论经济合同中的担保

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摘要

合同中的债务人提供相应的担保措施，可以保证债权的正常实现和合同得以完整、及时、有效地履行。保证作为合同的担保方式之一，是债权债务关系当事人以外的第三人，以其信用作保证，担保债务人履行债务或债务人不履行债务时，则由担保人负责清偿。保证的特性有人身性、从属性、独立性。保证是一种以担保债权实现为目的债权性法律关系，由主体、内容、客体三要素构成，保证主体是指在保证关系中享有权利和承担义务的当事人，通常包括债权人和保证人；债权人的保证请求权与保证人的保证义务构成保证关系的基本内容；保证客体是保证当事人权利义务所指向的客观对象，是保证行为本身。保证的种类按不同的角度和标准可以划分为多种。保证人的责任分为补充责任和连带责任两种，我国保证人所承担的法律责任是连带责任。保证责任范围分为全部和部分两种，我国保证人法律责任范围原则上是全部保证担保责任。保证责任应当设立一个期限，减少保证人风险责任。几种特殊情况下的保证责任承担。保证的设立分法定保证和约定担保。保证作为一种债权关系，适用于债的消灭之一般规定，保证的消灭还有一些特有的原因或事由。

一、概说

我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。所谓市场经济是建立在商品交换为目的商品生产基础上的社会经济，在现代市场经济生活中，商品的让渡与价格的实现并非同时完成，“一手交钱，一手交货”式的原始交换法则，只能适用一些简单且及时清结的零星销售业务里，它是一种口头合同，合同的成立和完成同时进行。譬如在商店中购买一些日用消费品，而大多数情况下都不是简单的钱货两迄。钱货之间有一定的时间差，也既商品运动与货币运动发生了相对的分离。为了建立一种可靠的信用关系，解决债务问题，人们在交换物品之前订立了双方都能接受的协议，于是就出现了书面合同。在合同中规定债务人对债权人负有的应当为一定行为或不为一定行为的义务。由于市场经济的复杂多变，风险和投机无所不在，既使订立了合同，实际上无论是贷出货币的银行，还是转让商品的卖主，都会担心着债务人能否按期履行债务问题，这就在客观上要求采取某种有效的法律措施，特别是要求合同中的债务人提供相应的担保措施，来担保债权的正常实现和合同得以完整及时有效地履行。有了这一担保措施，对债权人来说，既可防患于未然，也可在已然的情况下取得补救；而债务人有了一定的担保负担，也会增强自身积极履行债务的主动性和自觉性。从历史沿革上来看，合同中的债权担保与债务关系是与生俱来的，而且随着市场经济和信用关系的发展而发展。

我国现行的《民法通则》、《经济合同法》以及《担保法》与世界多数国家民事立法的基本原理和主要内容大体一致。复杂多样的担保方法，在学术上划分为两个类型：一是人的担保；二是物的担保。人的担保是以人身信任为基础，其主要形式就是通常所说的“保证”担保；物的担保是以特定的物而为的担保，主要有抵押、定金、留置等。

保证是一种古老而常新的债权担保制度。它源于罗马法，我国历史上也有类似的法律规定，如唐宗杂令中有“如负债者逃，保人代偿”之规定。可见，保证在传统观念上的作用非同一般。新中国成立之初，我国最高人民法院的《为保护国家银行债权的通报》中就有关于保证的规定。1993年重新修订的经济合同法将1981年颁布的经济合同法第15条修改为“经济合同当事人不履行合同的，按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任”，使之与民法通则第89条的表述一致：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”此外，我国一些单行法规和司法解释中也有涉及保证的规定，可见我国司法界对保证这种担保制度的重视，以及它在现实生活中的作用。

