金融洗钱的预防与法律策略

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摘要：本文主要分析我国反洗钱法律体系的立法和法律对策问题。对反洗钱国际法在国内的适用及其影响作了评述，对国内法的冲突和适用作了类型分析和个案分析，并对现行中国《反洗钱法》部分条文提出内容和技术上的意见。从而最后对完善我国反洗钱法律体系提出建议。

关键词：反洗钱立法；冲突；反洗钱的法律对策

《反洗钱法》自2006年10月31日全国人大常务委员会会议通过后，人民银行等金融管理部门颁行了相关的配套部门规章，我国的反洗钱行政法规初具规格，兼之《刑法修正案》的完善，我国的反洗钱立法体系已呈现一个层次递进、要素完备的框架，以央行为主导的反洗钱行政管理实践也取得了较好的成效。本文结合一年多来《反洗钱法》的实践，通过分析《反洗钱法》条文及相关法规规章，提出相关的建议，并对法律适用问题开展一定的探讨。

一、《反洗钱法》有关关条文表述的不足

《反洗钱法》的立法工作始于2004年，18个国家部委参与了立法工作，立法工作延续开展了两年多，经过对草案的三次审议、修改，方才交付人大常委会议表决并高票通过。《反洗钱法》仅37条，可谓要言不烦，从反洗钱监督管理、金融机构及特定非金融机构的法定义务、反洗钱调查、国际合作、法律责任等方面进行了规范，考虑全面，条文具有一定的弹性和前瞻性。但由于实践经验的不足，有些方面考虑未见周到，主要表现在以下几个方面：

1、洗钱定义过于狭窄。《反洗钱法》第二条对反洗钱概念下定义，“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为”，人为限制了反洗钱的范围。我国1997年的新《刑法》第一百九十一条将犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私罪列为洗钱罪的上游犯罪，2001年《刑法修正案（三）》增列恐怖活动犯罪，2006年《刑法修正案（六）》增列贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。可见《刑法》上的洗钱罪是根据实践需要不断丰富其定义的，是一历史的过程，本身并不存在严密的内在逻辑。如私分国有资产罪未列入上游犯罪，破坏金融管理秩序罪却增列，明显与实践经验有较大差异。而且新《刑法》第三百一十二条规定，对明知是任何犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰隐瞒的，都是犯罪，即以窝赃罪的罪名对其他的上游犯罪引致的犯罪作了涵盖。根据立法精神，不妨在反洗钱行政立法中扩展其定义，这也符合国际立法趋势。如FATF（金融行动特别工作组）、美国金融犯罪情报中心均扩展洗钱的定义，如FATF认为，凡是隐匿或掩盖犯罪所得的性质、来源、地点或流向，或协助上述非法活动有关人员规避法律责任的都是洗钱犯罪。又如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》都要求各缔约国将洗钱犯罪适用于“范围最为广泛的上游犯罪”。作为预防性的行政立法，将所有具有隐匿犯罪所得特征的犯罪均列入反洗钱罪将是较好的选择。

2、对公职人员身份识别和资金监测、调查条款缺失。《反洗钱法》规定了从身份识别、资金帐户监测和报告、行政调查等一系列制度，通过金融机构、情报中心对信息掌握的巨大优势，为行政法和刑事诉讼法架起良好通道。一方面可以很大程度提高发现罪行的效率，化被动为主动，从而震慑犯罪；另一方面可以避免刑事侦查的过早介入导致的可能侵害后果，维护相对人的合法权益。通过反洗钱网络反腐败，将非常有利于遏止上游贪污贿赂等罪行，是反腐败制度化的利器，将为完善行政监察法及刑事诉讼法、出台阳光法案奠定良好基础，也是我国加入相关国际条约承担相关义务做出的实际行动。遗憾的是，原草案规定的“金融机构、特定非金融机构应当对符合一定条件的公职人员重点进行身份识别和帐户、资金往来情况的监测”提交第一次审议即被删去。

