经济法制建设的难点研讨

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2009年11月14至15日,由江苏省经济法学研究会主办、中国矿业大学文法学院承办、江苏义行律师事务所协办的2009年江苏省经济法学研究会年会在中国矿业大学举行。省法学会副会长龚廷泰教授、中国矿业大学党委副书记邹放鸣教授分别代表省法学会和中国矿业大学致辞。省经济法学研究会会长、南京师范大学法学院院长李力教授致开幕词。省经济法学研究会部分成员及有关部门代表、来自全省各高校经济法学专业的专家学者、研究生等共计100多人参加了会议。本次会议确定的主题为“危机与发展:经济法制新思考”,包括六个分论题:金融危机下的经济法理论与实践问题;反垄断法专题研究;安全生产法理论与实践问题研究;劳动法理论与实践问题;三农问题与经济法制建设;其它经济法的热点问题研究。会议共收到参会论文84篇,提交的论文无论从数量上,还是从质量上都有明显增加和很大提高。与会代表提交的论文既有对经济法学理论问题的挖掘和反思,又有对现实中的经济法学问题进行大胆探索,特别是探讨了我省经济法制建设中的难点、热点问题,这反映出我省经济法学的研究已经进入一个新的阶段。同时,为推动学术繁荣与发展,培养青年,促进青年人才脱颖而出,会议还对青年学者提交的论文进行评奖,评出一等奖2名,二等奖4名,三等奖4名,并为获奖者颁发了证书。现将本次年会的主要研究成果综述如下:

一、关于金融危机下的经济法理论与实践问题

江苏省社会科学院法学研究所所长陈爱蓓研究员认为,受金融危机的影响,国际市场需求大幅下降,国际新贸易保护主义抬头。由于WTO体制下的贸易保护主义在表现形式上具有全球性和多样性的特点,其在WTO法律体制下运作又极具隐蔽性,要妥善应对,困难重重。如国外滥用WTO规则允许的贸易救济措施,包括反倾销、反补贴、保障措施和特别保障措施调查,而从我国企业层面来看,企业整体应诉能力较弱。从我国行业中介层面来看,地方中介机构没有充分发挥作用。从我国政府层面来看,缺乏应对国际贸易摩擦,特别是应对国外反补贴和技术壁垒、绿色壁垒的协调机制。因此她认为,从目前的形势看,推进区域经济一体化组织的建立,积极参与国际市场竞争,加快制度调整,推进国际标准认证,注重自主创新以及完善政府、行业、企业的多元应对机制,不失为有效的措施。淮阴师范学院法学院蒋大平副教授认为,次贷危机自2007年2月在美国爆发以来,已经逐步演化为全球性金融危机,并对全球实体经济造成了深刻的影响。对此,美国政府采取了有力的措施积极应对,例如在宏观调控方面,美国政府主要采取协同降息,向金融机构注资,实施国有化以及提供担保等措施;在金融监管方面,呼吁重建国际金融监管体系,加强对金融衍生品的监管,完善金融立法,防范金融风险的蔓延。为此,他建议,中国应在金融立法和监管方面从中汲取有益的借鉴:一是建立金融危机应急处理法律机制,及时应对和化解金融危机;二是弥补立法空白,规范金融业发展;三是加强金融监管机构的协同配合;四是从机构监管向“目标导向”监管跨越;五是正确处理金融监管与金融创新的辩证关系。南京大学法学院研究生袁洁认为,为应对国际金融危机、促进经济平稳较快发展,我国政府按照“保增长、扩内需、调结构、重民生”的部署和要求,果断实施了积极的财政政策和适度宽松的货币政策,在这一背景下,积极推进税制改革和完善税收政策,研究开征物业税有了更多的现实意义。

