小议经济法公私属性与辨证

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关于经济法是否是一个独立的部门法的争论由来已久,至今尚无定论,焦点是划分部门法的标准,实质上是法学研究方法的问题。

自建国以来,尤其是1979年改革开放以来,“我国法理学和部门法学几乎都坚持这样一条金科玉律,即法律部门划分的标准是其所调整的社会关系的性质,以及由此决定的法律调整方法”[1]。对法律体系和法律部门划分问题虽有过一些讨论,但上述社会关系性质决定论并未受到根本性的动摇。毫无疑问,这一理论在整体上和宏观上较好的把握了经济关系对法律现象的决定性影响,包含着某些真理性的因素,而且它在一个特定的历史时期中,的确指导和帮助了前苏联和中国法律体系的建立。然而在法律现象随着经济和社会生活的飞速发展而将我国带入新世纪时,重新审视这一奠基于40年代前苏联的理论及其至今尤在的影响,不得不使人产生许多疑问,尤其是当我们面对经济法这一客观存在而又无法论证它存在的根据和理由时凸显的尴尬:从调整对象的角度来认识,如果说经济法的调整是国家对经济生活的管理,监督即经济行政关系,也就是纵向经济关系,那么它与行政法的调整对象有什么区别?因为从广义上讲,行政法既调整行政组织的设置、权限划分,又调整行政组织的行政行为,自然包括经济行政行为。如果说,经济法调整的是横向经济关系,那么它和民法有什么区别?再从调整的方法上看,经济法通用的调整方法是行政许可、行政命令和行政服从。它与日益私法化倾向的行政法的调整方法又有什么异样?“法律部门作为范畴,是人类认识的工具。把一国的法律体系划分一些部门,又把众多的法律规范分门别类的归入一些部门,这在本质上是一种人类的认识活动”[2]。这种认识活动虽然有其客观基础,但它一如人类的其他认识活动一样,并非是对现实对象的机械映照。让法律部门划分取决于一条刻板的所谓定律,与人的主体性、创造性和主观能动性是不协调的。法律部门的划分具有历史性、相对独立性、主观能动性和较高的目的性、功利性。曾被人们视为金科玉律的“调整对象”和“调整方法”并非是放之四海而皆准的,它的科学性是相对的。

一、经济法的公私二重属性

经济法是一门应用法学,如果不从调整对象、调整方法角度,而是从经济法的属性入手,则关于经济法是否是独立的部门法的争论便可平息下来。“概念与属性相比,属性更重要”[3]。作为体现法律外在现象和内在精神的概念,常以逻辑严密而著称。但是,仅注重概念而不探究概念所蕴含的深意,可能导致概念的误用。属性即事务内在的质的规定性,它可能有确定的外延即概念,也可能它的外延并不确定,不易为人所把握。正是在此意义上,我认为经济法是一门公私属性兼有,在量上公法属性法律规范远远多于私法属性法律规范,但在价值定位上,公法属性法律规范必须服从和服务于私法属性法律规范的一系列法律法规的总和。不同于民法,亦有别于行政法,这就是经济法的定位。

民法是市民社会的法,是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法,是私人的法。它以私人利益为其价值本位,强调意思自治,要求任何市场主体在经济活动中仅以自己的个人意志,决定行为的内容,排除任何形式的意志强制。具体表现为:一方面,在许多情况下,当事人可以通过自己的意思排除法律规定的运用;另一方面,法律责任的追究要以当事人主动行使诉权才能实现。它强调对所有市场主体都平等的保护,重视经济目标,侧重于从微观,从经济发展所需动力方面,通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益。虽然民法中也包含有国家干预的因素和成分,但这丝毫不能改变其作为私法的属性。

行政法是典型的公法属性的法律。它以国家利益为其价值本位,强调命令和服从,要求任何行政相对方原则上必须按行政机关的意志行动。一旦违反行政机关的意志,它将会主动启动一系列程序(如强制执行等),来保障自己意头的实现。虽然,近年来行政法中出现了行政指导、行政合同等具有私法倾向的行为,但这并不影响其作为公法的属性。