二、保证的法律含义及性质

（一）保证的法律含义

保证作为合同的担保方式之一，有人称它为信用担保，有人直接就叫它人的担保。尽管有不同的表述，但总的意思是说，保证就是债权债务关系当事人以外的第三人，以他的信用作保证。担保债务人履行债务或债务人不履行债务时，则由担保人负责清偿。当然，前面的第一层意思是纯信用的，他是靠担保人的名声、实力、声誉和影响力等来增强债权人信心的。而第二层含义则是把履行债务的主体及其财产范围由债务人扩至第三人，在债务人的全部财产之外，又附加上其他第三人的全部财产，作为债权实现的总担保，使第三人负连带责任，以增加债权人受偿的机会。这种担保方式，一般是通过保证人与被保证人订立保证合同的方式实现的。在现实生活中，人们越来越倾向于后一层意思的保证方式。

随着社会经济的发展，在现代经济贸易中，又出现了一种新的信用担保方式——银行保证。在银行担保中，当被担保的债务人不履行合同义务时，债权人可直接向银行提出要求，银行则必须在债权人提出要求时，立即赔偿债权人因债务人违约而遭受的损失。这种担保方式比传统上的保证方式对债权人更有利、更可靠，它可以使债权人很快从银行取得赔偿，减少许多不必要的争执和诉讼，减少债权人实际上遭受的损失，因而，在国际商业贸易中很受青睐，其应用亦日趋广泛，在我国对外开放当中，中外合资合作的中国企业，以及中国自己的企业在进行国际贸易中，应尽力采用这种银行保证的担保方式。

我国《经济合同法》、《担保法》等法律、法规都对现行的商品交换、市场经济流转中的保证作了专门的法律规定，从这些法律规定中可以看出，保证所担保的是合同之债的履行，所涉及的有关法律关系是债权人、债务人和保证人之间的权利义务关系，其中，债权人与债务人之间的关系是由普遍的经济合同联结，债务人与保证人之间由委托保证合同联结，保证人从此进入到了当事人行列，也获得了保证人的权利和义务，债权人与保证人之间是由保证合同来联结的，它是保证的本体。

（二）保证作为经济合同担保的行为之一，有其共性，但也有其相对独立性，首先是人身性。保证属人的担保，有一定的人身性，这里的人身性与自然人或法人的人格、身份密不可分，主要在于保证人的身份和经济实力，而这种身份和经济实力，说到底也是财产性的。这种财产性是信任建立的客观基础，如果缺少这一坚实可靠的基础，保证人的保证担保就会令债权人难以置信，而且，这样的保证也失去了担保的意义。所以，保证与其他债权债务关系一样，有其人身属性。其次是从属性。保证是为担保而设立，没有担保，保证就失去了其服务的对象。再者就是保证的范围原则上应与被担保债务一致，其责任的广度和强度不得超过。从保证的变更和消灭上来看，保证会随着主债务的变更和消灭而变更和消灭。再次是独立性。保证之债虽然从属于主债，但与主债并不是一回事，其本身也是有一定的相对独立性的，其独立性表现在保证的无效、被撤销或解除，并不影响被其所担保之债的效力；保证所担保之债被确认无效，保证并不必须因此而丧失效力；保证可以是就主债的某一部分成立保证，或者可以限制保证的责任范围，保证合同持有的抗辨权，唯保证人所独有，主债务人无此权利，等等。

保证的相对独立性，是与上述从属性相对而言的，亦是保证不可缺少的重要属性。

三、保证法律关系的构成和保证种类

保证是一种以担保债权实现为目的债权性的法律关系，由主体、内容的客体三要素构成。

（一）保证主体

保证主体是指在保证关系中享有权利和负担义务的当事人，通常包括债权人和保证人，债务人一般不是保证的当事人。在这里，我们着重谈一谈保证人。

1、保证人的资格。早在古罗马时代，对于保证人资格问题就有特殊规定——必须是男性。这在我国古代也有体现。随着社会的发展，保证人的经济实力取代了保证人的性别问题。尤其是现代，保证人的经济目的和职权范围成为首要的保证人资格的标志，甚至直接由法律规定。我国法律规定自然人作为保证人时必须为十八周岁以上的具备完全民事行为能力的人。法人作为保证人时，必须是企业法人或事业法人，但其分支机构如分公司、业务代表处等不能独立充当保证人，而且机关法人因有政权性，不能作保证人。因为机关法人如作保证人，实际上是以国库财产作保，即以公共财产（西方常谓之纳税人财产）为个体利益担保，于道理上讲不通。保证人的代偿能力在理论和实务上，也很重要。我国最高法院的司法解释认为：“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任。”