还有学者探讨了金融危机背景下,我国的司法应如何积极行动。如苏州市中级人民法院民二庭法官、南京大学法学院经济法学在读博士生刘思萱在题为《金融危机下能动司法研究———以破产重整案件审理为研究对象》的发言中认为,金融危机的扩散导致进入我国诉讼领域的案件呈井喷状态,并具有突发性、群体性、传递性、极端性的特点。为此,全国各级法院迅速出台一系列措施以应对危机。对此,不少学者提出了质疑的观点。刘思萱博士进而提出:通过对危机状态下司法例证的分析,从行为类型化角度考察,破产重整的审理是危机状态下司法行为的典型代表,以拯救企业为首要目标回应危机状态下的经济形势;通过分析危机状态下司法的特质,从行为目标角度考察,危机的不确定性特点需要司法以能动性方式回应,并以社会秩序的维护和新生社会关系正统性的确认等为优先的行动目标;通过研究危机状态下能动司法的自我谦抑,从行为标准角度分析,司法能动性有其传统的和现代的理论基石,而在危机状态下,能动司法更应把握行为主体、内容和程序标准。南京大学法学院宋亚辉博士生对司法的这方面功能持审慎态度,在其提交的论文《公共政策如何进入裁判———以金融危机为背景》中,针对金融危机背景下,最高院出台了一系列司法文件,要求裁判必须坚持“法律效果与社会效果的统一”的做法提出了自己的看法,他认为,应对金融危机固然需要全国上下协调一致,共同落实公共政策。然而,由于公共政策在制定程序、慎重程度和思维方式上的局限性,使得公共政策在实施过程中难免出现意外后果。我国司法机关习惯性地追随公共政策,毫无保留地将公共政策转化为司法政策,并通过司法解释内化到具体裁判中的局限性十分明显。一旦公共政策本身出现难以预料的意外后果,则司法机关的做法势必将意外后果引入司法领域,将损害扩大化。为此,他认为,鉴于司法机关所承担的特殊职能,最高院在落实公共政策时必须保持慎重的态度,只有作为立法的过渡、弥补既有法律的漏洞、以及为应对社会的非正常状态时,才可以将公共政策引入司法裁判。而且,被引入司法裁判的公共政策还应当具备良好的品质,即公共政策进入裁判之前,必须对其进行经济分析和绩效测定,尽可能把公共政策发生意外后果的机率降到最低限度。

二、关于反垄断法

国务院、全国人大反垄断立法顾问、中国社会科学院研究员王晓晔研究员作了主题报告,题目是《我国〈反垄断法〉实施中的若干问题》。她首先介绍了反垄断立法的宗旨和意义,指出反垄断法被视为“经济宪法”,它一方面有利于维护市场的公平自由竞争;另一方面也给消费者带来了最低的价格、最好的质量和最大的物质进步。因此,反垄断法是最重要的消费者权益保护法。与此同时她也指出,由于中国经济转型的任务尚未彻底完成,再加上反垄断法不可避免地存在这样或者那样的不完善之处,我国反垄断初期实施过程中将会遇到几个严重的挑战。一是缺乏关于执法机关的明确规定。根据反垄断法的相关规定,我国反垄断法将会维持现有几家机构分头执法的局面。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威,因此,希望国家尽快建立一个统一和比较独立的反垄断执法机关。二是反垄断执法面临行政垄断。行政垄断是我国当前经济生活中最严重的限制竞争,其后果不仅扭曲竞争,而且妨碍我国建立统一、开放和竞争的大市场。因此,反对行政垄断应成为我国反垄断法的重要任务。我国反垄断法对行政垄断虽然做出禁止性规定,但由于反垄断执法机关对它们没有管辖权,使很多人质疑我国行政垄断能否有效得到遏制。三是反垄断执法机构与监管机构的关系。广大消费者普遍希望反垄断法能够在电信、电力、邮政、铁路等行业的大垄断企业面前保护他们的利益。然而,由于这些国有大垄断企业都有监管机构,反垄断执法机构与行业监管之间的关系就成为一个敏感话题。如果反垄断执法机构在被监管行业不能正常执法,将面临更大的挑战。最后,中国反垄断法作为一个规范市场竞争秩序的基本法,还需要尽快建立相关的配套法规。如反垄断法规定“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”但是,何谓滥用知识产权排除、限制竞争的行为需要法律解释。可见,在反垄断法的规定非常原则性的情况下,垄断协议、滥用监督以及控制经营者集中等方面都需要释义性的配套法规。因此,王晓晔研究员认为,反垄断法的颁布不是我国反垄断立法的结束,而是刚刚开始。我国反垄断法能否得到有效实施,将取决于很多因素:取决于我国的政治体制改革,我国经济体制改革的深度,我国的相关法律制度和竞争文化,当然更取决于我国政府和立法者推动竞争政策的决心和信心。徐州市广播电视大学的孟梅讲师认为,我国《反垄断法》自2008年8月1日实施至今已有一段时间,禁止企业滥用市场支配地位的行为“是反垄断法的三大支柱之一”,是比较适合中国国情,与中国现实的市场经济状况、人们的法律文化、竞争意识相匹配的一部法律。但同时也应当看到《反垄断法》对滥用市场支配地位的规制过于原则化,法律执行力比较低,要真正落实,还需要进一步的完善。

