道的体现”［2］。然而，李昌庚先生所强调的是“应然状态的经济法”，是我们所强调的“市场经济法”。“提出转轨经济法命题的基本价值在于解决当前中国经济法学研究与现实脱节与错位的问题，使经济法从应然的理想状态回到实然的事实状态，回到中国的转轨现实，致力于解决转轨中的特定问题，对转轨改革能够有所作为。”［3］

中西方经济法，“在产生的经济基础、社会根源、法制环境、文化底蕴等方面却有着十分明显的差异，这些差异必然也应当在构筑我国经济法体系时得到充分的反映，否则就有可能使我国经济法的发展误入歧途。”［4］“研究中国的经济法学，决不能脱离中国现实的政治、经济、文化等具体条件，不能忽略中国特殊的社会条件和历史文化背景对社会主义市场经济法制建设的重大影响。”［5］下面，联系我国当前的经济、政治基本状况和传统法律文化，探讨现阶段在中国提出“转轨经济法学”的合理性。

一、“计划经济”向“市场经济”转轨

在法治国家里，政党、政府、企业的界限是清晰的，政府行为不能破坏市场经济的规则，而应该借助法则和价格信号去弥补和矫正“市场失灵”，维护企业自由经营、自由竞争所必备的制度环境。在法治条件下，政府要做市场经济的“保姆”，依法行政、廉洁公正、优质服务，坚决维护公平竞争的市场秩序，保护企业的合法权益，而不是主宰一切。中国经济法应19世纪70年代末80年代初的经济体制改革而产生，它是建立在生产资料公有制基础上，在高度一统的计划经济不适应社会主义发展的背景上。在西方经济法发达国家中，经济法是建立在生产私有制基础上，在自由放任的市场经济充分发展并出现自身无法化解的缺陷之后出现的。建立在与西方完全不同的经济基础之上的中国经济法，其产生之初就肩负着与西方经济法截然相反的历史使命。虽然同为“治病”之法，西方经济法是治“市场失灵”之病，而“中国的市场经济至少现在甚至可能长期不是规范的市场经济，它带有典型的‘权力经济’的特点”［6］157，中国经济法在现阶段的任务是治“政府失灵”之病。“我国经济体制改革是‘渐进式’的，较完善的市场经济体制在未来很长的一个时期内还只能算是一种改革的目标而不是现实。当前应花大力气解决的首要问题仍然是如何从传统计划体制向市场经济体制的过渡问题，这个过程将需要一个较长的时期。”［7］因而在现阶段，“中国市场经济体制建设的主要任务就是要处理好政府与市场及市场主体之间的关系。就是要彻底改革和转变政府职能，改变过去那种政府对经济运行无处不在、无所不包的干预和控制状况，建立起自由竞争的市场经济体制，因而中国经济法的主要任务决不是要强化而恰恰是要逐步界清、规范和约束政府对国民经济运行进行干预的方式和范围，转变政府职能，真正赋予市场主体以经营自主权和自由竞争权。”［5］

二、“高度一统”向“简政放权”转轨

新中国成立后，高度一统的国家获得了对社会资源的全面控制，全面实行计划经济。列宁认为，社会主义就是要消灭商品经济，“只要仍然有交换，那么谈什么社会主义是可笑的”［8］。高度集权的计划经济体制与政治权力垄断相依为命，高度集权的、绝对的、不受制约的、同封建专制同质的权力，构成对市场经济发展的最大威胁。“当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关手中，自由就不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或是议会制定暴虐的法律。”［9］自20世纪70年代末推行改革开放政策以来，我国社会发生了巨大的变化，随着经济改革的不断深化，社会自治领域日益扩大，长期形成的国家社会高度统一的模式开始慢慢瓦解，“改变了以往几乎全部依靠行政命令与计划指令的状况，国家自身的权力结构也正在进行相应调整，地方、部门、企业占有与处置社会资源的自主性在不断扩大”［10］。但由于受旧体制惯性的束缚，在经济体制改革进程中，行政权力扭曲了市场化改革的路径，引发了严重的社会问题，这与政治体制改革滞后直接相关。市场经济的发展要求经济政治权力不断分化。政府权力不受控制就意味着规则的失灵或失效。法律失灵，掌权者就会凌驾于法律之上，玩弄、蹂躏法律，任意剥夺他人的权利，恶意排挤自由贸易。因此，政府行为能否得到规范，能否有效避免公权力私有化，直接关系到市场经济和法治建设的成败。如果政府权力这只看得见的手任意超越规则，代替市场这只看不见的手，政治系统和经济系统就会发生功能紊乱。市场经济要求公平竞争，而政府权力一旦强行介入，权力和权利就会失去平衡，公民和企业的私权利就会遭到公权力的侵害。公平竞争原则要求“优胜劣汰”，但政府权力的滥用往往导致“罚优奖劣”。公平竞争原则要求契约自由，但政府的不当行政行为往往违反市场平等主题、自由自愿原则，用权力变自由自愿为被迫无奈。公平竞争要求制定和维护市场的游戏规则，但权力滥用却往往破坏规则，干预企业的正常运作。“在过去20余年的改革中，政府尽管从一开始就强调‘减政放权’、‘松绑让利’，但实际上在很长时期内政府利益是在不断增加的，政府支配资源的能力也在不断增加。尽管计划经济已经远去，但在实际经济运行中，各级政府自觉不自觉地并没有放弃对资源配置的支配力。”［11］“宏观调控中的一个重要问题是行政干预有余，市场建设不足。”［12］