2、保证人的责任承担。古罗马法对保证人的责任承担问题只规定了连带责任，即每个保证人都就其所担保的全部债务负责，债权人有权向其中任何一个保证人请求全部清偿，但起诉时，实行“分担利益”原则。即债权人必须对在诉讼时有支付能力的保证人分别提出请求。如今，多数保证人的责任承担已不限于连带责任一种，还有按份责任，但一般要求多数保证人必须与债权人明确约定按份承担保证责任，即各保证人只就自己承诺的份额负保证责任，如果法律无特殊规定，保证人与债权人又未约定或约定不明确的，各保证人负连带保证责任。

3、保证人的权利。

第一，“先诉抗辩权”，即债权人在对债务人起诉前或未对债务人的财产请求强制执行而无效前，就直接对保证人起诉时，保证人以依次起诉为由提起抗辩，拒绝债权人的消偿请求，而要求债权人首先要求债务人清偿，在对债务人的财产请求强制执行无效时，才予以清偿的权利。我国《经济合同法》第15条中“保证单位连带承担赔偿损失的责任”之规定，在法律上既被视为保证人预先抛弃了其“先诉抗辩权”，只要债务人不履行债务的事实存在，债权人即使未向债务人起诉且债务人有清偿能力，也可直接向保证人提出消偿债务的诉讼请求。而保证人只能履行保证债务，不得提出“先诉抗辩权”。

第二，“代位权益”，即保证人在替代债务人或其他保证人向债权人清偿债务后应享有的权利，也称为追偿权，对此，自罗马法以来的各国立法均有明确规定，我国民法通则第89条第一项规定：“保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”这里应该注意的是，保证人的追偿权与其所担保的债权应是一致的，所以可以是对全部债务的追偿，也可以是部分追偿，追偿权的行使不能超过原担保债权的范围，以免损害债务人的利益；也不能小于原担保债权的范围，否则会损害保证人的利益。这是一个问题的两个方面。保证人在清偿其担保的债权以后，原则上方可开始向债务人主张追偿权。但在一些特殊情况下，保证人也可预先行使追偿权。例如在债务人受宣告破产而债权人并未参加其破产分割时，保证人即可主张追偿权。因为这种情况下，保证人仍对债权人负有保证清偿的义务，或者说债权人虽不参加破产分割，但有权要求保证人予以清偿。还有一种情况就是，如主债务人不知道保证人已代其履行而又去履行，则保证人因此而失去追偿权，故保证人有义务通知主债人代为履行的情况；反之，业已履行了债务的主债务人，同样有义务立即把自己的履行情况告知保证人，否则在保证人履行后仍应及时满足保证人的追偿权，然后再向债权人追索不当受领。

第三，保证人的免责请求权。保证人的免责请求权即免除保证责任的请求权，保证人一般是受债务人的委托而进行担保的，在一定情况下，可以向委托他的主债务人请求解除委托关系，免去其保证之责。这些情况主要有：一是主债务人的财产明显减少，已不足以清偿债务的；二是主债务人的住所、营业场所、居所发生变化，致使保证人向其清偿债务有困难的；三是债务人故意迟延履行的等。

