法律经济分析方法运用

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学科划分主要是近代之后的事情，随着人们对世界认识的加深以及参与科学研究的人数大大增加，人们对相对古代较为具体的现象与原理有了更加深入的研究，于是术业专攻逐渐得到了人们的青睐。尤其值得注意的是，随着知识爆炸时代的来临，没有人可以如同亚里士多德那样成为百科全书式的人物，成为某个方面的专家几乎是从事科学研究的人的必要选择。正是在这样的大背景之下，学科的细化成为学界通行的法则。法学正是在这样的背景下成为单独的学科，而且法学之下又细分各个学科，例如宪法学、民法学、刑法学、国际法学、诉讼法学等等，更有甚者，在各小学科之下又细分为研究美国宪法第一条的专业领域，研究刑法某个罪名的特定方向等等，不一而足。然而，物极必反，过分细化的学科划分固然使得本学科的知识挖掘有了专业深度，但是也因此带来显而易见的弊端，即思考问题的视角受到限制、理论知识缺乏创意以及技术化特征过于明显。而真正具有理论能力的人并不受制于学科之间的严格区别，他们突破学科的瓶颈为理论发展提供了新的思路。于是各种交叉学科又开始登上历史的舞台。法经济学或者经济分析法学正是在这种语境中成为人们关注的对象，它结合了法学与经济学的理论，为人们考虑法律问题提供了全新的视角，并且在审判实践中发挥了重要的作用。经济分析法学主要还是中国学者对该学科的一种称谓，较早的来源是奠定了当代中国法理学基石的沈宗灵先生于1990年在《中国法学》第三期上发表的文章《论波斯纳的经济分析法学》，在这篇文章中，沈宗灵先生全面介绍了波斯纳在法学中对经济分析的运用。而在美国的学界，人们一般并不直接使用经济分析法学或者法经济学之类的名号，而是将相关的理论称之为“法律与经济”，其意在强调法学与经济学之间的互动，而非一个封闭的称号。因此本文也不直接使用“经济分析法学”或者“法经济学”这些术语，而是着力讨论经济分析在法律中的运用。然而，无论有着怎样的名称，关于法律与经济的交叉学科却在中国大陆一度成为最热门的话题，甚至有所谓“开口不说波斯纳，读遍诗书也枉然”的传言。具体而言，经济分析不仅在法学理论界被追捧，而且被广泛应用于各种部门法的研究之中，诸如《侵权法的经济分析》①、《美国财产法妨害制度的经济分析》②、《行政许可法的经济分析》③，《中国城镇土地制度的经济分析》④等论文的出炉就是明显的例证。虽然学界一片赞誉之声，但也有明智之士发出不同的声音，力图辨明真相，王建教授与张恒山教授就曾经撰文发表过此类观点。本文将继续推进关于法律中运用经济分析的论辩。笔者首先阐明经济分析的理论基础及其在法律中的运用，而后追问经济分析的限度，最后探讨经济分析与法律正义之间可能存在的冲突，从而为全面理解经济分析在法学中的运用提供较为完整的图景，避免一边倒式的偏听偏信。