3、反洗钱信息的利用范围未考虑上游犯罪。《反洗钱法》第五条第三款规定，司法机关依照本法获得的客户身份资料和交易信息，只能用于反洗钱刑事诉讼。条文本意是限制对反洗钱信息中心的金融情报的滥用，以维护个人和企业的基本利益，体现了立法的进步。但此条款在逻辑上却存在漏洞，即：相关情报只可用于反洗钱刑事诉讼，却无法用于往往更严重的上游犯罪刑事诉讼。根据我国刑法规定，反洗钱罪的主刑为五年以下有期徒刑，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。而反洗钱罪的上游犯罪主刑均能达到死刑，如果该条严格执行，则必然将导致重罪轻判，而在实践中又容易产生违背该条规定的刑事诉讼证据。此外，《反洗钱法》限定了七类上游犯罪，在实践中很可能出现为隐瞒、掩饰其他犯罪所得及其收益来源和性质的活动，该活动被反洗钱部门监测发现，如严格按照《反洗钱法》第五条第三款执行，则既无法追究洗钱犯罪也无法追究其它犯罪。《反洗钱法》应对第二条扩展洗钱定义，并将第五条第三款改为“司法机关依照本法获得的客户身份资料和交易信息，只能用于洗钱行为及其上游犯罪刑事诉讼”，则既避免了公权力的侵犯，也较好地实现了打击犯罪的立法意图。

4、部分条款设置不便于执法操作。如：（1）举报。第七条规定，任何单位和个人发现洗钱活动，有权向反洗钱行政主管部门或者公安机关举报。接受举报的机关应当对举报人和举报内容保密。并未考虑到反洗钱体系中除反洗钱行政主管部门、公安机关外尚有其他应履行反洗钱监督管理职责的部门、机构，因此未在该条规定可向上述部门举报及上述部门的义务。而在实践中往往容易出现单位和个人向有关监督管理部门（如银监部门、证监部门）直接反映洗钱行为的情况。（2）临时冻结。第二十六条规定，客户要求将调查所涉及的账户资金转往境外的，经国务院反洗钱行政主管部门负责人批准，可以采取临时冻结措施。察有关帐户资金查询、冻结、扣划的法律条文，无不规定批准权限为县团级有权机关（严格的至省级分支机构，如银监部门）负责人。要求临时冻结必须经国务院反洗钱行政主管部门负责人批准无疑是过于慎重而很不利于控制资金外逃，而层层上报的体制使此种临时冻结方式显得扜格不通。（3）侦查机关管辖。现行查询、冻结帐户的规定，一般要求由县级以上侦查机关发出文书进行。由于洗钱活动的隐蔽性，侦查的难度和投入都较大，实践中发现，人民银行向县公安局报告涉嫌洗钱犯罪交易活动时，受技术手段等影响，效率较低，案情容易延宕，而洗钱犯罪的侦查时效性很强，因此，《反洗钱法》如规定人民银行需向当地侦查机关报案同时向上一级侦查机关报告较妥当。

5、用语精确度不够。如：（1）第七条规定单位和个人可向反洗钱行政主管部门或者公安机关举报；而第十三条规定，反洗钱行政主管部门和其他依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构发现涉嫌洗钱犯罪的交易活动，应当及时向侦查机关报告；第二十六条规定，经调查仍不能排除洗钱嫌疑的，应当立即向有管辖权的侦查机关报案。各条用语不一致。贪污贿赂等上游犯罪由检察机关行使侦查权，其他上游犯罪也可能由国家安全机关、监狱、军队保卫等部门行使侦查权。但反洗钱罪在《刑法》中列在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“破坏金融管理秩序罪”类下，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》解释，刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的犯罪由公安机关管辖。然而，也可能发生实际侦查机关是其他有权机关的情形：若涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合；此外，无论涉嫌犯何罪，军内人员的犯罪、狱内服刑人员犯罪根据《刑事诉讼法》均分别由军队保卫部门、监狱侦查。故第七条和第十三条的报告机关在法律外延上不同，但立法上实质指向的内涵应无不同，是用语不统一、不精确所致。建议统一改为侦查机关较妥。（2）第四章名为“反洗钱调查”，但实指“国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构发现可疑交易活动，需要调查核实的，可以向金融机构进行调查”，易与对金融机构反洗钱工作开展情况进行的检查混淆，且不符合一般的法律用语规范。如将“反洗钱调查”称法改为“洗钱调查”则明了不致混淆。

二、反洗钱法律体系与法律适用问题

目前我国的反洗钱法律体系主要由几部分构成：

（1）刑法方面：《中华人民共和国刑法》第一百九十一条、第三百一十二条；

（2）行政法方面：《反洗钱法》；《中国人民银行法》相关条款；中国人民银行制定的规章，包括《金融机构反洗钱规定》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》、《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》等；以及中国人民银行制定的规章以下规范性文件；