（二）保证内容

保证内容是指保证关系当事人之间的权利义务内容。主债的债权人在保证之债中具有保证请求权，既在债务人不履行时有权要求保证人代为履行债务或者赔偿损失，而保证人则有义务代为履行或者承担连带责任。此既为保证的基本内容。展开来说，从债权人一方来看，其保证请求权有两种表现：一是在债务人不履行时，要求保证人代替债务人履行约定债务。债务人不履行包括全部不履行和部分不履行，所以债权人可以要求保证人代为履行全部或部分债务；二是因债务人的不履行给债权人造成损失，且债务履行已不可能，债权人要求保证人负连带赔偿责任。从保证人一方来看，其保证义务也有与之相应的两种具体情况，即保证人有义务代替债务人履行全部或部分债务；有义务对债权人的损失承担连带赔偿之责。

总之，债权人的保证请求权与保证人的保证义务构成保证关系的基本内容。

（三）保证客体

保证客体或标的是保证当事人权利义务所指向的客观对象。保证既然为了担保债权的实现，所以其客体与一般的债之客体有所不同，即不是货物、金钱或给付行为，而是保证行为，也就是说，保证的客体就是保证行为本身。这是一种特殊的法律行为，要注意不能与债务人的履行债务行为混为一团。两者有质的区别。债务人履行债务的行为如支付货款、交付租金等，属主债的标的，这是事先已确定了的主要反映以商品交易为内容的利益转换关系，有明确具体的价值交流。保证关系虽从属于主债，而且以保证后者实现为目的，但毕竟有其相对独立性，它所反映和体现的并不是商品交换关系，而是担保关系，所以其客体只应是保证行为。只有在债务人不履行债务时，保证客体始由保证行为转化为主债务的履行行为，然而，此时的“保证”严格说来，已不是某种意义的担保手段，而变为了一般意义上的债务履行。

所以，在正常情况下，应该把保证的客体定位在保证行为上，不能与主债的客体混在一起，否则就抹刹了保证之债与其所担保之主债的法律界限。

（四）保证种类

随着现代社会经济交往的丰富多彩、复杂多样，保证也随之呈现不同的法律物征，从不同的角度和划分标准来看，保证有以下分类：

1、从保证发生的原因可分为法定保证与约定保证。

2、从同一债务的保证人的多少可分为单独保证和共同保证。

3、从保证人所承担的责任性质来看可划分为补充保证和连带保证。

4、从保证人承担保证责任的条件、时间和范围可划分为有限保证和无限保证。

四、保证担保的法律责任

（一）保证人的法律责任

保证人所承担法律责任的大小，直接关系到保证在社会经济生活中担保作用的强弱。如前所述，保证人承担的法律责任为补充责任与连带责任两种，保证人在债务人不履行债务而承担代其履行债务的责任，具有补充性，因此而叫补充责任；主债务人在债务人不履行债务时可直接向保证人要求履行或赔偿损失，具有连带性，因此又叫连带责任。我国保证人所承担的法律责任是连代责任。这可从我国有关法律规定中看出，《经济合同法》第15条规定：“被保证的当事人不履行合同的，按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任。”《借款合同条例》第8条规定：“借款方不履行合同时，由保证人连带承担偿还本息的责任。保证人履行保证责任，有向借款方追偿的权利。”以上这些规定只是我国保证人法律责任性质的本体。在特殊情况下，我国保证人所承担的法律责任不只是连带责任，而是补充责任，就是仅限于代债务人履行债务。主要依据是《民法通则》第89条第一项之规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。”

对于保证人的法律责任范围，如前所述，保证责任范围分为全部和部分两种。全部的保证担保责任范围完全与债成立时确定的债务人之责任范围，它包括债务本体全部，还有债务迟延履行所生利息、应付违约金、债务不履行所造成的损害赔偿以及其他从属于债务的负担。部分保证担保责任范围，则是由保证人与债权人具体商定，只就全部保证担保责任中的某一部分如代债务人履行债务承担法律责任。由于我国保证人所承担的保证担保的法律责任原则上是连带责任，即与债务人连带地承担履行债务或赔偿损失的责任，因而其法律责任范围也就原则上是全部保证担保责任。只有保证人与债权人有明确的特别约定仅承担补偿性责任时，保证人所承担的法律责任范围才限于保证人与债权人之间明确约定的保证担保责任。所以，最高人民法院在关于贯彻《民法通则》若干问题的意见中明确规定：“保证范围不明确的推定保证人对全部主债务承担保证责任。”

