挪用公款罪几个疑问的综述

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论文摘要

近几年来，关于挪用公款罪的研究，理论界和实务界一直有些问题仍争论不休，随着我国的国民经济持续发展，经济领域内无不伴随着挪用公款的问题，挪用公款罪是经济领域内的多发犯罪，在新刑法修改之后，近几年来两高了多条司法解释和执法依据，由于个案的差异和执法者的素质限制及理论上的差异，导致在挪用公款的定性、犯罪对象、犯罪性质等问题上出现争议，针对此现象，本文拟就以下九个方面的问题进行探讨，但因笔者水平有限，文中的观点和词句有不当之处，敬请老师斧正、赐教。

本文共九个部分

一、挪用公款罪的概念及构成

二、关于挪用公款罪与非罪的界限分析

三、关于“挪用公款归个人使用中”中“个人”的界定

四、关于非法活动的认定

五、关于挪用公款与借贷公款的认定

六、关于挪用公款存入金融系统吃利息差案件的认定

七、挪用特定款物罪的认定

八、关于犯罪数额的认定

九、关于挪用公款既遂未遂的认定

近几年来，关于挪用公款罪的探究，理论界和实务界至今仍在争论，随着我国改革开放、搞活、经济持续发展，经济领域无处不伴随着挪用公款的问题，挪用公款罪是经济领域内的多发性犯罪，在新刑法修改之后，近几年来，最高人民法院和最高检察院了多条司法解释和有关通知，为正确处理挪用公款案件提供了执法依据，但由于个案的差异和执法人员素质、理解上的差异，导致在挪用公款的定性、犯罪对象、犯罪的性质、一罪数罪等问题上出现争议，针对此现象，笔者也想参与探究，若观点偏颇，希望得到老师和同仁的斧正。

一、概念及其构成

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过三个月未还的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体，主要是公共财产的所有权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度。挪用公款罪侵犯的直接客体是公款的使用权，同时行为人挪用公款后一般都有占有，有的还因此获得利益。所有权包括占有、使用、收益、处分权，根据我国《民法通则》的规定，任何侵犯财产犯罪实际都不可能取得真正的所有权。挪用公款罪直接侵犯了公款的使用权，这是违反国家财经管理制度，因而它又侵犯了国家的财经管理制度。但是，挪用公款侵犯的主要客体是国家公共财产的所有权，挪用公款罪所侵犯的客体包括：一是国有财产的所有权；二是劳动群众集体财产所有权；三是由于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产所有权；四是在国家机关、国有公司、企业、集体企业或人民团体管理、使用或运输中的私人财产的所有权；五是非国有公司、企业使用以及其他非国有单位资金所有权；六是非国有金融机构中客户资金的所有权。其中，挪用公款罪的犯罪对象，当然包括公共资金款项，也包括拟定的公共资金款项。

本罪侵犯的主要对象是公款。既包括国家、集体所有的货币资金，也包括由国家管理、使用、运输、汇总与储存过程中的私人所有的货币。在国有企业、公司中，具有国家工作人员身份的人挪用本企业、公司的财物，属于侵犯了公共财物的所有权。在中外合作、合资、股份制公司、企业中，具有国家工作人员身份的人挪用上述公司、企业的资金，也应属于侵犯公共财物的所有权。《刑法》第384条规定，挪用救灾、抢险、防汛、优扶、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，按挪用公款从重处罚，因此这些特定的款、物可以成为本罪的对象。挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重的需要追究刑事责任的，仍可以折价按挪用公款处罚。[1]

公款有广义和狭义之分。广义的公款不仅包括公共资金款项和国有资金款项。而且包括特定财物和非国有单位、客户资金。所谓狭义的公款，是指公共所有的资金款项。包括国有的资金款项、劳动群众集体所有的资金款项或用于扶贫和其他公益事业的社会捐助专项基金。

