对发表权诸问题的再认识诠释

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一、发表权的定义及性质

在著作权的各项具体权利中，发表权的性质最具争议性。虽然认可发表权独立地位的国家都将发表权规定在著作人身权中，但在著作权法理论上，发表权经常被认为是一种兼具著作人身权和著作财产权双重性质的权利，甚至有人认为其性质就是纯粹的著作财产权。进而又有发表权不能单独行使的论断以及对发表权独立性的质疑。笔者认为，关于发表权性质以及与此有关的种种争议，均源于对发表权定义的认识。

纵观各种关于发表权的定义和理论观点，发表权一词实际上是在三种含义上被使用：1.“决定作品是否公之于众的权利”。作品体现了作者的思想或情感，决定作品是否公之于众，即是决定是否将作者的思想或情感向世人公开。在这一意义上的发表权，具有强烈的精神性、隐私性色彩，无疑应当属于著作人身权的范畴。2.“将作品公之于众的权利”。将作品公之于众，就是以发行、表演、展览或播放等方式传播作品，发行、表演、展览或播放的形式与过程，同时就是发表的形式与过程。进而言之，行使发行权、表演权、展览权或播放权等权利同时就是行使发表权，发表权可以被认为是这些权利的总称，是这些具体权利的上位概念。这种意义的发表权，在性质上应属著作财产权。3．上述两种含义的叠加。基于这样的定义，发表权兼具著作人身权和著作财产权的观点就是可以想见的结论了。

显然，后两种意义上的发表权，其实不是纯粹的发表权，是在发表权上叠加了财产权或者直接就是财产权。发表权应当是狭义上的，即“决定作品是否公之于众的权利”。这是一种单纯的人身权，是专属于作者而不可转让的权利。发表权之所以经常与著作财产权混同，主要是因为二者的联系的确是太密切了。作者在决定将作品公之于众之后，必须通过某种形式才能实际使作品置于可以为公众知悉的状态，作者发表作品的目的也才能得以实现，而这“某种形式”，就是著作财产权领域的问题了。发表权本身是决定权、选择权，不具有任何财产性质的内容，因发表而产生的经济利益是连带行使著作财产权的结果；发表权行使目的的实现（限于发表权的积极行使），需要借助著作财产权的权能，因而与著作财产权联系密切。

正是基于发表权与著作财产权的密切关系，产生了关于发表权的一个被广泛接受的论断—发表权不能单独行使。该论断的含义是，在行使发表权时，必须同时行使发行权、表演权、展览权或播放权等著作财产权，发表权才能实现，发表权不具有单独行使的意义。这一论断在一定程度上揭示了发表权的特殊性，有助于人们对发表权的理解。但是，这一论断同时也是片面的。该论断仅仅是从发表权积极行使的角度立论，不能适用发表权消极行使的情形。当作者的发表权被侵犯的情况下，作者可以仅就发表权主张法律救济。这既是可行的，也是有意义的。同时，发表权也不是在任何情况下都不能单独地积极行使。比如，作者以向公众口头宣读或在户外公共公告牌上张贴作品的方式，也可以实现发表的目的，但却与著作财产权的行使无关。

发表权的独立地位经常受到怀疑。英美法系国家在传统上不承认作者对作品的人身权，自然也不会承认发表权，尽管后来也在立法上规定了表明作者身份、保护作品不受歪曲等在大陆法系国家被认为是人身权性质的权利，但发表权仍然不被认可；甚至伯尔尼公约也没有规定作者的发表权。我国也有学者质疑在著作权法中规定发表权的必要性[2]。但是，发表权作为一项独立著作人身权的地位是不可替代的：第一，发表权是言论自由和出版自由的宪法权利在著作权法中的具体化，规定发表权可以体现对人权的尊重[3]。第二，如前所述，作品是作者思想和情感的体现，作品的发表与否与作者的隐私、荣誉等密切相关。规定发表权，一方面可以宣示作品对于作者在精神层面的价值；另一方面，也赋予作者从源头上控制作品、维护自身人格利益的权利。第三，当发表权与债权或者物权发生冲突时，作者可以发表权的人身权性质对抗债权或物权[4]，实现对作者精神权利的保护。第四，“如不享有这一权利，作者在就作品发表状况做出决定时，很多情况下就只能依靠具有债法效力的请求权而不能对客体产生约束力”[5]。在作品被侵权发表的情况下，作者可以依据其专享的发表权，主张作品不产生已经发表的法律效果，不适用著作权法中针对已发表作品规定的合理使用和法定许可等权利限制。

二、关于发表权一次用尽理论

发表权一次用尽理论是指，作品一旦以某种符合法律规定的方式被发表，以后就不存在再次甚至反复发表的可能，发表权只能行使一次。这一原理在理论上被广泛认同，对实务也具有直接的指导意义：如果作品处于已发表状态，作者再主张发表权就不会得到支持，只能主张某种或某几种著作财产权受到了侵害。但是，本文认为，所谓发表权一次穷尽理论不能成立。