保证责任的期限，一般说来，期限越短，越有利于保证人，因为债务人的经济状况是在不断变化的，如果恶化下去。那么保证人就要随之承担更多的责任。所以，最好界定一个期限。在最大程度上减少保证人自己所承担的风险责任。当然，如果在保证合同或条款中设有明确保证期限，并不意识着保证人无限期地承担民事责任，后要受诉讼时效的限制。如一时忽略，补救的办法就是在债务履行期届满时，向债权人发出书面限期催告，通知债权人债务已到期，请在一个月内向债务人追偿或起诉，逾期不再承担保证责任。如债权人不在限期内追偿，就会丧失向保证人追究保证法律责任的权利了，从而有效地维护保证人自己的合法权益。

（二）特殊情况下的保证责任承担

1、保证人为不具备法人资格企业法人的分支机构，因其没有偿付能力，所签订的保证合同是否有效，由此产生的财产责任原本要由该分支机构自行承担，但因其无偿付能力，则要由该分支机构所属的企业法人承担有关法律责任。

2、保证人破产，终止或消灭的情形。作为保证人的企业或单位在破产、终止、解散、关闭以及被解散或兼并、分立的情形下，保证人的保证责任承担要分别处理。对于具备法人资格的保证人，应以该法人的破产或终止或消灭时的财产承担保证责任。如果保证期未到，则原保证期随之到期。对于不具备法人资格的保证人，先以该保证人终止或消灭时所剩财产承担保证责任，不足部分，要由其主管单位或开办单位承担。对于被兼并或分立的保证人，保证责任也随之转移到兼并后的单位或分立后的单位，且各分立的单位承担连带保证责任。

3、保证人下落不明（失踪）或死亡的，保证人为公民个人的情况下，常常出现这一特殊情况。无论保证人下落不明，还是死亡，除没有任何财产可免保证责任外，只要留有财产，就要以所留个人财产承担保证责任。保证人下落不明的，应将其财产代管人为被告，以代管的保证人的财产承担保证责任。保证人死亡的，以其遗产为限承担保证责任。如果遗产尚未分割，就以遗产保管人为被告；如果遗产已分割则以法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人为先后顺序，作为被告，以其所得遗产承担保证责任。

4、保证人为合伙组织，且被撤销或解散的。合伙组织存在时，为他人履行债务提供担保，在保证期届满前，该合伙组织又被解散了，债务人如不履行债务，保证责任将如何承担确是一个问题。河南省兴义县联营辉瑞贸易公司为邓国强租用中国工商银行兴义县支行财物的保证人。后邓国强不按合同的约定缴租金。同时，辉瑞公司因违法经营被工商机关撤销，辉瑞公司自行张贴公告，限期清结债权债务，并声明过期不负责任。兴义县工商银行如何追究保证人的保证责任呢？对此，最高人民法院在1988年10月18日作出了批复：“中国工商银行兴义支行在民法通则规定的诉讼时效期间内，有权要求辉瑞贸易公司承担保证责任。鉴于辉瑞贸易公司实际上是合伙组织，被撤销后，应由合伙人以自己的财产承担连带保证责任。”可见，合伙组织作为保证人的，如在被撤销时或解散时，保证期限未届满的，以该合伙组织被撤销或解散时的财产承担保证责任，不足部分，由合伙组织的成员合伙人以自己的财产承担连带保证责任。如果在保证期限届满前，该合伙组织已被撤销或解散，则要由合伙人以自己的财产承担连带的保证责任。