一、经济分析在法律中运用的效果

所谓经济分析在法律中的运用是指将经济学(尤其是制度经济学)的原理应用到法律之中，从而为法律问题的解决提供经济学的解决途径。而在对经济分析方法在法律中的应用具有重要意义的理论之中，科斯定理首屈一指，它共有三组内容。科斯第一定理的内容是:如果交易费用为零，不管产权最初如何安排，当事人之间的谈判都会导致那些财富最大化的安排，即市场机制会自动达到帕雷托最优。然而，在一切活动中，交易费用总是存在，因而，科斯第二定理应运而生，它也被称为科斯定理的反定理，即在交易费用大于零时，不同的权利界定会带来效率不同的资源配置。也就是说，在不同的产权制度下，交易的成本可能是不同的，因而，资源配置的效率可能也不同，所以，为了优化资源配置，产权制度的选择是必要的。科斯第三定理主要针对产权制度的选择方法，包括四个方面:第一，如果不同产权制度下的交易成本相等，那么，产权制度的选择就取决于制度成本;第二，某一种产权制度如果非建不可，而对这种制度不同的设计和实施方式及方法有着不同的成本，则这种成本也应该考虑;第三，如果设计和实施某项制度所花费的成本比实施该制度所获得的收益还大，则这项制度没有必要建立;第四，即便现存的制度不合理，然而，如果建立一项新制度的成本无穷大，或新制度的建立所带来的收益小于其成本，则一项制度的变革是没有必要的。⑤虽然这些定理并不是科斯本人命名的，但是却是科斯经济思想的反映，被经济学界认为极具震撼力，科斯也在1991年获得诺贝尔经济学奖。但是这些定理如何运用到法律之中?科斯有他的分析。科斯将市场失灵视作市场作为资源配置机制的代价。他认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不足取的，并被实证为虚假的结论。他认为，问题的解决没有普遍的方法，只有对每一种情形、每一制度进行具体的分析，才能提出符合实际的、基于成本－收益分析选择的特定法律。他含蓄地表明:各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的正应是推进市场交换，促进交易成本最低。这样科斯的理论就为法律的有效实施和高效率法律的制定的经济评估提供了方法论的起点。⑥当然，在法律与经济的交叉学科之中，科斯并不是起作用的唯一学者，亨利•西蒙斯、卡拉布雷西、阿尔钱恩、詹姆斯•布坎南、戈登•塔洛克等人也都有杰出的贡献。而经济分析到底在法律中如何被应用?本文将以刑法为例进行说明。在刑法中，经济分析运用的对象是犯罪行为，为此，需要设计一个犯罪行为的模型。而经济分析方法的原则之一是效益的最大化，在分析犯罪的时候，这是一个基本准则。另外在经济分析中，一般预设个人是自己最佳利益的判断者，这是一种个人主义式的立场。基于这两个基本原则，犯罪嫌疑人希望自己的利益最大化，而他同时又是自己利益的最佳判断者，所以他在实施犯罪的时候是一个理性的经济人。由此，犯罪嫌疑人之所以实施犯罪必定有理性的原因，这就是他对犯罪的预期收益超过了预期成本。而收益是来自犯罪行为的各种不同的有形(在金钱获得性犯罪中)或无形(在所谓的情欲犯罪中)获得满足。而其成本包括各种不同的现金支出(购置枪支、盗窃工具、面罩等)、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。①在波斯纳看来，最后一种成本是经济分析的重点所在，当然其他成本也有一定的重要性。而经济分析的结果应该是指导立法与司法实践，即要通过刑事制裁使罪犯由于实施犯罪行为而处境更加恶化。

如果加入刑事制裁的成本考虑，那么在刑事制裁中应该更多适用罚金刑而不是徒刑，这样就可以降低制裁的成本，当然罚金刑必须足够高，以便具有威慑的效果。刑法中应用经济分析的例子基本可以例证经济分析的作用，下文将进一步从总体进行论证。在立法中引入经济分析方法可以降低社会运作的成本，从而将人们的行为纳入经济衡量的轨道，这样就可以为立法的社会效果提供一条更加具有建设性的道路。在交换性的制度中，可以降低制度的成本，使法律运作更加具有经济效果，从而节约公共的资源。而与此同时，在惩罚性的制度设计中，经济分析方法可以考量行为人的选择，计算行为人的行为成本与制裁成本，及其与惩罚措施之间的对比关系，从而为惩罚措施提供基本的数据，避免诸如犯罪等恶性行为可能出现盈利的局面，产生鼓励恶行的法律制度。应该说，经济分析方法对立法具有极大的作用，可以使立法本身更加符合理性，而在一般的情况下，人们的选择的确是理性的，毕竟日常的生活需要不断地计算，不断地总结经验和教训，这样才能使人在现实的生活中可以更好的生存。而在司法实践中，经济分析方法也有一定的指导意义。立法是法律实践的一个重要环节，甚至法官一度被认为不应该解释法律，只应该按照法律进行判决，应该是法律判决的自动售货机。但是，司法的经验告诉世人，法官必然在审判过程中利用自己的理性对法律进行解释，因为案件事实并不天然和法律条文直接对应，案件的裁判需要法官通过解释法律条文与案件事实，从而使二者能够契合，得出有说服力的判决。因此，法官在某些案件中采用经济分析的方法可以更好地对案件所带来的后果进行评价，并且使之更好地符合人们的基本经济判断，从而使法律具有更好的预期作用，也可以为社会节约一定的成本，避免出现双方当事人都不满意的判决。