发表权一次用尽原理的理论依据是，作品一旦以某种形式发表，即处于为公众知悉的状态，而这种状态是一种事实状态，作品已不可能再回复到公众“不知”的秘密状态，发表权因而不可能被再度行使。从表面上看，这一推论似乎具有严密的逻辑自足性，无懈可击，但实则不然。在概念上，发表是将作品公之于众的事实行为，发表行为的后果是使作品处于为公众所知的事实状态，即“已发表”的状态。发表行为是否行使、以何利方式行使，决定了发表状态的情况。但是，发表状态的情况却无法制约发表行为的行使。状态无法恢复（作品处于已发表的状态无法恢复到未发表的状态），但行为是可以反复进行的。“公众知悉”的状态对发表或发表权的限制只是一个虚构，无论是在著作权法理论上还是在各国的实际立法中，均没有赋予“公众知悉”状态的这种功能，也没有将秘密性作为作品可以发表的前提条件。相反，法律往往是明确排除“公众知悉”状态对发表权的影响[6]。实际上，发表权穷尽原理的支持者也承认：公众是否实际接触或知悉作品，无

关紧要[7]。发表权穷尽理论的关键错误就是混淆了“公之于众”的行为和“公众知悉”的状态，以状态的不可重复推导出行为的不可重复，将本来与发表权无关的作品状态问题，解释成了发表权的构成要件。也许有人会反驳说，作品第一次发表后，既然公众已经知悉了，你再重复“公之于众”还有什么意义？其实，作者可以通过一次“公之于众”的行为实现为公众知悉的目的，也完全可以再一次“公之于众”强化公众知悉的状态或者扩大知悉的范围，使第一次发表后仍然没有知悉作品的公众实现知悉，知悉程度不深的公众加深知悉程度。另外，发表媒体或发表形式不同，受众范围也不同。作者可以选择不同的媒体和形式重复发表作品，以实现广泛的“公之于众”。比如，以演讲的形式发表作品，受众范围有限；如果再以出版、网络传播等形式发表作品，就可以扩大受众范围。

在实务中，限制发表权只能行使一次有什么实益呢？或者认可发表权可以反复行使有什么不利影响呢？笔者想不出。相反，发表权穷尽原理却是导致一些案件得出不可理喻的处理结论。比如，如果作品被侵权发表，发表权是否穷尽？作者是否因他人的侵权行为而丧失了发表权？依据发表权穷尽原理，就是这样。因为尽管是侵权发表，但作品在事实上己处于为公众所知的状态，所以，“一旦作品未经著作权人许可被他人发表，就像泼出去的水难以收回一样，著作权人本人就不可能再将作品处于秘密状态，也不可能就同一作品再行使发表权”[8]。这等于说，作者的这个“决定作品公之于众的权利”一旦被他人强行“决定”了，自己就不能再“决定”了，这是不是有点荒谬？即使考虑到知识产权相对于其他民事权利的特殊性，也不应当特殊到如此地步。还有一种情形，如果作品以某种形式被发表，作者是否可以以另外一种形式再次行使发表权？比如，绘画作品，先是以公开展览的形式为公众所知了，作者再出版画集，是否就不属于行使发表权了呢？依据发表权穷尽原理，还是这样。作者的作品首次出版却不能称为“发表”，而只能称为“授权复制发行”。作者自己授权出版的还好办，如果是他人未经许可的授权出版（没有改变署名，未侵犯署名权），那么作者只能追究出版社的非法复制发行权，而那个未经许可授权的人，既没有从事复制发行行为，也没有从事发表行为，反而是什么问题都没有了。显然，这也是一个荒谬的结论。

三、关于“已发表的作品”

“已经发表的作品”这一概念在著作权法中具有重要的意义。尽管著作权与作品创作完成同时产生，但只有作品发表，著作财产权才能得以行使和实现；同时，只有已经发表的作品，才产生关于作品利用的法定许可和合理使用问题。前文我们着力澄清发表或发表权与作品的状态无关，但此处的“已经发表”却明明白白就是一个状态。作品的状态也只在这一问题上才有意义。那么，作品在什么状态下应当被认定为属于“已经发表”了呢？《著作权法实施条例》第二十条解释说：“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。”这一解释是从发表行为的主体的角度进行的界定，实际上没有说明什么是作品的“已经发表”的状态。但是，我们由《著作权法》“决定作品是否公之于众的权利”的发表权的定义，可以推知“已经发表”的含义即是作品已经公之于众。然而，再进一步，又是什么状态属于作品已经公之于众了呢？这里有三个问题值得探讨：一是什么是“公，，即作品公开的程度；二是什么是“众”，即公众的构成；三是由谁来公之于众，即公之于众的主体。本文以下分别讨论。