（二）客观要件

本罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。其中包括三个要件：（1）行为人实施了挪用公款的行为，即行为人未经合法的批准，而擅自将公款移作它用。（2）行为人挪用公款的行为是利用其主管、管理、经手公款的职务上的便利实施的。（3）行为人挪用的公款是归个人使用的，所谓个人使用，既包括挪用人个人使用，也包括挪用人交给或借给他人使用。

挪用公款归个人使用包括下列情况：

一是挪用公款归个人使用进行非法活动。非法活动是供个人或他人进行走私、赌博等违法犯罪活动。对这种情况的定罪，没有要求挪用公款的数额要达到较大的程度。也没有规定挪用时间的长短，根据最高法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日施行，以下简称“解释”）的规定，挪用公款归个人使用超过三个月未还的，以五千元至一万元为起点，挪用公款归个人进行营利活动的或者挪用公款归个人使用超过三个月未还的，以一万元至三万元为起点。未达上述标准的，一般不以犯罪论。

二是挪用公款归个人进行营利活动，并且数额较大的。这是指挪用数额较大的公款作为挪用人或他人进行营利活动的资本。如挪用或他人将挪用的公款用于生产、经营、买房出租，作为个人参与企业经营的入股资金、存入银行或者借给他人而个人取利等，这里的数额较大是以1万元至3万元为起点，以挪用15万元至20万元为数额巨大的起点，以30万元以上为特别巨大的起点。对于这种挪用公款数额较大的公款归个人进行营利活动的，法律既没有要求挪用公款要达到多长时间，也不要求行为人的营利目的是否真正达到。但如果案发前已经部分或全部归还本息的，可以分别情况，从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。

三是挪用公款归个人使用，用于上述非法活动、营利活动以外的用途，并且数额较大，超过三个月未还的。如挪用公款用于建私房、购置家俱和其他生活用品，办理喜、丧事、支付医疗费等，或者用于家庭个人偿还债务的必须要达到一定数额，达到一定时间，数额较大，也是1万元至3万元起点，以15万元至20万元为数额巨大的起点。未还是指司法机关、主管部门或相关部门发现前未还。对于每次挪用都不超过三个月的，应从第一次挪用时间算起，连续累计到行为终止。在追究行为人刑事责任时，挪用公款的数额按最后未归还的金额认定。

（三）主体要件

本罪是特殊主体，即国家工作人员，在国家机关中从事公务的国家工作人员，在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员，受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员。

（四）主观要件

本罪在主观方面必须是直接故意，行为人明知是公款而挪作他用，其目的是非法取得公款的使用权。挪用公款罪在主观方面具有如下特点：

（1）挪用公款具有非法性。

（2）挪用公款的本意是指公款私用、移用、占用、借用而非法占有公款。

（3）挪用公款并不侵吞，而是准备归还，具有擅自借用的特性。

二、关于挪用公款罪与非罪的界限分析

下列挪用公款行为属于挪用公款罪的行为：

1、国有公司、企业、事业单位和人民团体、工作人员和国有公司、企业、事业单位和人民团体委派到非国有公司、企业事业单位和人民团体中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行非法活动；或者挪用本单位资金数额较大，进行营利活动的；或者挪用本单位资金数额较大的，超过三个月未还的。

2、国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

3、国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；或者挪用公款数额较大，进行营利活动的；或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。

4、国家工作人员利用职务上的便利，挪用用于救灾、抢险、防汛、优扶、扶贫、移民、救济款物归个人使用的行为。

三、关于“挪用公款罪归个人使用”中“个人”的界定

“解释”对挪用公款归个人使用中个人界定为“挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用。该解具有如下弊端：

1、对私有公司、私有企业的刑法定位与刑法中关于单位犯罪的主体规定不一致。如《刑法》第30条规定的，能够成为单位犯罪主体是公司、企业、事业单位、机关、团体，其中“公司”并没有将“私有公司”排除在外。《解释》将作为独立法人的私有公司视为个人，显然与刑法关于单位犯罪主体的规定不相吻合。