三、“专制主义”向“自由主义”转轨

“专制制度是中国传统政治文化的核心，建立和维护君主专制政体及其统治秩序是中国传统法律文化的主要起点和归宿。”［6］501中国两千多年的封建历史就是一部专制史。作为上层建筑的重要组成部分，中国古代的法律一经产生便渗透了专制主义，并且这种专制伴随中国传统法律文化的始终。专制主义一旦渗透到法律中便会践踏法律公平、正义、理性的本义。在专制制度下主张的所谓“法治”，说穿了就是主张用人来推行严刑峻法。中国古代关于“人治”与“法治”的争论，也从来没有涉及过民主和专制的问题，“人治”与“法治”不过是专制统治方法的两种手段而已。中国古代法学家的“以法治国”、“垂法而治”体现的也不是民主精神的法治观念，而是在专制制度下把法律作为一种统治工具。中国传统的政治法律文化是人治精神一贯到底。中国经济法是应经济体制改革的需要而产生，在其产生之时，中国的民商法、行政法并不发达，而刑法却已经发展到了登峰造极的地步，这就决定了中国社会的计划经济带有浓厚的传统专制主义因素，中国的经济法在产生之初就带有浓厚的“行政色彩”。如在经济法产生初期的“大经济法”观点，就是这一“中国特色”的生动表现。而西方经济法在其产生之时，西方社会已经经历了几百年成熟民法文化的熏陶，“自由”“平等”的观念已经根植于人们的思想和生活。因而有学者提出，资本主义国家经济法生成的过程是“私法公法化”的过程，而社会主义国家经济法的生成过程是“公法私法化”的过程。所谓“公法私法化”，是指随着公法对私人领域控制的增强，公法逐渐地控制了私法原则的效力。所谓“私法公法化”，是指由于政府“还权于民”而在社会公共事业等方面职责的变化，使得部分公共机构按私法要求执行公共职能，部分原是公法组织的企业，在一定程度上丧失公共机构的特权地位，不再受公共预算的控制，其雇员受到契约关系的调整。几千年的封建专制思想不会凭空消失，还将长期在社会生活中发挥其影响，对中国的法治建设产生严重的阻碍作用。长期以来，中国传统社会重义务、轻权利，普通百姓甚至不知道权利为何物。现在，“中国法增加，城镇化进程的加快，对土地资源需求的无限扩大与土地资源有限性之间的矛盾将日益突出。如何使土地得到更有效的利用，也就是如何实现土地资源的优化配置，是农村土地利用面临的一个现实问题。实行农村土地股份制，通过土地产权的流转，可使土地相对集中，促进农业的规模化、产业化经营，从而实现资源的优化配置。

四、结束语

在我国现阶段，土地仍然是农业生产中最基本的生产资料，而且是农民生活最基本的经济来源。如何实现农村土地资源的合理流动，从而达到资源的优化配置，是我国当前农村土地制度改革面临的现实问题，这也是解决“三农”问题的核心内容，是农业增效、农民增收、农村稳定的关键。现行的农村土地制度存在许多缺陷，已经不适应社会生产力的发展，必须进行改革。土地制度的改革必须适合国情。从我国的国情来看，在农村实行土地股份制是最佳的选择。当然，要充分发挥农村土地股份制的积极作用，还要求市场经济比较发达，市场机制更加完善。但是，随着我国经济更高水平的迈进，实行农村土地股份制是一种不可逆转的趋势。