有关中国期货立法的研究

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成熟的市场经济离不开成熟的法律制度。因此，我国新刑法第三章内容用8节和92个条文和篇幅规定了各种类型的破坏社会主义市场经济秩序罪。无疑这对于保障社会主义市场经济体制的建立和运行具有十分重要的意义。故此，第三章内容被认为是刑法典中的“经济刑法典”[1].然而，社会主义市场经济体制改革本身所具有的艰巨性和复杂性，决定了“经济刑法典”立法的艰巨性和复杂性，要做到全面反映我国社会主义市场经济犯罪的实际情况，同时具有超前性和预见性，新刑法尚需不断充实和完善。

一、期货交易发展与期货交易违法行为

期货交易是指通过期货交易所买卖期货合约的交易活动或行为[2]（P602）。期货合约是指在期货交易所达成的在某一特定地点和时间交收某一特定商品的合约。从性质上期货交易包括商品期货和金融期货两类。商品期货交易的对象是商品，金融期货交易的对象是金融工具凭证，如外汇、利率、股票、股指等。期货交易做为一种高层次的贸易方式和投资工具与现货交易相比具有无可替代的功能。一是价格发现。众多的买家和卖家集中在固定的交易所进行大量的“远期交易”可以确定商品的未来价格趋势。二是风险转移，商品生产者或拥有者与商品需求者同时可以在期货市场上进行“套期保值”，转移价格波动风险。三是投机，是投机者的“天堂”。

中国期货市场的理论和实践毕竟还处于发展阶段，加之期货交易本身所具有的复杂性、投机性，因而我国的期货交易严重违法现象屡见不鲜。

期货严重违法的危害性主要表现在：第一，严重分割市场经济秩序。期货交易是市场经济的高级交易形式，具有价格发现和转移风险的功能，但期货严重违法行为却破坏了市场价格的灵敏性和准确性，并加剧了投资者风险，从而阻碍市场发育。第二，严重分割投资者的合法权益。欺诈交易、违规操作、操纵等问题的发生会使众多的投资者遭受严重经济损失。并进一步使市场的套期保值者失去信心和兴趣，远离期货市场。第三，严重侵害国家利益。利用国家财产进行期货投机交易，一旦失误，受损失的首先是国家财产，尤其是从事国际期货交易更具有较高的风险，并负有连带清偿责任，数额高的交易损失也将最终由国家承担。第四，严重侵害私人利益。利用期货工具进行金融诈骗，导致私人利益受损。

有鉴于此，认真研究和对待新兴的期货犯罪问题就显得十分必要。

二、我国期货犯罪立法的根据及其内容

尽管随着我国期货交易规模的上升，国家有关部门已颁布和实施了一系列行政性的、地方性的以及国家性的期货法律、法规，也包括酝酿多时即将出台的《商品期货交易法》。但根据刑法理论，犯罪是触犯刑法的行为，即行为或活动具有刑事违法性，所谓刑事违法性，是指违反了刑法的禁止性规范，只有当当事人危害的行为或活动达到了了违反刑法的程度时才能构成犯罪，这一点是我国刑法“罪刑法定”原则的必然要求。再有，我国刑法规范有单一地规范和附属刑法规范[3]，它不能单独成为确定期货犯罪负刑事责任的依据，而必须与刑法典这一单一刑法规范相结合，才能最终确定期货犯罪的刑事责任。由于我国新刑法完全贯彻了“罪刑法定”原则，彻底废除了类推制度，因而就目前来讲，上述的期货违法行为虽然具有严重社会危害性，但大多不构成犯罪，因为新刑法中缺少单独的、详明的期货犯罪法规。

这一缺憾会导致我国是对期货犯罪的惩治力度，进而不利于我国期货市场的发育，也不能使期货交易人或组织受到合法的权益保障。根据我国新刑法的任务之一“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保护国有财产和劳动集体所有财产、维护社会秩序，经济秩序”，因此，应责无旁贷的在新刑法的“经济刑法典”中增设新的内容：期货犯罪。更进一步讲：

（一）规定证券犯罪同时应规定期货犯罪。期货交易和证券交易从交易方式上看较为相近，比如：期货和证券两者都是投资和投机兼备的金融工具，“二级市场”都在固定的交易所集中竞价，通过经纪公司委托交易，甚至交易的指令、价格趋势表示方式，技术分析手段与大致相同。因而证券犯罪和期货犯罪的表现也极为相似。也正如此，许多人以为规定了证券犯罪也就规定了期货犯罪，甚至有人把期货也当成证券的一种。其实证券和期货毕竟是两类不同的金融工具，必须严格区分。证券的本质是资产的所有权凭证，而“期货”，如前所述，它即不是“货”也不是所有权凭证，而是“货”的合约，如果这种“货”是所有权凭证如债券或股票，那么，这种期货交易是债券或股票的远期合约交易。弄清了两者的概念内涵，也就弄清了两者的关系。事实上证券交易从一定意义上说也可以包括证券的期货交易，因为证券期货交易虽然是资产的所有权凭证合约的交易，但其合约的标的毕竟是“证券”，况且当期货交易停止合约的最终持有者也意味着将会发生实际履约行为，即期货交易变成现货交易。由此，不难看出，新刑法中的证券犯罪可以调节证券期货交易以及证券期货期权交易，但不能调节其它的金融商品期货交易，比如外汇、股指、利率期货等，更不能调节种类繁多、交易量大、价格波动显著的商品期货交易。虽然期货交易与证券交易有以上不同，但期货交易与证券交易又存在以下违法行为的共性：（1）以不正当手段占有和利用信息；（2）提供编造、诱骗投资者买卖交易品种；（3）操纵交易价格、获取不正当利益或者转嫁风险，具体内容又包括：单独或联合集中资金优势；或连续买卖；与他人事先约定时间、价格和方式相互交易；以自己为交易对象等。不仅如此，由于期货交易的范围广，管理分散，期货交易本身的保证金制度可以“以小搏大”；能从事相反两方面交易，因而其严重违法行为的破坏性、危害性较之于证券犯罪所带来的后果还要大。尤其是在一国金融市场不健全、存在管理漏洞时还会遭到国外犯罪分子的破坏。因此，通过把期货严重违法行为同证券犯罪的性质、方式危害性相比较，不难得出结论，为维护金融管理秩序，必须在规定证券犯罪同时规定期货犯罪。