二、经济分析在法律中运用的限度

前文主要从正面的角度阐述了经济分析在法律中的应用，但是作为一种方法，尤其是强调效益结果的方法，经济分析本身存在一定的局限。其中最大的局限就是各种成本之间的可比性问题。经济分析方法力图在当事人各种可能的选择之中找到一种最佳的行为，并以此作为法律制度设计与实施的基本立足点。而人们所面临的某些选择有可能是无法比较的，这种问题在学术界对功利主义的批评中已经屡屡被提及。因此就经济分析方法在法律中的应用而言，它受到可比性的限制。即如果几种选择之间根本没有可以化约的条件，所谓的效益最大化就没有立足之地，就如同要比较橡皮的质量与尺子的长度一样，根本不存在可比的共同基础。因此，经济分析本身有自然的限制瓶颈。此外，经济分析方法依赖成本的计算与比较，这一点应该说是它的命脉所在，然而，在现实的立法，乃至在个案中，成本有时是无法计算的，甚至连最基本的估算都十分困难。现代社会是一种非常复杂的社会类型，人们之间相互的联系频繁而富于变化，而人们的追求已经多元化，甚至到了无法预计的多元地步，而且这种多元被认为是正常的，个性成为社会需要保障的基本方面。在这样的背景中，除了直接与财产相关的案件与立法，成本与收益的计算难度都很大。仅举一例说明之，在房屋拆迁这类案件中，房屋的价格随着时间的变化而急剧变动，一年就可能翻一番，尤其是在今天的中国，而同时政府规划的变化也直接影响房屋价格，如果在原先比较偏僻的地方建设地铁，那么该地段的房价就会迅速飙升，这些问题实在难以预料，如何让双方的效益最大化?因此就是这么一类看似简单的案例，如果要用经济分析进行解决都会遭遇各种疑难问题，更何况复杂的情形。因此，在经济分析看似简单的数据计算背后潜伏着巨大的困难。再者，有些法律实践的情形无法运用经济分析方法。激情犯罪便属于这种情形。在此类犯罪中，罪犯根本没有经过理性的思考，而是一时性起就实施了犯罪行为，例如争吵中突然因为极度愤怒将对方杀死。而这类法律实践之所以没有办法运用经济分析的根本原因在于该方法的一个预设，即理性的经济人。经济分析的基本前提是个人能够自己进行计算并且选择最有利于自己的结果，因此它可以通过一个抽象的人的虚拟，对案件与立法进行解释。然而现实的生活并不总是和这种虚拟的情况相一致，某些情形下人并不总是理性的。当然，研究经济分析的法律运用的学者们也已经注意到了这个问题，例如波斯纳就有所涉及。无论如何，这其实表明了经济分析方法自身的另一个局限。最后，经济分析方法在法律中的应用可能导致个人的效益与整体的社会成本相冲突。