其他学者也从不同的角度提出了对反垄断问题的看法。江苏大学法学院讲师、法学博士、经济学博士后覃福晓认为,由于中国的反垄断实践尚处在起步阶段,反垄断执法经验有限,有必要借鉴其他国家的相关制度,其中包括美国对垄断协议的惩治体系和促使卡特尔组织成员单位自首的公司宽恕政策,不断总结经验,逐渐建立适合我国国情的反垄断惩治体系和反垄断宽恕政策。具体包括:逐渐提高公司违反《反垄断法》的违法成本,同时考虑细化美国的公司宽恕政策和落实我国《反垄断法》第46条第二款所规定的“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”南京航空航天大学法律系王炳博士认为,将契约机制引入到反垄断执法制度中是发达国家或地区的通行做法,我国《反垄断法》第45条规定的反垄断中止调查与终止调查制度也体现了这一点,不过,该制度具有明显的行政化倾向。对此,他认为,正确的制度选择应是扩大契约化,减少行政化,应使中止调查决定程序契约化,相对人对中止调查决定有权提起救济,应赋予相对人情事变更请求权,废除终止调查决定程序,而以违约责任的多种方式更新。

三、关于安全生产法理论与实践问题

在这个主题中,来自中国矿业大学的探讨比较多,这也充分显示了该校在经济法学研究方向上的特色与优势。中国矿业大学文法学院刘超捷教授认为,我国现有煤炭企业市场准入制度主要体现在“六证”上,即采矿许可证、安全生产许可证、煤矿生产许可证、营业执照、矿长资格证和矿长安全资格证。但该制度在制度设计与实际操作中存在诸多问题,如:立法缺少煤矿企业注册资本底线的规定,矿长资格证与矿长安全资格证规定比较混乱,煤炭生产许可证与煤矿安全生产许可证内容重叠等问题,并且难以通过修修补补起到现实作用。为此他认为,应重建我国的煤炭企业制度,将煤炭企业分为“煤炭产权企业、煤炭开采企业和煤炭开采监理企业”三类,禁止混业经营,并且为该三类企业设置具体的市场准入制度。他认为,在这一新体制下,进而为煤炭产权企业设定最低注册资本金制度;对煤矿开采企业及其特殊从业人员设置从业资格准入制度,对其具体开采行为设置煤炭生产许可制度;对煤炭开采监理公司设置人员从业资格准入和企业从业资格准入制度。职业安全卫生问题是大家探讨的热点话题。中国矿业大学文法学院经济法学研究生刘亮提交了一篇题为《论罗本斯报告对中国职业安全卫生立法的借鉴意义》论文并做了大会发言。他认为,从其产生之日起,“罗本斯报告”就在世界职业安全卫生立法领域内发挥着不可替代的作用。其影响不仅仅限于英国,加拿大、澳大利亚等世界主要国家都深受其影响。尤其是该报告提出的“自律模式”和“职工参与机制”更是开创了职业安全卫生发展的新模式,为各国乃至国际范围的职业安全卫生立法普遍接受。但中国目前却鲜有对“罗本斯报告”的介绍,对其借鉴更是一片空白,结合中国职业安全卫生实践,对“罗本斯报告”予以充分借鉴是十分有益也是十分必要的。为此他认为,应对现有的职业安全卫生立法予以整合;建立以“一般义务”为基础的自律模式;在职业安全卫生体系中引入绩效标准;将“程序性标准”作为指导标准;逐步建立以建议性标准为主体的标准体系;引入并逐步强化工人参与机制。中国矿业大学文法学院副教授邓红梅和研究生黄静对职业安全卫生标准的法律性质进行了分析,她们以职业安全法的规范性、国家创制性、公开性、普遍约束性和强制性、体系一致性等五个方面为鉴别标准,分析我国职业安全卫生标准是否确立了规范有效性问题,并进而得出了以下几个重要结论:一是所有的职业安全卫生标准都符合法的第一个形式特征“规范性”;二是职业安全卫生的企业标准和地方标准明显不符合法的第二个形式特征“国家创制性”,国家标准和行业标准基本符合规章的特点,但其制定程序与规章不完全相同;三是所有职业安全卫生标准都具有法的第三个形式特征“公开性”,但“公开性”都不很充足;四是强制性职业安全卫生标准符合法的第四个形式特征“普遍约束性和强制性”,推荐性标准不符合;五是强制性职业安全卫生标准作为技术法规不符合法的“体系一致性”。

