经济法可诉性及实现综述

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一、经济法可诉性的价值功能

（一）现代国家需要法律具有可诉性

从法理学意义上来讲，法律应该具有规范性、国家意志性、强制性、以权力和义务为内容等特征。而法律的规范作用包括预测、教育、指引等。但一些学者认为：“这些特征和规范作用确实真实地反映了法律的属性，但是它们仅从一个角度反映了某些重要方面的属性，而忽略了其他的角度和方面，不能完全反映现代法治的要求。”其观点的主要依据是上述特征的出发点和运作中心是国家和政府，然而现代法治国家不仅要强调政府的推动作用，更应该强调广大人民群众的参与和人民主权的落实；另外从法律运行层面上看，无论是规范性、国家意志性，还是强制性都暗含着一种自上而下的运行模式，即法律由国家制定，民众执行的单向运行模式，而我们要建立社会主义法治国家，法律的双向运行模式是以民主制度为基础的现代法治的必然要求。①这里的双向运行模式即从一般大众到政府和再从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行”模式。法律的双向运行模式强调一般公众对法律的参与性。从政治层面而言，这种“参与”来自民主制度的确立和完善；从技术层面而言，这种参与来自法律的可诉性，即法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图），可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。②法律的可诉性是现代法治国家中法律的特征之一，法律的生命在于它在具体事实中的应用，否则法律不过是一堆毫无生气的词语。现代法治国家的法律本质要求法律应该具有可诉性。

（二）经济法的可诉性及其功能

经济法作为一个独立的法律部门，在逻辑上也当然应该具有可诉性。即被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运动的可能性。这对于经济法在理论上和实践中的发展成熟都是非常重要的。也是实现经济法价值的重要保障，因为没有权利救济以及救济程序的保证，实体权利无异于一纸空文。虽然2000年8月我国法院体制改革，撤消了经济审判庭，但是这并不能否定经济法应该具有可诉性，其原因有二：首先，最初国家设立经济审判庭时，对于真正意义上的经济法的范畴和宗旨的理解并不完全正确，实践中经济审判庭中审理的案子并不都是经济法案子，而大多是民商事案件。其次，法律部门的重要性及其可诉性和审判庭并不是一一对应的关系，现代社会关系日益发达和复杂化，法的体系中分立的部门法也越来越多，不可能每个部门法都建立一套单独的诉讼机制，撤销了审判庭并不等于说否定了经济法的可诉性。现阶段我国取消经济庭的举措恰好为经济法在自己的形式上正本清源扫清了视界。③经济法的可诉性是经济冲突尖锐化的必然产物。在市场经济条件下，经济冲突与民事冲突有着极为鲜明的差异，经济冲突表现为不正当竞争、垄断、金融危机和经济危机明显化等，具有严重的反社会性，因为它对整体经济发展构成直接的潜在的致命的威胁，所以对于这种冲突一般不能由当事人自决和和解，也不允许或不适用于运用调解和仲裁手段，只能由诉讼加以解决。诉讼在排解冲突方面具有与其他手段不同的特殊效能，它可以将冲突的各方强制的纳入到冲突解决程序当中，使其无法回避冲突的解决程序；也可以强制地使权益恢复到原有状态或给予合法权益者的权力行使以强制性的保障，并迫使义务主体履行义务或作出补偿。

二、我国经济法可诉性存在的问题

从以上理论分析可知经济法应该具有可诉性，但是经济法与传统部门法比较看来，由于“那些具有宏观调控职能和市场规制职能的行政机关成为经济法最主要的执法主体，因而经济领域的许多纠纷并不是在司法机关解决的”④，经济法出现可诉性缺陷，即经济法应该具有可诉性，但现实是，因为我国立法上的问题使得经济法可诉性存在缺陷，大量不可诉现象存在于我国现行的经济法律法规中。宏观调控法中，调控主体对于调控受体责任追究是没有问题的，因为在宏观调控法中主要规定的就是调控受体的义务和责任。通常，可诉性问题较为突出的是在宏观调控法领域中调控受体对调控主体的责任追究方面，依据我国现有的三大诉讼制度，调控受体要想追究调控主体的责任，只有通过行政诉讼来实现，但是国家的宏观调控行为的法律表现形式一般为国务院的行政法规、各部委的部门规章、各级地方政府的规范性文件，而这些属于行政诉讼法中规定的不可诉的抽象行政行为。市场监管法中，除了也有一些抽象行政行为不可诉外，还由于我国民事诉讼程序或行政诉讼程序的限制性规定也导致很多利益受损者寻求司法救助的途径受阻。所以我国经济法可诉性的问题主要表现在：在立法上存在可诉性缺陷。那么，立法上的可诉性缺陷主要表现在哪儿呢？笔者认为，主要表现在以下三点：

