透析对我国合同法预期违约制度的几点看法

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所谓预期违约制度，是指合同当事人一方在合同规定的履行期限届至之前，明示或默示其将不履行合同，由此在当事人之间发生一定的权利义务关系的法律制度。这是英美法以判例发展起来的一种特有的合同法律制度。在我国新合同法颁布之前，关于是否应该引入预期违约制度，学术界颇有争论。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）正式颁布后，我国学者一般认为：《合同法》第68条、第69条是对大陆法系不安抗辩权制度的继承，第108条是对英美法系预期违约制度的引进。

一、大陆法不安抗辩权制度及其缺陷

不安抗辩权渊源于传统大陆法，大陆法系国家的法律都对之加以确认。《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，受买人陷于破产处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即便出卖人曾同意延期给付，出卖人亦不负交付标的物之义务，但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”《德国民法典》则将《法国民法典》中不安抗辩权的适用范围加以延伸，不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产于缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。该法典第321条规定：“因双务契约负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”

本人认为，传统大陆法的不安抗辩权制度存在以下缺陷：（1）不安抗辩权的适用范围实际上仅限于英美法预期违约制度中的默示预期违约，对于明示预期违约的情形则不适用。尽管有学者认为，在大陆法系国家，明示预期违约只不过是拒绝履行的一种特别情形而完全可以将其包容在拒绝履行制度之中。但本人认为，明示预期违约与作为实际违约情形之一的拒绝履行毕竟差别巨大，如果把拒绝履行做扩大性解释，使其既包括实际违约的相关情形又涵盖明示预期违约，似乎有些牵强。即使确实要涵盖明示预期违约，法律也应作出明文规定，以便操作。像目前大陆法系国家那样，对明示预期违约不作出明文规定而仅通过判例或学理来予以补充，就我国而言是很不可取的。（2）不安抗辩权仅给予双务合同中有先为给付义务的一方当事人，而未给后履行义务的一方当事人以相应的法律保护。但事实上，有先为给付义务的一方当事人如果有预期违约的行为或情形，对后履行债务的当事人也应当给予救济；而不应当让其只能坐等有先为给付义务的当事人在期限届满后仍不履行债务，然后再去向其主张实际违约的违约责任，因为这样做就很有可能人为地造成或扩大不应有的损失。

二、英美法预期违约制度及其不足

预期违约包括明示和默示两种形态。明示的预期违约是指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示的预期违约是指在履行期限届至之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。英美法认为：预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违约之后，允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权。如此，预期违约在实际效果上与实际违约基本相同。但是，其与实际违约仍然存在如下差异：（1）预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为现实的违反义务；（2）预期违约侵害的是期待的债权而非现实的债权；（3）预期违约在救济方式上不同于实际违约。当出现了预期违约的情形后，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同，可以不顾已经出现的预期违约情形，而等待合同履行期限届至后，要求对方继续履行，如对方仍然不履行，则预期违约已转化为实际违约，从而债权人可以采取实际违约的救济方式。

预期违约制度对于督促当事人履行合同、减少损害、保护当事人合理利益具有重要作用，但传统英美法的预期违约制度对我国而言仍存在以下不足：（1）传统英美法的预期违约制度对于预期违约情形的认定，主观随意性较大，标准不够明确，在很大程度上要依靠法官的“自由心证”来判断。因此，如果我国不加明确地予以引进，极易造成适用上的混乱。（2）英美法的预期违约理论将预期违约的构成要件与承担预期违约责任的构成要件相混同，这是不够严谨的。同时，这也同大陆法系将违约行为与违约责任相区别的立法传统不协调，而我国的法律体系基本上还是继承了大陆法系的传统的。

三、《联合国国际货物销售合同公约》相关规定的评析

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第71条、第72条是关于预期违约的规定，其主要借鉴了英美法的规定，但更为明确、严谨、细致，较大程度上避免了主观随意性。《公约》把预期违约分为非根本性预期违约和根本性预期违约。非根本性预期违约是指“显然不履行其大部分重要义务”；根本性预期违约是指“明显看出一方当事人将根本违反合同”。