中国矿业大学的研究生韩洪深提交了题为《职业安全卫生的法律与CSR协调推进机制研究》的论文,他认为,近来频发的职业安全事故,暴露出了职业安全卫生的法律保障机制存在的问题,使得法律机制在推进职业安全卫生工作中的作用大打折扣。他分析认为,完善的法律体系是职业安全卫生的重要保障机制,但并不是唯一实现途径,社会自我约束机制对职业安全卫生也发挥着重要的推动作用。随后,他从当前我国职业安全卫生的现状出发,分析了当前职业安全卫生法律体制中存在的问题,以企业安全生产的责任主体角度为切入点,探讨了社会自我约束机制在推动职业安全卫生中发挥的积极作用,试图建立法律和企业自我约束的协调推进机制,完善国内职业安全卫生保障机制。此外,中国矿业大学的几位研究生也分别从不同的角度谈了对安全法的看法。研究生陈诚从现行的《安全生产法》、《职业病防治法》的角度分析了我国职业安全卫生立法的必要性;研究生刘恺在分析安全生产法新理论的基础上指出,法律是政府规制安全生产的最终也是最有效的选择,并对安全生产法的修改提出自己的建议;研究生陈晨以当今学界中有关过失危险犯的各种理论为基础,分析目前我国刑法重大责任事故罪过失危险犯的现状与问题,并结合外国刑法有关过失危险犯的相关立法,对如何完善我国相关刑事立法,健全完善我国社会主义法律体系,提出一些意见和建议;研究生苏小云在分析煤矿安全事故呈易发、高发态势原因的基础上,提出要大力加强煤矿安全监察工作,并对我国煤矿安全监察体制的重构进行了有益探讨。

