诠释专利使用权出资入股

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近日笔者在法律实务操作中遇到这样一个问题，甲方与乙方欲在某地设立A公司。甲方计划以货币出资，乙方则计划以从B公司获得的专利使用权出资。为设立该公司，笔者对法律及实践操作层面进行了调研。

一、专利使用权出资的法律层面分析

《公司法》第二十七条对设立公司的出资方式进行了规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《公司法》第二十八条对出资的认定方式为“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”因此，依据法律规定，以专利所有权作为资产出资在法律是可行的，新设立的公司应当享有该知识产权的财产权利。依现行法律若以专利所有权出资必然无可非议，但本案特别之处在于乙方欲以专利使用权出资，因此在法律上是否可行则需要探讨。

乙方对该专利不享有知识产权的所有权，但其因该专利权人的许可而享有知识产权的使用权。虽然知识产权使用权的价值低于知识产权所有权的价值，但不能否认的是，知识产权使用权亦是可用货币估价的财产权利。《公司法》第二十七条并无明文强调以知识产权所有权出资的标准，而且，该法第二十八条规定“非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，“财产权的转移手续”这一笼统的规定就包含了使用权转移的可能性。所以，若乙方合法地获得了该专利使用权，那么就应可作为出资入股，由相关的验资机构对该权利的价值进行评估。

二、专利使用权出资实践层面的分析

新《公司法》中出资方式的相关规定表现出立法机关对财产权益注资方式采灵活态度，旨在活跃市场经济，虽然从立法意图及上述实体法理论上推论以知识产权使用权出资具备合法性，但在程序法上目前的有关程序对知识产权使用权并没有设立相关的“财产权转移手续”，因此在进行工商登记时并不能出具任何官方或者中介机构提供的“已办理财产权转移手续的证明文件”。

一些工商审批部门在实践操作中往往表现出保守性，例如有人认为法律规定可以用使用权出资的仅有土地使用权这一种使用权形式，其他未作未定的则不能以使用权形式出资(对于此点笔者不敢苟同，因为之所以要在法条中写明“土地使用权”是因为土地所有权不可能作为注册资本存在于企业中，由于《公司法》是民商事法律，则依据“法无明文规定即可为”的法理，专利使用权应可作为财产计入企业注册资本中)。总的来说，上海地区的工商局尚未形成统一的口径，一些认为可行而另一些则有所保留。从同一系统内产生的分歧可以看出知识产权使用权出资在实践层面还极其少见，能否说服有关部门受理这种以新型出资方式设立公司的申请还没有定论。若欲以该种出资方式设立新公司还需了解各当地有关工商行政管理部门的态度。

三、专利使用权出资的试探方案

由于法律文本层面和法律实践操作层面发生了不一致，笔者认为在向工商局了解其审核态度时可以尝试以下方式以增加通过设立审批的可能性。

1.取得专利的所有权

若专利即将到期，则专利的价值也就较低，这样使得购买该专利的所有权就具有一定经济上的可行性。若投资方能购买到专利所有权，则可以使新公司名正言顺地获得该专利所有权并使作为投资进入新公司注册资本，使顺利成立。该方法是最为简便有效的途径，且法律关系最为清晰，但需投资方的认同及其与专利公司议价的情势而定可行性。

2.在获得专利使用权时明确权利界限

在专利使用权获得时可以根据自身获得该权利的目的设计与所有权人的谈判条款，例如可以要求所有权人允许使用权人再授权某特定公司或特定数量公司使用该专利，当然这种使用权再授权的条款肯定会受到所有权人做出的地域、时间等限制以及许可费用的增加。但有此条款只能作为说服工商管理部门的一个方案，至于这种授权条款是否能构成使用权的“财产转移”还需各地工商行政管理部门的认定。

3.巧用《公司法》第三十五条

若合作两方为个人或者业务相对单一的公司，那么可以由非知识产权使用权出资方入股新公司，那么知识产权的使用权人就是由原知识产权使用权主体承担，不涉及使用权主体资格变更的问题，这样在实践中一方入股新公司增加注册资本的方式运作也不会受到工商行政管理部门的阻挠。虽然专利使用权的价值不能通过专业机构被独立有效评估或者这种使用权被评估出的价值极低，但合作双方可以通过《公司法》第三十五条来保护各自的权益、使合作更为合理公平。《公司法》第三十五条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”这意味着，若双方出资时一方认为自己的出资实际价值远大于实际评估价值，那么在另一方的认同下，双方可以在公司章程中约定在分取红利时按照双方合意的比例而非实缴出资比例进行分配。这样公司的设立及后续运转就不会受到实践操作层面中的一些不利影响。

四、对专利使用权财产转移的建议

市场投资需要更为便捷灵活的方式，为投资者创造良好的环境，企业发展需要资金、技术，以适应日趋竞争的商业环境。希望未来能通过司法解释方式明确专利使用权是否可以作为资产计入注册资本，使企业设立、变更的效率能够提高。