5、保证人属实行承包或者租赁经营的企业。根据《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题意见》的规定，承包人对于企业在其承包期内所欠的债务，应当承担清偿责任，发包方应当负连带责任。承包人逃匿或无力清偿的，由发包人负责清偿。这里当然也包括承包期间，该企业因对外签订的承包合同而承担的保证责任。所以承包期满后，债务人不履行债务，保证责任由承包人与发包人共同承担。同理，实行租赁经营的企业，租赁期内所承担的保证责任，在租赁期后由出租人与承租人共同承担。当然，无论谁承担，都是以该企业（财产）为主体承担。

五、保证的设立和消灭

（一）保证的设立

保证的设立标志着保证法律关系的发生和存在，它的设立主要有两种原因，一种是法律明文规定，当事人签订经济合同必须设立保证，即债务人必须提供保证担保，这主要是指借（贷）款合同。另一种原因则是债权人利用自身的特殊优势或对债务人履行债务的能力、信誉的真实性不放心，要求其提供保证担保的，所以，保证一般是由债务人委托的保证人通过与债权人订立从属于债权人与债务人之间债的保证合同而设立的。如果属于法定保证，债权人与保证人在订立保证合同时均无权随意约定改变法定的保证责任性质、范围和期限。如果属于约定保证，债权人与保证人则可以就保证担保责任的性质、范围和期限自愿商定。其中保证人愿意为债务人履行债务承担保证担保责任的明确意思表示为保证合同成立的实质条件。保证合同成立还应具备形式条件，原则上要订立书面的保证合同或保证条款。

在通常情况下，保证的设立是由一个保证人对债务人的履行债务承担保证担保责任。但有时也不限于一个保证人，而是由两个或两个以上的保证人就同一债务人的同一债务之履行共同作保，承担保证担保责任。

（二）保证的消灭

保证的消灭即保证关系的终止和完结。保证作为一种债权关系，自应适用于债的消灭之一般规定，同时也有其特有的一些消灭事由。一般事由从许多国家的民法规定来看，主要有五种：清偿、抵销、免除、提存与混同。此外还有作为债之基础的法律行为被撤销，合同解除、不可抗力等情况。主债的清偿、抵销、免除、提存与混同，当然也导致保证之债的消灭。以上这些均适用于债的消灭的一般之规定，在此无须赘述。下面我们主要来看看保证消灭的特有的原因或事由。

1、因债权人抛弃了为其债权设定的担保物权，如抵押权、质权等而消灭。物的担保效力高于或优于人的担保效力，如债权人抛弃了专为其债权实现成立的低押权、质权等利益较多的担保物权，为了保护保证人的利益，在债权人所抛弃的权利限度内，在无重新约定的一般情况下，应当免除保证人的保证责任，即终止保证关系。

2、在保证合同中约定保证人仅在一定期限内对债务履行负保证责任的，而债权人在此期间没有向保证人提出履行请求的，保证人可不再负保证之责，保证关系也告消灭。

3、如果在连续发生的债务保证中没有约定保证期的，保证人可随时通知债权人终止保证关系。

4、如果债务人的债务从原债务人转移于第三人，由第三人承担履行义务，那么，保证人不再负有保证义务，保证关系失去效力，但这种情况下也有例外，就是保证人承认这种变更，并愿意继续为之担保，则保证义务便继续履行。

5、在保证合同未定保证期限时，保证期限一般应视为主债和履行期限而定，当债务人届期不履行时，如保证人与债权人约定有一个催告期，则债务人应在此期限内催告主债务人履行债务；若债权人在这个期间没有向主债务人提出履行请求，保证人可以免除保证责任，终止保证关系。

参考文献：

1、王家福主编：《中国民法学•民法债权》

2、王利民等编：《民法新论》

3、李由义主编：《民法学》

4、夏利民主编：《担保》

5、董开军主编：《债权担保》

6、江平、张佩霖主编：《民法教程》

7、唐见林、张桂龙主编：《新经济合同法实用手册》