经济分析的主要的目的是解决个体在面对问题时的利益选择难题，它所考虑的基点是如何在个人层面实现以自我的效益最大化形式表现出来的正义。这种思维的模式有非常合理的一面。近代之前的人们往往为了所谓的集体利益而自我牺牲，或者被要求自我牺牲，但是这种情形不是造就了和谐的社会共同体而是为绝对的权力提供了方便，从而自我利益在强势的权力的要求下变成了不正当的诉求。近代之后，个体随着传统社会的解体而逐渐获得主流的认可，并进一步成为政治制度正当性的基础。而个人的保障要取得真正的效果恰在于在具体的个案中使个体得到实在的保障。因此，经济分析方法在这个层面的确是对现代基本立场的一种显现。但是，这并不代表经济分析方法没有问题，恰恰正是由于该方法坚定地站在个人主义的立场，所以它在有些场合会导致个人确实获得最佳利益，而社会整体却增加了成本的诡异局面。当事人个人利益与社会利益之间的冲突是这种局面的根本原因。以致人死亡的交通肇事罪为例，肇事司机为了减免自己的刑事制裁，愿意赔偿受害人家属高于法定金额的金钱，以换取受害人家属与检察机关对其控诉力度的减轻，一般而言，受害人家属也愿意接受较高额的赔偿，因为毕竟人已经没有了，对他们而言，如果赔偿额越高就越有利，也越接近效益的最大化，而肇事司机也愿意这样做，因为对他而言，牢狱之灾的痛苦远远高于金钱赔偿。于是基于这样的逻辑，一般的交通肇事罪都是轻罚，而当事人似乎都得到了自己的所谓利益最大化。但其结果是，社会的成本大大增加，因为人们意识到，交通肇事罪致人死亡一般只是赔偿一点金钱，自己的生命与自由并不会被剥夺，从而在驾驶过程中一般对生命不会有非常的敬畏，而是将其与金钱等价，由此，交通肇事罪在这种当事人利益最大化的情况下成为社会的杀手，每一个行人都可能是被害人，从而社会的成本被这种基于经济分析处理案件的模式大大增加。因此，运用经济分析方法不能将眼光仅仅限于当事人的利益，尽管在大多数情况下，法官们无需多关注社会成本，但是在某些情形中，关注社会成本是那么重要，乃至人命关天，利益之间权衡有时必须突破当事人的范围。

三、经济分析与法律正义之间的冲突

古罗马五大法学家之一的乌尔比安曾经有言，法学是关于正义与不正义的学问。而经济分析作为一种旨在解决法律问题的方法必定与正义密切相关。法律是人类用来解决彼此之间冲突的最佳选择，至少在现代的社会中如此。而人们之所以普遍接受法律的统治，并且将其视为现代社会唯一可能保持良好秩序的统治模式，其原因正在于法律能够维持基本的正义。因此，作为在法律中应用的经济分析方法无法不关注正义。正义在不同的时代有不同的解读，但是亚里士多德在《尼各马可伦理学》中所确立的交换正义与分配正义之分却是一种经久不衰的理论。亚里士多德认为交换正义指的是一种数学式的平等，即平等主体之间的正义，意在等价交换，如果这种正义遭到破坏就应该等价予以矫正，而分配正义是一种几何式的平等，人们之间的分配应该根据一定的条件按比例进行。这种正义理论之所以一直受到推崇的原因是它区分了不同场合的正义。而到了现代之后，由于人摆脱了封建等级制的束缚，人们之间达到了高度平等的状态，因此人们普遍要求一种平等人之间的正义。于是正义的理念转变为同等的人应该得到同等的对待。而当运用经济分析方法解决法律问题的时候，对于当事人而言，这种方法似乎非常符合正义，因为它所要求的是考虑经济成本的相关事由，而最平等的交换莫过于经济之间的交换，因此当事人作为平等的人能够非常好的得到正义。但是如果将经济分析方法放在一个更加宽泛的背景下进行考虑，情况就会发生逆转。因为现代社会是一个高度讲求物质利益的社会，人们在现代摆脱了原先被传统社会加之于自己的各种枷锁，那时的人受制于封建制，人对人有依附，那时的人依附于教会的教士，唯有通过教士，他们才能和上帝交流，那时的地位由一个人先天的血缘关系决定。因此，在现代之前，个人并没有独立的地位，人们相互处于被关系决定的状态之中，由此，人们所考虑的中心问题虽然离不开自己的感受，但是这感受却受制于社会的各种刚性关系，所以社会的中心并不在个人。而到了现代社会，人们之间彼此独立，他们在社会上的地位主要基于个体本身而确立，各种关系当然还有市场，但是最主要的个人地位确实是自己个人所取得，并且原先的各种关系也已经不像以往那样具有约束力，个人本身成为了社会的中心。而当个人成为世界的中心，他所考虑的一般不是飘渺的社会利益，除非出现重大的社会或者道德危机，他所考虑的是自己如何过上一种比较好的生活，而过上比较好的生活需要物质的支持，这立刻提升了物质利益在现代社会的重要性。但正是由于物质利益成为人们追逐的核心，所以社会整体趋向物质化，对一个人是否成功的评价通过他的个人财富来衡量，对一个国家的评价取决于它的富裕程度。而这样的后果是人们逐渐淡化了对深层人生意义的诉求，虽然这种追求依然存在于人们的内心，并且先进人士不时提出反思。经济分析方法在法律中的运用正是这种物质化倾向在法律中的反映，波斯纳对功利主义的解释是一个绝佳的例证———“痛苦的另一个说法就是成本，而快乐的另一个说法则是收益。因此，边沁是在主张，一切人，在任何时候，在其任何活动中，都是把其行为(语言和思想)建立在成本———收益分析的基础之上。”