本人认为，公约对预期违约的分类并不科学。因为，在预期违约的情况下，通常很难判断违约的最终结果将是不履行其大部分重要义务，还是将根本违反合同。《公约》将预期违约作如此分类，但关于每一类预期违约的救济方式却划分得很不清晰。对于非根本性预期违约，救济方式为中止履行、停运、要求提供保证，但对于如果预期违约方拒不提供保证该如何救济则没有规定。这是不足之处。应当明确规定：预期违约方在合理期间内拒不提供保证的，另一方当事人应有权解除合同并向预期违约方主张违约责任。另外，《公约》第72条关于根本性预期违约的规定，实际上又将根本性预期违约分为明示和默示两种，并根据是明示还是默示规定了不同的救济方式。而默示预期违约的救济方式又几乎与非根本性预期违约的救济方式相同。因此，本人认为，《公约》关于预期违约的分类是不尽合理的，完全没必要作根本性违约与否的区别，应该还是按照英美法的传统，分为默示预期违约和明示预期违约为妥。

四、我国《合同法》关于不安抗辩权和预期违约的竞合及其解决

《合同法》第四章“合同的履行”里面规定了不安抗辩权；第七章“违约责任”里面规定了预期违约。《合同法》的本意似乎是既要继承大陆法的不安抗辩权，又要借鉴英美法的预期违约，但事实上的结果却不尽如人意。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”也就是说，《合同法》对预期违约规定了两种情形：一是“明确表示”，二是“以自己的行为表明”。对于前者，肯定属于明示预期违约无疑；对于后者，按照英美法预期违约理论的一般观点，“以自己的行为表明”一般被认为是默示。这样一来，第108条规定的因默示预期违约形成的违约责任请求权就同第68条规定的不安抗辩权发生了竞合。因为不安抗辩权实际上就可以被认为是因某些情形的默示预期违约而形成的一种抗辩权。第68条所列举的四种情形都可以被认定为默示预期违约。于是，当出现一种情形（比如，债务人在履行期限届至前转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为），其既属于第68条规定的情形又符合第108条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”时，到底应该使用第68条的规定还是第108条的规定呢？如果适用第68条，救济方式是中止履行、要求提供担保、如未提供担保可解除合同。而如果适用第108条，救济方式则是直接解除合同并要求预期违约方承担违约责任。救济方式的不同，更说明该竞合问题亟待解决。

综上所述，本人认为，最好应对《合同法》做如下修改：

第一，应该把《合同法》第68条，第69条关于不安抗辩权的规定删除，而把第108条关于预期违约的规定加以完善、充实，并将其区分为默示预期违约和明示预期违约。对于默示预期违约的救济方式，可以参照第69条的规定；对于明示预期违约的救济方式，可以参照第94条的规定。

第二，关于预期违约的规定应置于第四章“合同的履行”中，也就是第68条的位置，而不应放在第七章“违约责任”中。因为预期违约不一定要负违约责任，这同违约事实的存在并不必然引起违约责任一样。英美法中，预期违约的构成要件与承担预期违约责任的构成要件是相混同的，我们不能因为引进预期违约制度就全盘照搬英美法的做法，而应取其精华，去其糟粕。把预期违约的规定从“违约责任”中抽出来放到“合同的履行”中，更符合我国《合同法》的逻辑体系结构。

在目前不可能奢望《合同法》立即做出相应修正又没有明确司法解释的情况下，本人认为，根据民事法律处理请求权竞合的一般原理，应允许权利人选择对其更有利的一种请求权(诉因)提起诉讼。也就是说，在这两种权利发生竞合的情况下，权利人既可以行使不安抗辩权要求对方提供担保、如不提供担保则解除合同，也可以选择行使默示预期违约责任请求权主张直接解除合同。如果对方的违约行为给权利人造成损害的，权利人还可以行使赔偿请求权，要求对方承担赔偿责任，以利其及时获得赔偿和更有效地维护自己的合法权益。