现行中国不动产登记审查方式分析论文

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摘要：不动产登记审查是不动产登记中的核心环节，但我国的登记审查方式并不明确。所以说如何有效防范交易风险，采取一个合理的审查方式，是立法、司法以及理论界的重大课题。

关键词：不动产登记；审查方式

不动产物权登记是指经权利人申请，国家登记部门将申请人的不动产物权的相关事项记载于不动产登记簿的事实。其登记程序包括受理申请、审查、公告、核准登记等，其中登记审查是不动产登记制度中的核心环节。采用不同的登记审查标准对登记责任承担的有重要的影响。如果采取实质审查方式，则不动产登记机关由于过错造成错误登记就要承担较重的审查责任；而如果采取形式审查方式，则不动产登记机关的审查责任较轻。基于此，作者将不动产登记审查方式作为本问的研究对象。

一、我国目前不动产登记审查方式的现状及弊端

从《物权法》第十二条规定来看，不动产登记机构的审查事项主要有：一是查验当事人提供的证明文件和必要材料；二是必要时可以就登记事项询问申请人；三是在认为申请登记的不动产有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料，必要时还可以实地查看不动产的情况。对该条规定的不动产登记审查模式是采实质审查还是形式审查学者在理解上有不同的认识，在全国人大法工委民法室编写的《物权法释义》一书中，其作者认为《物权法》并未对此作出明确的规定。“既没有试图界定什么是实质审查，什么是形式审查，更不去回答《物权法》要求不动产登记机构进行实质审查还是形式审查”。由于法律上没有明确规定，所以实践中登记审查方式多样。如深圳采取“窗口处理加形式审查”；湖北省采取实质审查方式；广西省则是处于实质审查与形式审查的中间状态。那么，像我国这种不确定的审查方式产生的不利后果就是：在诉讼阶段，由于缺乏统一的审查标准，各地法院在认定登记机关的审查过程是否存在过错时将得出不同的结论，这样既破坏了我国法制的统一，也不利于当事人的权利救济。

二、对当前观点的评析

不动产登记审查制度将何去何从?目前学术界形成两大阵营：一种主张采取形式审查主义，即登记官吏就登记申请，仅审查登记申请在登记手续法上是否适法，而不审查其是否与实体法上的权利关系一致，如①登记机关有无管辖权，②登记申请书及文件是否齐全并符合规定格式，③应提出的权利证书是否齐备等事项；另一种主张采取实质审查主义，即登记官吏不仅要审查登记申请在登记手续上的适法性，还要审查其是否与实体法上的权利义务相一致，实体法上的权利义务是否有效以及每一证件资料的真实性，如①申请人有无权利能力和行为能力，②有人的，人的权限与资格是否完备，③申请表所填写事项是否与实际情况相符，④申请人有无权利处分该不动产，该登记申请之事项与有关权利人之间是否存在争执等等。

1形式审查说

很多学者主张登记采取形式审查的方式，其理由有以下几点：第一，实质审查会增加成本，降低效率。我国人口众多，如果进行实质审查，需要耗费登记机关大量的精力和财力、物力，而登记机关必然将这些成本加在登记申请人身上，使得登记申请人的交易费用猛升，另外登记机关的审查过程也耗时较多，不符合效率原则。因而，从经济效益和效率角度将，实质审查不足取。第二，根据契约自由原则，当事人进行不动产交易应该遵循意思自治的原则，不应该受到登记机关的干预，如果登记机关对合同条款进行实质审查，再加上登记机关属于行政机关的性质，非常容易导致公法对私法的过多干预，即实质审查将以牺牲私的自治为代价。第三，从目前我国不动产登记官吏的素质来看，虽然从1999年开始根据《关于实施土地登记持证上岗的通知》对他们进行了培训，但其总体业务水平与一些登记制度完善的国家(如：日本、德国)比还欠缺很多，所以，我国登记官根本无法做到实质审查，我国采取实质审查缺乏现实可操作性。