2、将私有企业视为个人，破坏了刑法与民法有关规定之间的一致性。根据我国的民法理论和相关法律规定，私有企业是指企业属于私人所有，雇工八人以上的营利性组织，其组织形式有独资企业、合伙企业及公司三种。将独资企业等同于企业主或个人理所当然，但合伙企业则不同。《合伙企业法》将合伙企业界定为独立法人，《解释》只规定了挪用公款归私有企业使用视为归个人使用，没有区分私有企业的种类，出现了与民法理论的矛盾。

3、将私有公司、私有企业视为个人与刑法中很多罪名规定的个人仅指自然人，容易出现歧义。

4、以企业所有制性质作为判定企业组织性质的标准，不够科学，实践中也不好操作。

5、将私有公司、私有企业视同个人，在公司、企业的所有制性质名不符实时，将出现矛盾。如营业执照是企业经济性质，在企业的《营业执照》没有被撤销前，仍应是企业。

综上所述，笔者建议：在今后的司法解释或立法中明确规定：挪用公款给单位犯罪也构成犯罪，不论是什么性质的单位。当然在挪用公款罪的司法解释和法律规定没有修改之前，行为人挪用公款给个人使用的，包括挪用公款给本人使用、给他人使用及给私有公司、私有企业使用，符合定罪条件的，以挪用公款罪处理，如果行为人挪用公款给私有公司、企业以外的单位使用的，如给国有公司、企业使用的，不以挪用公款罪处理。

四、关于“非法活动”的认定

《解释》第二条第一款第（三）项规定，挪用公款的个人使用，进行赌博、走私等非法活动的构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。

一般意义上的“非法活动”是指国家法律、政策所禁止的活动。实践中可以从以下几个方面认定“非法活动”。

1、“非法活动”的性质、范围。

一种意见认为，仅指那些构成犯罪的违法活动；另一种意见认为，应当指有可能构成犯罪的活动；第三种意见认为，“非法活动”不仅包括犯罪活动，而且包括一般的违法活动。笔者认同第三种意见，理由是：（1）把非法活动局限于犯罪活动或可能构成犯罪的活动，不利于充分保护公款的占有权、使用权和收益权；（2）从目前有关的司法解释规定看，并没有明确限定“非法活动”只能是犯罪活动；（3）司法实践中有些挪用人将公款用于吸毒、、放高利贷等一般违法活动，对这些现象，只有以将挪用公款用于“非法活动”才有利于罚当其罪。

2、关于公款使用人自身的情况，能否影响“非法活动”的定性问题。理论界和实务界存在一些分歧。

一种意见认为，界定某一活动是属于非法活动还是合法的营利活动，必须结合公款使用人自身的情况来认定。如国家工作人员违背禁令挪用公款，经商办企业，应认定为挪用公款进行违法活动，或者挪用人自己或与他人共同经商办企业，那么由于这种行为违反了国务院关于严禁国家工作人员经商办企业的规定，就应当认定此属于挪用公款进行非法活动，如果挪用者本人未参与经商办企业，只是将公款借给他人从事合法的经营活动，则应当认为其行为属于挪用公款进行营利活动。另一种意见认为，区别营利活动与非法活动应当以挪用公款后的实际用途来认定，对国家工作人员从事的经营活动不能一概认定为“非法活动”，应具体情况具体分析，如果国家工作人员所从事的经营活动是法律允许的活动，那是按“营利活动”处理的范畴，如果挪用公款所从事的是法律禁止的活动，则应按“非法活动”对待，笔者赞同后一种意见。

3、“非法活动”不一定非以营利为目的。

在实践中，有的挪用人将挪用的公款用于走私、诈骗、非法经营等非法的营利活动，而有的挪用人将挪用的公款用于吸毒、等，上述两种犯罪行为虽然同属于挪用公款进行“非法活动”，不影响对挪用人的定罪，但具体反映出挪用人的不同犯罪动机和不同的社会危害性，对正确量刑是有一定影响。