（一）诉权的缺失

很多经济法律法规对经济权利和职权列举的很详细，对经济义务也描述的很清楚，但对包括诉权在内的权利救济则没有提及，有权利义务而无诉权。如《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”根据该法律，对水体享有直接取水权的单位即办理合法取水、用水许可手续的单位和个人，如自来水厂、江边工厂、江中网箱养鱼户等，其合法取水权受到直接侵害，享有民事起诉权，但是其他的利益相关主体，如直接在江河中取水利用的农民以及依靠自来水公司供水的居民、餐饮业主、洗浴业主等，就其损失或者额外的经济负担根据该法就不能享有民事起诉权。再如《反不正当竞争法》仅仅规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”但是并没有赋予“一切组织和个人”对不正当竞争行为有向法院起诉的权利。

（二）司法救济途径的缺乏

根据现有的经济法律法规，当法律规定的权利受到侵害寻求救济时会出现司法救济的路子完全走不通的情况。如在国有资产保护领域，法律规定国有企业之外的人造成国有资产损失，国有企业经营管理者可提起诉讼，追究责任人的违约或侵权责任；如果符合《公司法》规定的股东诉讼条件，国资委或参股的国有企业可以股东的名义对违反法律或章程的公司决议及公司行为提起诉讼。⑤但是国有资产的实际管理者不可能像维护自己私人所有的财产那样尽心尽力，甚至存在人“监守自盗”或内外勾结侵吞国有资产的情况。此时股东们不可能自己起诉自己，因此就缺乏对损害国有企业利益的侵权人追究损害赔偿责任的机制，受害者完全丧失通过诉讼寻求救济的途径，司法救济的路子被完全堵死。还存在这种情况：法律法规虽然赋予经济法主体相应的实体权利，也给予一定诉讼权，但是对此诉讼权的行使规定了极为严格的限定条件。如在我国现行的《政府采购法》中，第58条规定只有在经过质疑、投诉之后的供应商若对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门与其未作处理的，才可选择提起行政诉讼。亦即在整个政府采购过程中，《政府采购法》仅规定了只有政府采购监督管理部门的投诉处理行为和不作为才能接受法院的司法审查。而对提出质疑、投诉和诉讼的事由和资格也做了严格的限制性规定，规定只有在“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的权益受到损害的时候”才可以向采购人或采购机构提出质疑。受害者有通过司法途径获得救济的机会，但是路途非常狭窄，很难充分发挥诉权，进行权利救济。

（三）法院权威较低

在我国现行的经济法律法规中，作为司法机关的法院还不具有足够的权威。如我国于2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》，其只规定了国务院设立的反垄断执法机构的行政化一元执法，而将法院排除在反垄断执法体系之外，仅赋予了相对人不服反垄断执行机构决定提起行政诉讼和因垄断行为受到损害的当事人提起民事赔偿制度的权利。⑥对反垄断法的实施只局限于行政手段，这不仅不符合市场经济国家反垄断执法的通行做法，例如：在美国，“谢尔曼法是由普通法院执行的。”同时加入高度专业化的行政机关如联邦贸易委员会等形成有效的双轨解决方式，其核心仍奉行司法最终解决的原则。德国和日本的反垄断法都规定可以由私人提起反垄断的民事诉讼。仅仅依靠行政权利实施反垄断法并不是最佳的方案，发达国家在执行反垄断法中所遇到的各种困难，如执法资源有限，信息失灵，政府失灵等在我国都会碰到。另外也不适应我国反垄断的实际需要，与发达国家相比，我国的“政府失灵”问题会更为严重，因为在相当长的一段时间内我国反垄断的重点是行政垄断。“在我国的市场垄断行为中，行政垄断无疑是首当其冲的。”⑦行政垄断的根源是行政权力介入市场从而取代经济规律发生作用而使市场无法有效运转。而且按《反垄断法》的规定，应由实施该行为的政府及其所属部门的上级机关责令改正，但以行政行为去修正行政权力本身即是不合理的。即使建立了反垄断的专门行政机构，其权力特征仍无实质性改变。要遏制行政垄断，需要相对于行政权力独立的司法机构进行制衡。