2实质审查说

我国还有很多学者主张采取实质审查的方式，其理由有以下几点：第一，对不动产登记进行实质审查确实会耗费登记机关大量的精力和财力、物力，也会导致申请人交易费用的增加和登记效率的下降，但是，行为的经济效率应当综合考虑，如果进行形式审查则容易导致权利登记不实，助长交易欺诈，引发系列纠纷，这样更不经济。第二，不动产登记作为不动产物权公示手段，就应发生完整的公示效果，实质审查主义其优点是最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致，从而使公信力确立，并最大限度的防止公信力带来的对出卖人不利的可能性。第三，由于登记的审查方式与登记机关的责任是联系在一起的，实行实质审查，登记机关由于故意或重大过失导致登记错误造成当事人的损失的，登记机关就要加以赔偿，所以登记机关为减少赔偿责任的承担，就会更加谨慎，这样一来也就强化了登记机关的责任感。第四，生活中，登记因为登记机关未尽合理的审查义务致使登记错误从而成为被告，被要求承担责任这一事实已经成为民众的强烈诉讼要求。登记机关只享有收取登记费用的权利，不承担相应义务的权利失衡已成为众矢之的。

总之，形式审查与实质审查各有利弊，形式审查的优点是登记机关仅需对形式要件的合法性进行审查，工作量较小，审查速度较快，效率高；其缺点是这种审查方式将其追求的所谓交易效益和便捷与交易安全对立起来，往往会导致不动产登记簿所记载内容的真实程度降低。而实质审查刚好相反，登记采取实质审查使得登记簿所记载内容的真实程度较高，有利于交易的安全，其缺点是登记人员为避免登记错误、遗漏而仔细审查，会拖延登记速度，影响物的流通。

三、我国不动产登记审查方式的确立

1确立不动产登记审查方式应考虑的因素

(1)公平因素。不动产物权的变动之所以要登记，其目的就是满足物权公示公信的效力，可以说，选择了登记公信力就等于是与真实审查结下了“不解之缘”。而登记公信力有可能带来真实权利人失权的不公平后果，所以，为了避免这一现象，我们可以借鉴德国的制度安排，即德国登记机关仅审查契约和物权合意是否是当事人真实的意思表示，而不追及不动产物权变动的原因。这样，即使登记契约无效或被撤销，登记也仍能保持相对的独立，真实地反映物权状态。这种模式被称为“无因性+登记审查”机制。

(2)效率因素。效率乃是决定法制设计的重要变量之一，无论任何制度，应该考虑制度运行的成本。我国有限的登记人员与数量繁多的登记申请相比，让其详细审查申请材料的真实性确实有一定困难。对此，我们还可以借鉴德国的审查制度，将公证作为登记申请的“前置模式”，即公证机构分担对契约是否真实的审查任务，登记机关仅就文件材料进行“窗口审查”。

2我国应采取“契约公证+实质审查”模式

在大陆法国家，不动产物权变动和不动产登记制度功能的发挥与公证制度的配合及公证员的参与是分不开的。无论实行任何一种物权变动的立法模式或不动产登记制度，各国均从立法上强调公证在不动产物权变动中的作用。实践中，公证已经成为不动产物权变动过程中不可或缺的一环。其意义有以下几点：

(1)有利于保障不动产物权依法流转。我国《公证法》第十一条规定：根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：①合同；②继承；③委托、声明、赠与、遗嘱；④财产分割；⑤招标投标、拍卖；⑥婚姻状况、亲属关系、收养关系；⑦出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；⑧公司章程；⑨保全证据；⑩文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符。可以说公证事项涵盖了我国物权登记需要审查的民事法律行为和权利义务关系，能够最大限度地保障不动产物权按法定程序流转，保护申请人的合法权益。同时，登记部门依据公证书及时办理产权变更手续，大大的提高了登记部门的工作效率。公务员之家

(2)有利于有效解决不动产交易活动主体间的不平等问题，制止欺诈、侵权行为的发生。我国目前不动产交易活动主体双方当事人间的法律地位是不平等的。销售商在不动产交易知识和经验方面远远强于消费者，消费者易受欺诈。所以，只有规定合同应经公证，通过公证使合同能全面、完整地明确不动产交易当事人间的权利义务，解决双方交易能力失衡问题，真正实现不动产交易的公正和公平。

参考文献

孙宪忠.论不动产物权登记[J].民商法论丛，1999，(5).

崔建远.中国房地产法研究[M].北京：中国法制出版社，1995.

高富平.中国物权法制度设计和创新[M].北京：中国人民大学出版社，2005：168.