经济法同时兼有公私两种属性。经济活动过程实际上是国家干预经济活动过程和市场主体交易过程的统一,是寻找国家干预和市场主体自由交易之间一个平衡点的过程。市场主体之间的自由交易之所以需要国家干预,是因为市场机制有许多自身不可克服的缺陷,以致在资源配置上失灵和失效,即不能或者难以实现资源的高效配置,这已为19世纪末以来资本主义经济的发展状况,特别是周期性经济危机所证明。现代经济学认为,市场缺陷,有下述主要表现:第一,不完全竞争。市场经济就是竞争经济,竞争必然导致集中从而出现垄断。在现代,完全竞争只是作为一种理论形态而存在,垄断与竞争并存是市场经济的常态。垄断必然冲击市场主体间的地位平等、自由竞争和公平交易。在此条件下,价格不是由买卖双方共同决定而仅由垄断者操纵,就必然会出现严重的价格扭曲,破坏市场机制正常运行的秩序。因此,需要政府采取反垄断措施,来维护自由和公平的竞争秩序。第二,不完善信息。市场机制中的经营决策者是依据分散的市场信息自主做出的。而市场信息具有盲目性、滞后性,所以风险无处不在,这是其一。其二,交易当事人之间往往存在信息不对称,信息劣势方在交易中处于明显的不利地位。如股民与证券公司之间因信息不对称而产生的内幕交易等。因此,需要政府为市场主体搜集、处理和传播信息的服务,并强制信息优势主体向信息劣势主体告知必要信息,尽可能降低信息不充分、失真和滞后的程度。第三,外部性。在市场机制中,客观和普遍的存在着私经济活动给交易当事人之外的公众带来利害后果却不能在价格中得到反映,从而降低资源配置效率的现象。当私人经济活动给外部带来利益时,当事人不可能因此而从交易价格中得以补偿;当私人经济活动给外部带来损害时,当事人也不可能因此而从交易价格中受到惩罚。私人经济活动由于不能因具有正外效应而增加收益,就得不到市场的激励,社会福利就会随之减少;由于不能具有外部负效应而增加成本,就收不到市场的抑制,社会公害就会随之增加,这就造成私人边际成本和收益与社会边际成本和收益之间的差异,从而使资源在正外部效应经济活动和负外部效应经济活动中得不到合理的配置。因此,需要政府采取财政、金融管制等手段,增加正外部效应的收益和负外部效应行为的成本,特别需要政府来强化市场主体的社会责任,矫正和抑制市场主体的负外部效应行为。第四,社会分配不公。市场机制在一定意义上是“嫌贫爱富”、“助强欺弱”、“大鱼吃小鱼”的机制,它可能产生令人难以接受的收入水平和消费水平的巨大差异,而且这种差别一旦形成,市场还会使之扩大。即使是最有效的市场体系,也可能产生极大的不平等。政府应当介于社会分配领域,尤其运用公共财政、社会保障等再分配手段,缓解市场机制造成的社会分配不公问题。第五,宏观经济运行不稳定。垄断、信息不完善、外部性、收入分配不公等微观层次的市场缺陷必然反映到宏观领域。失业、通货膨胀、经济危机和供需总量失衡是其集中表现。由于宏观经济失衡是市场自发和有效运行的必然结果,市场机制就不可能自动保证供求总量平衡、经济稳定增长和充分就业的实现。这就需要政府运用金融、财政等宏观经济政策来调控供求总量和结构。

政府对市场的介入应当限定在合理的范围内。也就是说,凡是市场自己能解决的,政府就不应介入;即使是市场不能解决的,政府介入时亦应把握好介入的深度和广度,必须是为了修补被损伤的市场的目的而介入,不能为了取代市场,或者彰显其政治权力,或者从中捞到好处而介入。因为“政府这个集体的理性是有限的”[4]。这种缺陷主要表现为:(1)内部性。政府是作为全民总代表的一种公共机构,其一切行为应当以公共利益为归依。然而,政府仍是由一定机构和官员组成的组织,有组织自身的利益目标,政绩、选票、地方利益、部门利益和职级升迁等;作为官员的自然人,其利益目标更为凸现。当其自身的利益目标与社会公共利益目标不一致时,其所实施的政府行为就有可能受到自身利益目标的驱使而偏离社会公共利益。(2)寻租行为。随着政府权力对市场的介入,市场主体利益的得失就为政府经济行为所左右,政府权力在市场上也就有了给市场主体带来利益的经济价值。市场主体受其利润最大化目标的驱使,必然寻求租用政府权力的机会,即试图以合法或非法手段影响政府官员,促使政府和官员实施有利其个人或利益集团的政府经济行为。(3)信息不完全。政府干预经济的决策所依据的信息,不仅包括市场信息,而且包括评价政府经济行为效果的信息。政府虽然具有优于市场主体的收集、分析和处理市场信息的条件,但市场信息的不确定性决定了政府仍难保证其所获信息的充分和真实。至于评估政府经济行为效果的信息,由于不具有象市场价格那样比较客观和统一的尺度,评估方法和标准的选择度更大,以致对政府经济行为效果难以准确监测,故政府决策失误不可避免。由于政府的决策具有集中性和普遍指导性,其失误的危害更甚于市场主体的决策失误。(4)官僚机构膨胀。自政府干预经济以来,伴随着政府经济职能的扩张,官僚机构不断膨胀,尽管其间不乏精简机构的举措,但仍未走出“膨胀———精简———再膨胀”的恶性循环。既造成国库资源浪费,而且导致治理效率低下。