作品的公开，指作品处于可以为公众所知的状态。这里强调的是“可以”，即作品只要具备了被不特定的公众接触、知悉的可能就达到了公开的条件，并不要求有一定数量的社会公众实际接触、知悉了作品。然而，当公开的不是作品的全部而是部分时，如何判断作品是否已经公开？这可以借鉴判断抄袭的办法。如果公开的是作品的实质性部分，就可以认为是作品已经公开。但是，更为复杂的问题是，反映相同内容的不同形式的作品之间，是否可以互相公开？比如，将未发表的小说摄制成电影，电影放映了，是否意味着小说也被公开了？或者相反，电影未及放映，而依据电影整理出来的文字作品发表了，是否意味着电影也被公开了？如果做肯定的回答，进而得出小说或电影已经发表的结论，似乎很难说得过去。如前所述，作品被认定为已经发表，著作权就被置于可以基于法定理由被限制的状态。这样处理对小说或电影的著作权人都不够合理，不够公平。而且，此类情形推定为作品已经发表，离社会习惯观念也太远。如此，结论只能是不属于已发表的作品，小说是小说，电影是电影，各自公开时互不影响。然而，确实互不影响吗？当小说未经许可被摄制成电影，电影公开放映后，观众就会大致了解小说的基本内容。也许有人会说，这也不是问题，小说作者可以行使摄制权以保护自己的权利。这当然可以。不过，在此情形下，除了小说摄制成电影的权利以外，小说作者还没有决定公开的内容却被公开了，就不该给作者一个解释吗？作者这一方面的权益如何保护？德利娅?利普希克教授在其《著作权与邻接权》一书中有“披露权”的概念，认为其是比发表权含义更广的概念[9]。国内有学者认为披露权概念的引入没有意义[10]。但是，笔者认为，这一概念的引入恰恰是解决上述问题的钥匙。德利娅?利普希克教授给出的披露权概念是：“作者拥有的决定是否和以何种方式将作品公诸于世或是否将其保留在自己私生活范围内的权利。它还包括向公众传播作品主要内容或说明该作品的权利。”[11]这一概念的前半部分即通常发表权的含义，而“向公众传播作品主要内容或说明该作品的权利”则是以发表方式以外的方式披露作品的权利。在德国著作权法理论中，该权利被称为“作品内容的首次公开权”。德国著作权法第十二条第二款即专门规定，如果著作人未同意发表著作或其主要内容或对著作的介绍，公开报道或介绍著作内容的权利就属于著作权人。在著作权法中明确这一权利是必要性在于：一方面，作者可藉此制止未经其许可的披露作品内容的行为，实现对著作权人权益的全面保护；另一方面，肯定作品仍处于未发表状态，防止作者权利被不当限制。

关于“公之于众”一词中“众”的理解，也是判断作品是否已经发表的一个重要因素。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将其解释为“不特定的人”，还是比较妥当的。作者将作品向不特定的人公开，指作者没有对公开的人员范围加以限定，随机的任何一个人均有可能接触、知晓作品的内容。如果作品公开的范围被限定，即使是限定的人数比较多，也不能认为是已公之于众。为判断人数较多的群体是否构成“公众”，德国在法律实务中抽象出“较为紧密的人格联系”的标[12]。比如，熟人或朋友的圈子、教师和学生组成的学校等，均属于成员之间具有较为紧密的人格联系的群体，在这样的群体范围内公开作品，不认为是将作品“公之于众”。相反，在类似学员之间不太熟悉的舞蹈班、俱乐部酒吧这样的场所公开作品，则会因为成员之间不具有紧密的人格联系而被认为作品已经公之于众。

本文所谓公之于众的主体问题实质是对这样一个

问题的回答：当作品在违背作者意愿被他人公之于众的情况下，作品是否构成“已经发表”？我国有关立法做出的回答是否定的。《著作权法实施条例》第二十条的规定，“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品”。这一规定的立法用意是可以理解的，如果将违背作者意愿而公之于众的作品定性为“已经发表的作品”，将会使作者对作品的权利受到不公正的限制；依据发表权一次行使穷尽原理，甚至是导致作者丧失发表权的后果。因此，有必要在立法上做出明确的排除性规定。但问题是，“已经发表”是作品被公之于众的客观事实状态，违背作者意愿公之于众也是“公之于众”，也是作品“已经发表”。否认这一点等于是说“侵权发表的已经发表的作品不属于已经发表的作品”，这在语言逻辑上显然不通。实际上，我们完全可以换一个思路来实现上述立法用意：不必生硬地去否认侵权发表的作品属于已经发表的作品的客观事实，而是不赋予其相应的法律效果。即，违背作者意愿而发表的作品，不产生著作权保护期限起始和著作权权利限制的法律效果。当然，更不应当产生作者因此丧失发表权的法律效果。