虽然如同前文已经表明的，经济分析有其合理的一面，但是它却同时带来了问题。经济分析应用于法律实践的后果是不断强化人们的物质意识，而且进一步通过审判的方式将建立在物质衡量基础上的正义灌输给原来还有基本正义立场的人们。而更加实际的是，经济分析在法律中的应用可能会增强原先处于优势地位的人的势力，因为从效益的角度考虑，经济上占据优势的人总是有更多的话语权，财产在他们的控制之下也一般能够发挥更大的效益。因此在经济分析大行其道的条件下，贫富差距会因为制度的设计与法律的实施而继续扩大。而众所周知，现代社会中的个人是平等而自由的，人们因此可以利用各自的条件寻求发展，于是，个人之间的差距由于不同的个人条件与机遇而显现出来，贫富差距也因此在现代成为一个严重的问题，而过大的贫富差距将撕裂社会，导致社会不公，因为处于优势的人势必会利用自己的优势为自己谋取利益，甚至在条件许可的情况下会超越法律。而要消除这种不正义的现象，需要官方的强行介入，至少那些并非建立在效益最大化基础上的措施必须实行。但经济分析方法一般不赞成促使贫富差距缩小的措施，因为这有违基本的经济立场，例如波斯纳就在《法律的经济分析》一书中明确反对罗尔斯所提出的正义的两个基本原则，即最大限度的平等自由原则与照顾弱势的原则。在波斯纳看来，根本无需这样的原则，人们愿意冒险以取得更大的收益。作为法律的经济分析的代表人物之一，波斯纳反对形式化的公正思想，他倾向于实用主义的态度，认为形式主义的战斗口号———为了实现正义，哪管天崩地裂，是一种道德狂热。②但是在生活中，实用主义的计算并不能解决一切问题，它受制于人们接受的程度。经济分析方法之扩大贫富差距的可能实际上与基本的社会正义存在一定的冲突。而法律如果没有了正义作为支撑，人们自然不会心悦诚服的遵守，那么它就只能依靠强制性的力量来维持，这样就有违法律的本意与目的。因为正义是法律的内在诉求，没有了正义的法律只能沦为暴力游戏的规则，从而失去了作为一种真正法律的资格。因此，在法律中的应用经济分析之时，必须反思其可能导致的不正义后果，以避免社会付出难以预料的代价。