五、关于挪用公款与借贷公款的认定

借贷公款是一种合法的借贷行为。单位与单位之间、个人与单位之间，只要办理了必要的借贷手续，符合法律、法规、政策的规定，都可以相应借用款项。其特点在于一是合法，二是自愿，三是用途合法。上述三点是挪用公款所不具有的，挪用公款所具有的特征是未经合法的批准，擅自动用公款。

借贷行为和挪用行为，都系与职务相关的行为。两者有诸多相同之处，如主体，都具有经管公共财产的职务身份，形式都是将公款转给个人使用，具体对象都是公款，行为都具有违法性。

确定借贷行为是不是挪用，只有在两者构成要件完全重合的情况下才能认定。两者在主体、客体方面是重合的，在客观方面和主观方面是交叉的。

客观方面，借贷行为人如果是法人行为，则与挪用发生分离，如果是个人行为，则与挪用发生重合。主观方面，如果是出于公利，则与挪用发生分离，如果是出于私利，则与挪用发生重合。两者重合的统一就是认定借贷行为转化为挪用的标准，即借贷行为人员有以个人名义，出于私利而为的才能以挪用论处，如果是以单位的名义，出于为公利而为的，就不能以挪用论处。

对以下几种借贷行为的定性与处理：

1、行为人利用职权自批自借，或互批互借，或假名、冒名借贷，或由他人借款后又转归自己使用。因在这种情况下，借款行为具备挪用的主客观构成要件。

2、对下面几种借贷行为，不能以挪用论处，应根据实际情况，区别对待：

（1）对及时回收本息，没有给单位造成损失的，一般可作为违反财经纪律处理。因为此种情况下，行为的社会危害性小，情节显著轻微，不宜按犯罪论处。

（2）内外勾结诈骗公款的，应以共犯论处。其中主犯是内部人员的，应以共同贪污罪论处，主犯系外部人员的，则应以共同诈骗论处，行为的性质由主犯行为决定。

（3）不能收回本息，虽采取了积极追讨措施，但仍造成重大损失的，对直接负责的主管人员，应按玩忽职守论处。因为其主观上对造成的危害结果具有过失的态度。

（4）在办理贷款过程中，收受对方财物，数额较大的，应按受贿论处，因为这也是一种权钱交易行为。

（5）明知对方借款是用于走私等犯罪活动而予以借贷的，应当以走私罪共犯论处，因为这是一种资助犯罪行为。

六、关于挪用公款存入金融系统吃利益差案件的认定

所谓挪用公款私自存入银行获得利息差的案件，是指国家工作人员利用职务之便，挪用公款后，再将被挪用的公款以个人名义存入银行或其他金融机构，进而获取利息的行为。

实践中应注意以下问题：

1、行为人是否具有国家工作人员身份。

2、行为人在主观上是否具有挪用公款后，再利用该公款获取利息的犯罪目的。至于行为人是否获取了利息，并不影响该行为的认定。

3、此类案件应按数额较大，进行营利活动型挪用公款罪处罚。

七、挪用特定款物罪的认定

所谓挪用特定款物案件，是指国家工作人员利用职务之便，挪用特定物品给个人使用，进行非法活动的，或者挪用特定款物数额较大、进行营利活动，或者挪用特定款物数额较大、超过三个月未还的行为。该类案件属于挪用公款案件的特殊形式，其特点是挪用的对象是公款中的特定款物。其中特定款物包括救灾、抢险、防汛、优扶、扶贫、移民和救济基金。

本罪必须符合如下要件：

1、行为人必须是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，具有国家工作人员身份的自然人。

2、行为人在主观上必须具有特用特定款物的故意，即行为人明知是用于特定方面的特定款物，而将其挪作它用，并且以利用特定款物的使用价值，而进行非法活动、营利活动或其他活动为犯罪目的。