四、关于劳动法理论与实践问题

江苏友联律师事务所陈鹏翔律师对如何确认劳动关系的标准进行了探析。他认为,劳动关系自用工即劳动交付处分之日起就已经建立,而劳动合同只是劳动关系存在的表面、初步的证据。他在辨析了劳动合同、劳动用工及其与劳动关系的联系,分析劳动关系复杂变异形态的基础上,提出以劳动用工代替传统的从属性标准作为劳动关系的确认标准,即劳动者身份的界定应以劳动用工事实的确认为前提,劳动者身份是劳动用工事实的逻辑延伸,应当将劳动关系的确认交由裁判机构根据劳动用工的核心特征,结合个案实际情况作出判定。江苏大学法学院的何铭讲师探讨了具有现实争议的大学生用工问题。他首先指出,近年来大学生勤工助学中的劳动关系呈现出明显的不平等,劳动合同确立中的不平等、劳动工资偏低、劳动工作时间过长、无劳动保险等现象层出不穷。然而勤工助学大学生的劳动者身份至今尚未确定,勤工助学中学生用工性质界定不明已成为司法实践不可避免的问题。他通过对大学生勤工助学中的劳动关系不平等现象的分析,对《劳动法》的解析和勤工助学性质特点的分析来认定勤工助学大学生的劳动主体资格,并对大学生勤工助学管理制度的完善和大学生劳动权益保护提出了意见与办法。江苏义行律师事务所谢厚学律师结合自己的律师实践对工伤损害赔偿案件的热点和难点问题进行了探讨。他认为,当前中国的经济已进入高速发展的时代,工伤事故发生频繁,职业病危害日趋严重,亟待建立一个适合国情的、科学有效的工伤保险制度。由于相关法律法规的缺失,在实践中关于工伤认定和赔偿等问题存在诸多难点。为了在司法实践中更好地处理工伤认定和赔偿问题,他针对实践中的难点和热点问题提出了解决的方案和处理方法。江南大学法政学院讲师杨文丽从人力资源管理中企业社会责任的角度探讨了劳动法中的问题。她认为,在国际贸易中企业社会责任的推行常常被视为国际贸易壁垒中的社会壁垒,成为我国企业出口产品通往欧美等发达国家市场的又一巨大障碍。

为此,她主张应正面看待企业社会责任问题,强调企业社会责任对提升我国企业人力资源管理带来的积极推动作用。她认为,企业社会责任与贸易挂钩的做法已成为不可逆转的国际趋势,我国要想在国际竞争中站稳脚跟,亟需转变企业经营理念,增强责任意识,积极参与国际标准的制定,完善《劳动法》及配套法规并加强执法力度,建立企业社会责任评价体系,提升人力资源管理水平。江苏省人民检察院游鹤近与江苏警官学院法律系何小勇都以企业经营自主权的边界为切入点,探讨了职位变动与薪酬确定关系问题。他们认为,工作内容和劳动报酬是劳动合同中的两个独立必备条款,职位变动和薪酬确定体现的是企业的经营自主权,劳动合同约定不过是企业对劳动力在本企业的使用所做出的初步调适。劳动合同内容变更必须贯彻双方协商一致原则只是一种幻想,立法所赋予的企业经营自主权不可避免与劳动者享有的劳动合同权利产生冲突。为此他们主张,企业经营自主权行使的合理边界,应以权利的行使是否给劳动者造成利益上的不利及企业是否有充分证据证明其行为的必要性和合理性,是否存在违反诚信原则滥用权力情形进行考量,而对劳动者人身安全与自由、人格尊严的保护是企业行使经营权不可逾越的边界。针对近年来工伤保险受到越来越多的关注,并成为当今社会一个热点话题的现象,南京林业大学研究生吴琪对此进行了探讨。她从国务院法制办公室2009年7月24日公布的《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定(征求意见稿)》入手,对我国2003年4月27日颁布《工伤保险条例》和该《征求意见稿》进行了比较并分别进行了评价。她认为,《征求意见稿》的得到了社会各界的好评,在原《条例》基础上有了很大进步,对我国工伤保险制度的完善有着非常重要的意义。但她也指出该《征求意见稿》存在的不足之处。比如保障范围还有待进一步扩大,应保护所有受雇劳动者,使其成为所有劳动者的“职业安全网”;倍受关注的费率机制没有得到体现。另外,没有将建立一种工伤、职业病康复救济制度纳入日程等等。