正是由于政府和市场的双重缺陷决定了由任何一方来保障经济活动的正常运行都是不可能的,只有充分利用和发挥市场与政府的双重优势,并有机的结合起来,才能促进市场经济活动的繁荣发展。这既是经济法的宗旨,又是经济法的立论基础。

二、经济法中公私二重属性的体现

所谓经济法的公私二重属性在公法属性上是指国家对经济活动的干预,在私法属性上是指国家干预的起点是市场的失灵,终点是修补被损伤的市场交易,而非取代市场交易。

1.经济法中公法属性的法律规范

(1)许可性法律规范。即规定经济活动范围,活动原则和活动方法的行政法律规范。如关于那些主体可以进入市场,进入市场的程序以及主体之间经营范围的划定等。

(2)禁止性法律规范。是指规定经济活动主体不作为义务的行政法律规范。它告诉人们那些事情不能做。如国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定中“竞争要严格遵守国家的政策法令,采取合法的手段进行,不得弄虚作假、行贿受贿、牟取暴利、损害国家和人民的利益”即属于禁止性法律规范。

(3)行政监督性法律规范。它是指规定行政监督程序、方法、任务等的法律规范。如国家有关工商管理机关,审计机关职权的规定,就是这种法律规范的具体化。

2.经济法中民事法律的规范

经济法中直接关于民事法律的规范不是很多,大部分直接运用民法规范就可以了,但这并不是说经济法中没有民事法律规范,只是为了节约立法成本,保持法条的简洁才略去的。虽然如此,象《商业银行法》、《证券法》等经济法中的民事法律规范依然不少。如银行和储户之间的合同,股份公司和投资者之间关于股票的发行、转让、质押等行为就是这类法律规范。

三、经济法公私二重属性的辩证关系

前面已经说过,经济法是一门公私属性兼有,在量上以公法属性为主,在价值定位上公法属性必须服从和服务于私法属性的一系列法律规范的总和。这里需要深入探讨的是为什么公法属性的法律规范必须服从和服务于私法属性的法律规范,而不是相反?

法律是上层建筑的组成部分,它虽然具有相对的独立性,但最终要受到经济基础的制约。我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。因此,作为体现和服务市场经济的法律必然是以私法为核心的。为什么呢?

市场经济是平等的经济。马克思曾经指出:“商品是天生的平等派”[5]。市场经济的基本规律是价值规律。一方面,商品交换必须等价进行,不管是什么人,什么企业生产的商品,也不管什么地区,什么国家的商品,在市场上一律由必要社会劳动时间决定,围绕价值随供求关系波动,等价交换,另一方面,参与市场活动的人,没有高低贵贱之分,没有社会地位的差别,在市场上一律平等,都只做为商品的买者和卖者互相对待。市场经济是自主性的经济。每个经济主体都有自己地独立的物质利益,并在此基础上形成独立的意志,它们按照自己的意志和利益,自主经营,自负盈亏,自担风险,任何人都不能把自己的意志和利益强加给他人。市场经济是竞争的经济。在这里市场经济主体只要在法律许可的范围内,可以不受约束,在价值规律这只看不见的手的指挥下,每一市场主体都力争使自己的利益最大化。谁的商品适应市场的需要,其商品就会畅销,谁的商品的个别价值低于社会价值,谁就会盈利;反之,商品就会滞销,生产就亏本,甚至破产。正是私法直接、集中和经典的表述了商品经济的一般化条件,体系化了竞争市场的基本制度。

私法确立的市场主体的平等性,是市场经济平等性的集中体现。在市场主体交易中,任何主体不管来自何方,来做什么,只要法律允许,它们就可以为所欲为,任何主体不得依据经济上政治上的优越地位,指示和决定它方行为或不行为。