3、行为人在客观上实施了下列行为：利用职务上的便利，挪用特定款物数额较大、进行营利活动。利用职务上的便利，挪用特定款物数额较大、超过三个月未还。这时，被挪用的特定款物试用于除非法活动、营利活动以外的其他方面。

八、关于犯罪数额的认定

关于非法活动型的挪用公款，刑法未对其作数额上的限定，但根据《解释》的有关规定，应以5千元—1万元的追究刑事责任的起点，如果未达以上标准的，可以不认定为犯罪。营利活动型和超期未还型均有数额限定，且《解释》将数额巨大作为“情节严重”的情形之一，故挪用公款的犯罪数额关系到罪与非罪、罪轻与罪重的区分。实践中需注意以下问题：

1、根据《解释》规定，挪用救灾、抢险、防汛、优扶、扶贫、移民、救济归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

2、根据《解释》第4条，多次挪用公款不还的，挪用数额累计计算。多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。但对此，学术界争议较激烈。笔者认为本条所称的“归还”必须是后次挪用的公款“归还”前次挪用的公款，而不是以自己的钱或他人的钱归还的。

3、挪用公款用于多种用途的。刑法和《解释》规定不明确，笔者认为在实践中可按如下标准办理：（1）如果其中一项达到了相应的定罪标准，且三个月未还，应定罪处罚。（2）如三种用途均未达到各自的定罪标准，但总和达到较大标准，且三个月未还的，应定罪处罚。（3）总和低于数额较大标准或虽达到较大标准但未超过三个月即归还的，则不宜以犯罪论处。

九、关于挪用公款既遂未遂的认定

有些观点认为，挪用公款应包括挪动和使用。因此有挪并使用才构成了既遂，挪而未用应是未遂[4]。另一种观点认为，挪动是手段，使用是目的，一旦公款被非法挪动，此时公款的占有、使用、收益权就已遭到实际侵害，故挪用公款应以是否非法占用公款为标志，挪而未用的，也应以既遂论处。[5]

还有一些实践中常见的问题需要探讨，即挪用大额存单获取少量贷款的行为如何计算数额。对此的争论有两点：一种观点认为应以存单总额作为挪用数额；另一种观点认为，应以实际贷款即数额风险作为挪用数额，理由是即使这笔款不能还，对其余的款项也会产生影响。笔者认为第二种观点不妥。1、行为人侵犯的是存单所载总额的占有、使用、收益权，其虽使用了贷到少量贷款，但其行为已使存单所在单位无法再对存单行使其所有权。2、行为人挪用大额存单贷取少量贷款的行为与挪用大笔公款仅使用其中少量的行为，在侵犯公款的占有、使用、收益上是一致的，既然挪而不用可以所挪金额认定既遂，挪而用其一部分更应以犯罪既遂论处，既遂金额以存单所载总额为准。

参考文献

[1]朱振勇、王为明《办理挪用公款案应注意的问题》见《刑事司法指南》2000年2期第84—85页。

[2]刘彦辉、许丽华《挪用公款罪若干问题的探讨》载于2003年第2期《学术交流》。

[3]王作富主编《经济活动中罪与非罪的界限》，中国政法大学出版社，1996年版，第479页。

[4]杨迎泽、单荣敏著《检察机关直接受理立案侦察案件罪名认定与处罚》，中国检察出版社第11—19页。

[5]高铭暄、王作富主编，《中国惩治经济犯罪全书》，中国政法大学出版社，1995年版第1002页，转引自赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》之《贪污贿赂罪、渎职罪》分册第128页。

[6]赵秉志主编，《中国刑法案例与学理研究》之《贪污贿赂罪、渎职罪》分册第128页。

[7]何秉松主编，《刑法教科书》，中国法制出版社，第1043—1046页。