五、其它经济法研究的热点问题

南京大学法学院院长李友根教授作了题为《存续还是废弃:个体工商户制度研究———兼及中国特色制度的理论解读》的发言。他以案例及相关法律、解释为切入点,提出对个体工商户的性质与法律地位问题的质疑。他认为,无论是实体法还是程序法,无论是理论研究还是司法实践,对于个体工商户的性质与法律地位问题均存在争议、混乱甚至矛盾。他从个体工商户制度形成的历史背景,个体工商户制度实践的内部变迁,个体工商户分化的外部变迁,个体工商户归宿的制度重生等四个部分进行了较为详尽的论证。最后得出三点结论:第一,以个体工商户为代表的中国特色制度的形成,往往是意识形态与现实经济压力进行妥协的产物。在这种妥协的结果中逐渐形成中国特色,而在制度的运行过程中,此种特色必将因为经济、法律、理论的因素而逐渐得到修正,并最终发展为具有普适性、符合人类文明一般规律与特征的制度或现象。第二,在一般的领域,应当以法律、经济的标准取代意识形态标准。意识形态的标准虽然可能具有政治正确与政治安全,但它无法真正解决具体问题,特别是无法据此进行制度设计与规则建立。他认为,除了雇工8人作为剥削与否的荒唐外,以姓资姓社的意识形态作为制度设计的指导思想,必将面临诸多的问题。第三,个体工商户的制度变迁也应当随着政治意识形态的更加开明、宽松而逐渐恢复其本来的面目。因此,在当前的法律、理论与经济背景下,再修订个体工商户条例并且续存着诸多的传统制度不仅多余,相反是开历史的倒车。李友根教授的发言立即引起了与会代表和同学们的兴趣,纷纷提出问题和发表看法,互动讨论一度达到高潮。

中国矿业大学文法学院的王春业博士后发言的题目是:《论建立重大经济活动的知识产权审查制度》。他认为,为保证重大经济活动的安全,防止我国企业在对外经济交往中遭受国外知识产权的伏击和避免自主知识产权的流失,在重大经济活动之前应进行知识产权方面的审议、审查与可行性分析。重点审查所涉经济活动的知识产权在国内外的保护状况、权利主体的合法性、可能与他人知识产权发生权利冲突的风险等,并提出预防或减轻不良影响的对策和措施。具体包括:以立法的形式将知识产权审查作为重大经济活动前的一种制度予以法制化;确定审查对象的范围;明确审查的程序;赋予审查报告与建议的法律效力等。此外还要建立基础信息库、建立知识产权系统的信息共享平台、建立专家名册等几个配套措施。据此以降低重大经济活动的知识产权风险,保障以政府投资为主体的重大经济活动顺利进行,保障我国重大经济活动健康有序的发展。王春业还回答了与会代表提出的如何处理好市场与政府干预关系的问题。江苏工业学院法管学院副教授钱玉文博士在《消费者权的确立与演变———制度变迁视角的解读》的发言中认为,在消费者权的前时代,消费者作为民事主体,通过享有具有平等性与互换性的民事权利实现自己的合法权益。他通过对两个有代表性判例样本的分析,并在考察消费者权发展史的基础上得出以下结论:消费者权的确立与变迁是诱致性变迁与强制性变迁的结合体,消费者权已成为经济法视域的权利,应在我国《消费者权益保护法》中重新建构消费者权的法律概念体系。具体包括扩大消费者权的保护范围;扩张消费者权的外延;增加消费者反悔权、信用权、方便救济权的规定;创新消费者权的实现机制。

来自台湾的学者郭杨骞博士发言的题目是:《“国退民进”中的法律经济学思考———信托财产法律制度比较》。他在对国有企业改革所生弊端始终未得到社会大众与学术界积极关注产生质疑的同时,遂借由郎咸平教授对过往几件国有企业改制中的“国退民进”产生的弊端进行思考,关注大陆国有企业改制中的“国退民进”。郭博士通过对信托财产受托人制度引进中国大陆国有企业经营管理体制改革方案的理据与可能产生的难题,国有企业的公司治理、财务监管、国有企业的改制中“国退民进”产生的国有资产流失,国有企业的改制上市中产生的会计诈欺等三方面的论证,得出结论:“国退民进”实质是一种产权转移行为,在“国退民进”中引入信托财产受托人法律制度是否必要,实质就是考察“产权转移”过程中“制度”安排的“适用性”问题。所以,经济分析法学对“国退民进”中引入信托财产法律制度分析中,可以运用产权、交易费用、制度、效益等概念构建分析框架,展开对问题的讨论。会议还对三农问题、经济法基本理论等进行了探讨。