（3）从广义上说，《反洗钱法》颁布之前涉及反洗钱措施的法规、文件中的相关条款也可以算作反洗钱法律体系的一部分，如《个人存款账户实名制规定》、《外汇管理条例》有关条款、《人民币银行结算账户管理办法》等等；

（4）随着反洗钱工作的深入开展，相关的反洗钱管理部门也将陆续出台反洗钱规章、文件，并进而丰富法规体系；

（5）此外，容易受到忽视的是，我国加入的反洗钱国际法也是我国反洗钱法律体系的重要组成部分。目前我国批准加入的国际条约主要有《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（又称《维也纳公约》）、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（又称《巴勒莫公约》）、《联合国关于制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国反腐败公约》等四个公约。FATF《40+9建议》作为一项反洗钱工作指导性文件，其开列的各项最低条件，也是成员国应当必须遵守的。巴塞尔银行监管委员会的《银行客户尽职调查》咨询文件等也涉及对银行业反洗钱的要求。

在法律的适用上主要有两个问题值得注意，一个是国际法的适用，另一个是国内法冲突时的适用。以下分别阐述之：

（一）反洗钱国际法的适用及对国内立法影响。

国际法中条约的国内适用方式，学界一般认为不脱“转化”和“采纳”两种方式，前者认为条约需经国内立法程序转化为国内法始适用，后者认为条约自国家缔结始，即原则上皆具有国内法地位。目前对于条约在国内的适用和地位，我国宪法并未作出统一明确的规定。从一些涉及条约适用的国内立法看，条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约经国内立法转化适用等情况皆存在。国内学者一般认为，除民商事法律可直接适用外，其他法律的地位、适用要视具体相关国内法律规定，并结合条约本身情况进行考察。

从具体实践看，我国加入的反洗钱国际公约，一般都自身规定开放签署，由缔约国经国内法定程序审批生效，我国也都经过立法机关的审批始生效成为国内法的一部分，采用的是直接适用的方式并入国内法，并且由于条约本身的形式，基本上是通过国内补充性立法而予实施。从司法实践上看，目前没有直接的冲突。

但是，如FATF的《40+9建议》，巴塞尔银行监管委员会的《有效银行监管的核心原则》、《银行客户尽职调查》咨询文件等，其国际法上的地位尚存在争议。学界分别有认为属于国际条约、国际惯例、拘束性建议、国际软法（InternationalSoftLaw）的观点。总的看，至少对成员国来说必须达到这些指导性文件的基本要求，在作为成员国期间，也应当根据这些指导性文件的修订和新的指导性文件，在国内立法方面努力符合新的标准、新的要求，避免在未来产生可能的冲突，甚至产生一些国际法律责任。并且，更重要的是，不遵从这些指导性文件的原则和标准将会给相关国家带来严重的负面效应，例如未达到巴塞尔核心文件要求标准的国家的银行在国际市场上会遭受歧视性待遇，在准入他国市场时会受到苛刻限制；FATF的主要条款得到了世界银行和国际货币基金（IMF）的认可和支持，尤其是美国的主导，是否采取符合FATF建议的措施成为美国批准外国银行在美设立分行的前提条件，达到FATF建议要求并成为成员国才能在反洗钱、反恐方面得到有力的国际合作支持。

从法律规范和实践上看，中国在加入FATF前并未拥有完善的反洗钱制度。为了尽可能快地加入FATF，中国按照FATF的要求在短时间内建立和完善了相关法律体系，签署和批准了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等重要国际文件，制定颁布了《反洗钱法》，修正《刑法》，并引发此后整个反洗钱法规体系的建立完善。而中国自1996年开始构思反洗钱立法以来，一直处于“条件尚不成熟”阶段，如无FATF的要求，《反洗钱法》出台恐怕仍然遥遥无期。此外，《反洗钱法》的内容如由央行取代公安部成为反洗钱主导行政部门，都带有强烈的FATF印记。

（二）反洗钱国内法适用的几种冲突。

由于反洗钱是一个较新的立法领域，在反洗钱立法之前有些法律法规对相关事项作过规定，反洗钱立法本身也经历了旧法和新法的更替，因此，在适用上特别是涉及行政处罚适用上容易产生一些困惑，以下作重点阐述、典型分析：