（二）对利用期货工具进行金融欺诈行为应由刑法规定。按照新刑法，对于在期货交易中擅自挪用客户保证金或套用不同帐户资金行为或活动，可以根据刑法第185条和第272条进行规范，但是对于管理机构、期货交易所、期货经纪公司和经纪人的其它欺诈行为新刑法则没有涉及，而这些行为也同样具有较大危害性。首先是内部交易行为，主要指期货交易管理机构和期货交易所的成员或雇员和人直接或间接参与期货交易，更具体指：参与期货合约或特许权、补偿、发盘、逆盘、延买、延卖、上涨担保、上跌担保性质的交易；或参与保证金帐户、保证金合同，起杠杆作用的帐户和标准合同项下的商品交易事务，或期货交易管理机构认定的为起到标准合同作用和功能的合同、帐户、协议、方案、方法中的交易事务。上述内容均属于内部交易行为，由于“内部人”掌握重要的期货交易品种的合约内容和重要信息，因而内部交易极易侵害投资者利益和扰乱市场，在西方国家均被视其为违法，尤其是美国，把这种内部交易行为定为“重罪”[4]，在我国可根据实际行为和损害后果制定相应的刑法惩罚措施。

（三）增加对利用国有企业财产进行期货犯罪的规定

我国新刑法中对商品交易的规范主要体现在对交易合约、交易秩序的维护上，其目的是为了达到交易主体的公正和公平，因而对于交易的参加者，只要是依法登记取得法人资格的企业就不予以限制。但这种法律规范只适用于商品交易的现货市场，如果是期货交易市场则应另外加以规范。这里主要指对期货交易主体及其行为和活动应有的法律限制。这是因为期货交易有其内在的特殊性。一方面有些市场交易主体或称投资者的行为和目的是为套期保值、规辟风险，另一方面有些则是为了投机。套期保值和投机是期货市场中相辅相成的两种交易活动，两者缺一不可，没有套期保值则期货交易失去了存在的价值，而没有投机者参加，期货市场不能转移风险。

由于期货交易也是市场交易的一种，而企业参与市场交易又是其正当权益，再加之期货交易有套期保值的功能，因而国有企业都有权力进入期货交易市场，但由于期货交易存在投机性强、波动性、风险性大的特点，尤其是投资于国际商品期货市场更是如此，在国有企业进行制度改革过程中，由于企业产权制度管理制度尚待健全，因而难免使国有企业发生参与期货风险投机交易或发生在期货投机交易中公私不分，个人利用手中权力不负责任进行交易等事情。

有鉴于此，在我国期货市场发育过程和企业制度改革之际，对国有企业参与期货交易有一定的法规、法律约束，尤其是在一般性行政法规，其它法律中严格规定禁止国有企业、集体企业参与期货投机性交易，对给国有企业、集体企业同参与期货投机交易造成一定程度损失的则应承担相应的刑事责任，而惩罚的依据必须是刑法法规。

三、几点立法建议

1.对于同证券犯罪手段、形成相类似的期货犯罪行为和活动可以在新刑法第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中加以扩充性规范。具体做法是从第180条开始把“证券交易”这一概念延伸变为“证券、期货交易”，把“证券机构”概念延伸为“证券、期货机构”。

2.对于期货内部交易行为可以在破坏金融管理秩序罪中加以规范，可以新增加一个条款即“严禁内部期货管理机构和期货交易所的成员或雇员和人直接或间接参与期货交易”。严禁期货经纪公司向客户作出获利许诺或承诺或以其它欺骗方式诱使客户投资，或不经客户允许擅自决定买卖；以及故意或疏忽大意错误执行指令，或进行私下对冲、对赌、吃点等活动。

3.对于利用期货经纪公司进行诈骗活动以及具体的行为可在第五节金融诈骗罪中加以扩充性规范，内容涉及：没有取得期货所会员资格而客户从事该交易所的期货商品交易；骗取期货保证金、开户资金；用虚假手段编造、复制期货商品及其价格趋势的行为等。可单设一个条款或加在第193条当中。

4.对利用国有公司、企业的财产参与期货投机交易、给国家利益遭受重大损失的行为可以在第三章第二节妨害公司、企业的管理秩序罪第166条中或在第四节破坏金融管理秩序罪中单设条款加以规范。

「参考文献」

[1]储怀植，梁根林。论刑法典分则修订的价值取向［J］。中国法学，1997，（2）。

[2]杨惠旭。国际金融［M］。长春：吉林大学出版社，1994。

[3]陈兴良。刑法分则的一般理论。

[4]美国。商品期货交易法。