三、制约我国经济法可诉性实现的因素

经济法可诉性存在立法上的缺陷从而制约了我国经济法可诉性的充分实现。这是由我国的法律传统、历史形态、政治、经济现状等各种原因造成的。本人认为制约我国经济法可诉性充分实现的因素主要有以下三点：

（一）经济法属性的制约

经济法是国家为保障社会整体经济利益，实现经济协调发展而规制经济运行行为的法律规范的总称；其本质在于为保障社会整体经济利益，在市场经济运行中平衡各种利益，协调经济关系，使整个国民经济健康协调发展。⑧因此其保护的是社会整体经济利益，在大多数情况下，受益人是不特定的多数人，没有确切的受益人，因此当经济法的执法主体侵害权益人的利益时，不会出现一个具体的明确的具有直接利害关系的原告，而依据我国现行的三大诉讼制度，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》都规定“直接的利害关系”作为适格原告的标准，我国没有公益诉讼制度，因此，利益受到损害的不特定多数人寻求司法救助的途径受阻。

（二）宣言性立法过多

宣言性立法是指有些法律条文没有法律后果或者具体行为模式的规定。西方学者将这种缺乏法律后果或者具体行为模式的法律规范称为象征性立法⑨或叙述性立法。这类立法目的在于宣布一项社会政策、权利或职责。近年来，不少国家立法和国际条约都出现这种倾向，例如人权、环保等方面的立法。政策性和宣言性法律的主要特点是不具备或很少具体法律的规范性，特别是法律的可诉性。例如《科学技术进步法》、《消费者权益保障法》等法律中有很多条文都不具备法律应有的规范性特别是可诉性。例如《科学技术进步法》规定“地方各级政府应当采取有效措施，推进科技进步。”“国家鼓励与国外科学技术界建立多种形式的合作关系。”等。如果某个公民或机关认为国家和政府没有按照上述法律规定办事，他是否有权提出指控呢？如果有，具体程序应该怎么走呢？该法显然没有考虑这些问题。也就是说不区别法律规范和其他社会规范的不同点，按照道德规范或者政策的标准来立法，把不具备可诉性的规范用法律形式制定，显然会降低法律特有的严肃性和威严，从而把法律政策化、道德化。

（三）行政机关缺乏司法监督

我国法律赋予了行政机关过多的权利，且规定的过于原则、含糊，给予了调节主体大量的自由裁量权，而且缺乏司法监督。经济法中很多法律条文只把执法权授予给行政机关，而且规定过于原则、含糊，给行政机关大量的自由裁量权，从而造成了行政机关在调节过程中行使权力的随意性和不确定性。当行政机关由于越位或错位而给行政相对人造成损失时，其又可以在原则性的规范中找到为自己开脱的理由，从而把司法监督排除在外，瘫痪了司法机关的监督，从而导致经济法可诉性相对较弱。例如《反垄断法》、《政府采购法》中都赋予行政机关过多的执法权，对行政机关违法行为寻求司法救济的途径也很艰难。过分关注行政机关，忽视司法机关，违背了行政机关和司法机关之间权力的平衡和制约。

四、我国经济法可诉性的实现机制

尽管我国立法上经济法可诉性存在缺陷，但是从法律的制度史来看，文本法律的缺失和简陋本身并不会阻碍法律实践的自发要求，在社会发展的某一时候，实践的自发要求必然会以这样或那样的形式得以反映。⑩我们应该适应实践的需要，在法律法规中为经济法可诉性的充分实现铺平道路，为现实中已经出现的各种经济法案例走向司法诉讼扫清障碍。