1、反洗钱法规文件和涉及反洗钱措施的法规文件的冲突、适用。两者的主要区别是，一般来说，前者较为系统，对违法行为的处罚较为严厉，后者较为零散，对违法行为的处罚较轻。比较典型的有《人民币银行结算帐户管理办法》和有关反洗钱法规的冲突。

2、特别法和一般法的冲突、适用。这包括反洗钱法律体系中特别法和一般法的冲突，也包括国家法律体系中特别法和一般法的冲突。如《中国人民银行法》第三十二条赋予中国人民银行反洗钱监督检查权，第四十六条则给予人民银行过多的自由裁量权，对违反有关规定，有关法律、行政法规未作处罚规定的，并属于第三十二条所列的行为，规定由人民银行区别不同情形给予警告，没收违法所得、规定幅度的罚款等。如遇反洗钱有关规定漏列罚则的违法行为，则可能引起适用的争议。

3、反洗钱新旧规章在行政处罚中的冲突、适用。最明显的例子是新旧《金融机构反洗钱规定》（新的规定自2007年1月1日起施行，旧规定同时废止），新的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》和被废止的《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》（新的办法自2007年3月1日起施行，两个旧办法同时废止）之间在违法行为的界定、罚则上的冲突。尤其在新的规定施行后，对金融机构在新的规定施行前时段中有关反洗钱工作开展的检查，问题的定性、处罚的依据等颇费考量。

（三）反洗钱国内法冲突适用个案——个人存款帐户实名制规定。

我们以《金融机构反洗钱规定》和《个人存款帐户实名制规定》就上述冲突作个简单的比较，这两个规定比较典型地体现了上述几方面冲突和适用。

《金融机构反洗钱规定》的宗旨是“预防洗钱活动、规范反洗钱工作”，《个人存款帐户实名制规定》的宗旨是“保证个人存款帐户的真实性，维护存款人的合法权益”，两者的立法目的基本相同，只是《金融机构反洗钱规定》的指向更为明确，从而，就客户身份识别的规定，两者存在较明显差异。《个人存款帐户实名制规定》针对的是个人存款帐户，对个人身份证件概念进行明确，要求在开立个人存款帐户或原个人存款帐户新办理存款时由本人或人出示实名证件，由金融机构进行登记并保密。《金融机构反洗钱规定》则详细规定了对要求建立业务或者办理规定金额以上的一次性金融业务需识别客户身份，了解客户交易的目的，识别受益人，发现异常随时重新识别客户身份，通过有业务联系的境外银行识别，保存客户身份和交易信息档案，并在此基础上保密、报告大额大额和可疑交易。在个人帐户信息查询上，《金融机构反洗钱规定》和《个人存款帐户实名制规定》一致，均要求法律授权，此外两者只是细致程度的不同，因此在具体工作中，不会产生冲突。

但是，在金融机构违规罚则的适用上则有明显不同。《个人存款帐户实名制规定》对不按要求识别客户身份的金融机构予以警告，可以处1000元以上5000元以下罚款，情节严重的，可以并处责令停业整顿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以纪律处分。而《金融机构反洗钱规定》的罚则则直接指向《反洗钱法》第三十二条，即对未按照规定履行客户身份识别义务的金融机构，责令限期改正；情节严重者，处20万元以上50万元以下罚款，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员处1万元以上5万元以下罚款；并且对因金融机构违法行为致使洗钱后果发生的加重情节提升罚款至50万元以上500万元以下（机构）、5万元以上50万元以下（个人）；对特别严重的情节，规定了建议金融监督管理机构责令停业整顿或吊销经营许可证；此外还规定了对个人的纪律处分和市场禁入条件。前者对违规机构必须处罚，罚款较轻，但对情节严重者给予停业整顿的严厉处罚；后者弹性较大，非属情节严重的，可以仅责令限期改正，但对情节严重者罚款数额较大，实行双罚制，对责任人员同样课以罚款，并对责任人员的范围进行了明确，对最严重的情节才规定了责令停业整顿和吊销经营许可证的处罚。

在具体适用上，产生几个问题：

一是作为旧的特别法的《个人存款帐户实名制规定》与新的一般法的《金融机构反洗钱规定》的冲突选择。两者是不同位阶的法，前者是国务院法规，后者是人民银行的部门规章，但后者实际是《反洗钱法》的细化，在行政处罚上直接指向《反洗钱法》，要求援引该法处罚。然而，在国务院未明确废止前者的情况下，部门规章无从否定前者。抛开位阶不论，则前者是对反洗钱中身份识别的部分内容——主要是个人开立存款帐户进行的规范，后者则是对金融机构各项反洗钱工作的规范。颁布实施时间上前者在先，后者居后，根据特别法优先和后法优先的原理，就形成旧特别法和新一般法之间的适用冲突。

二是适格行政主体问题。《金融机构反洗钱规定》要求人民银行设区的市一级以上机构才有行政处罚权，《个人存款帐户实名制规定》则未设限。而根据中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告（2007年第5号），将《中国人民银行关于<个人存款帐户实名制规定>施行后有关问题处置意见的通知》、《中国人民银行关于<个人存款帐户实名制规定>施行中有关问题处理意见的补充通知》两份规范性文件规定为由两家监管单位按照各自的法定职责对有关事项负责监督实施、解释，共同修改、废止，因此依据人行和银监各自的监管重点，双方均可就此进行行政管理。

三是人民银行实施责令停业整顿行政处罚的问题。从修订后的《中国人民银行法》及《银行业监督管理法》看，涉及停业整顿、吊销经营许可证、高管任职资格的行政措施均由银监会实施，人民银行仅有建议处罚权，实际上意味着由行业监管者来负责准入类处罚，这也符合行政法原理，由此，形成人民银行目前是否可以再按《个人存款帐户实名制规定》对金融机构责令停业整顿的合法性问题。

三、完善反洗钱立法体系的建议

《反洗钱法》已实施1年多，实践中发现的困难，以及经验的积累和丰富，令我们可以重新审视目前的反洗钱立法体系，并依法予以完善。

从前述的适用冲突看，目前反洗钱立法体系已大致形成框架，但法规之间不协调的现象还比较明显，造成适用上的困难，不利于金融机构反洗钱工作开展，对依法行政也形成了制约。国际法的适用主要体现在转化为国内立法，因此，国内部门法的制定和清理是完善立法的主要环节，尤其应指出，当前最薄弱的环节是国内旧法规规章的清理、整合工作。

（一）清理、整合涉及反洗钱措施的法规文件。《反洗钱法》是根据国际国内的反洗钱要求制定的反洗钱专门法，架构合理，条理清晰，指向明确，我国反洗钱立法、整理工作应以《反洗钱法》为核心，在该法的框架下形成完善的体系。一是要清理、整合《反洗钱法》出台前的法律法规、部门规章，这些规定内容较为芜杂，多是应时制法，严谨性不足，与反洗钱法律法规边缘重合、规定不一，是主要的混乱之源。如前述《个人存款帐户实名制规定》即已无实施必要，《现金管理条例》已严重滞后于经济金融发展的实际状况，《人民币银行结算帐户管理办法》等规范性文件存在较多的技术性问题，宜及时修订。二是《反洗钱法》颁布后出台的法规加强审核，避免出现相互矛盾。其他的专门法涉及反洗钱内容的，不应与其发生冲突，如确需变更有关规定的，应以修改《反洗钱法》或反洗钱法规规章的方式提出。

（二）加快反洗钱部门规章文件的制定，增强反洗钱法的可操作性。目前，作为国务院反洗钱主管部门的人民银行制定了《金融机构反洗钱规定》、《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可以交易管理办法》等规章，牵头制定了《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》等规章，并制定了反洗钱现场检查、行政调查方面的若干规范性文件。但尚有几方面亟待加强：一是其他的国务院有关部门、机构在各自职责范围内就反洗钱工作的规章、文件制定工作较为滞后，根据《反洗钱法》，金融监督管理机构应对所监管的机构提出按照规定建立健全反洗钱内部控制制度的要求，但目前看，尚未就此制定文件，而是仍按原有内部控制要求执行；二是《反洗钱法》要求的由国务院反洗钱行政主管部门会同海关总署规定的个人出入境携带的现金、无记名有价证券的通报金额标准也未规定；三是应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围、义务、监管办法，依法应由国务院反洗钱行政主管部门会同有关部门制定，但这项工作尚未启动，相关的监管工作无法操作，已不适应当前反洗钱形势要求。

（三）适时修订《反洗钱法》，拓展洗钱定义，增列对公职人员身份识别和资金监测、调查条款，根据实践经验解决发现的原立法的技术问题，或由全国人大常委会对《反洗钱法》进行扩展解释。

参考文献:

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