（一）扩大行政诉讼法的受案范围

司法是确保包括宪法在内的所有法律部门得以有效实施的最终保障，是阻止制度弱化的最后一道防线。我国现行的行政诉讼法只受理具体行政行为，排斥抽象的行政行为，而事实上存在着大量的违法的抽象行政行为，这使得大量受到侵害的权利得不到救济，这对于我国社会主义法治国家的建设也产生巨大的阻碍。仅仅通过追究政治责任以及利用上级机关的监督制约机制，无法预防及纠正错误的抽象行政行为，因此为了增强行政机关依法行政的质量，救济受到损害的权利，应该增强司法机关在经济执法中作用，充分发挥处于中立地位的司法系统对行政系统的监督制约作用和纠纷解决功能。

（二）从立法上明确规定权利主体的诉讼权利

我们要纠正我们立法机关的立法思路，把法律规范的制定和道德规范、国家政策的制定严格区分开来，在经济法立法时应该注意不仅要在法律规范中制定明确的行为模式，权利、义务内容和相应的法律后果（奖励和惩罚），而且要制定产生纠纷后的解决途径和诉讼主体。明确规定权利主体享有的诉讼权利，完善经济法律责任制度，清晰的确定经济主体违反经济义务应承担的经济责任并按照一定的司法程序进行责任追究。对于宏观调控行为中的抽象行政行为在前述行政诉讼法改革的前提下成为可诉的行政行为，实体法就应该有明确的享有诉权的权利主体和相应的诉讼途径，市场监管法中的相关实体制度也要具备可以走向诉讼的可能性，例如在反垄断法中规定因经营者垄断行为权益受到损害的消费者应该享有起诉权。11人类社会诉讼演进史和诉讼制度自身发展规律表明，诉讼形式是实体法律制度的必然派生，特定类型的实体法律制度是相应诉讼形式产生的逻辑根据。12因此，想要充分实现经济法的可诉性，就应该先完善相关实体法的规定，为司法程序的适用制造根据。

（三）健全公益诉讼制度

为了解决经济法的可诉性问题，我国经济法学界的专家学者们做了大量的理论探讨，提出了许多方案，其中最具有理论和实践价值的就是建立“经济公益诉讼”，13此理论主张建立一套经济法的诉讼体系。但是，根据我国现行三大诉讼制度运行的现状和我国司法体制改革的进程，我认为建立一套与民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼相并列的经济法诉讼是不切实际的。但是要解决经济法可诉性问题，离不开“公益诉讼”这条道路。虽然我国法律没有明确规定我国公民、法人、其他组织可以提起公益诉讼，但是司法实践中公益诉讼案件一直存在并产生了生效的法律判决。从1997年的“全国公益诉讼第一案”：由方城县检察院对方城县独树镇工商所提起的低价转让国有资产案件，到2011年由环保组织“自然之友”和重庆市绿色自愿者联合会与曲靖市当地环保局共同提起的对云南省陆良化工实业有限公司和陆良和平科技有限公司的环境公益诉讼案件，可以看出公益诉讼实际已经存在并且急需法律条文支持。2011年11月11日《法制日报》报载，前不久提请十一届全国人大常委会第二十三次会议审议的民事诉讼法修正案草案首次增加了公益诉讼制度，规定：“对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”草案新增加的公益诉讼制度是此次民诉法修改的一大亮点，其影响是深远的。而且据民诉法有关专家透漏，草案的这一条肯定会通过人大审核，只是在具体制度设计上可能会有细微变动。现实证明，实践的需要推动着我国司法制度的不断完善，相信等到民诉法修改草案正式通过之后，对于经济法可诉性问题的解决将会是巨大的进展。而且，我国的行政诉讼法修改也即将提上日程，法学专家们对于“行政公益诉讼”的讨论也是热火朝天，相信随着实践的发展理论的进步，“行政公益诉讼”有一天也会正式的出现在我们的行政诉讼法中。据此，我们可以得出，不必在现有的“三大诉讼”之外，另立一套“公益诉讼”，或者“经济法诉讼体系”，只需在立法和司法实践中作出一些特别规定，作为现有“三大诉讼”的补充，通过对现有的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的修改完善，就可以扫除经济法可诉性实现问题得以解决在程序上的障碍。