计算机软件保护

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一、关于软件

（一）软件行业的发展

计算机产业的发展起步于20世纪50年代，是整个信息产业中发展最为迅捷和最具有直接影响力的部门之一。它是伴随着电子技术的发展而形成和发展起来的，是电子技术最直接的应用和最集中的代表。

在其发展的初期，因为技术的局限和功能的单一，它只能在科技领域内应用，而在生产领域和管理领域的应用非常有限，这时的计算机产业还没有完全形成，尚未从其他产业中独立出来。随着集成电路等核心技术产业的发展，功能愈发强大而完善的计算机相继面世，其性能越来越先进，使用也越来越方便，形成了独立的产业链条。不仅如此，通过网络化的应用，计算机成为各种行业的基础设备，应用于不同行业的各种系统，并在20世纪90年代以后逐步进入网络时代，构成互联网经济的基础与核心。

而在这庞大的计算机产业中，计算机软件又占据了越来越重要的位置，成为整个计算机行业的“领舞者”。如果说离开计算机产业的信息社会和资讯经济只是徒具空壳的话，那么，离开软件的计算机产业更是毫无用武之地。只要我们稍微关注一下计算机在社会生活各个方面的实际应用，就不难发现，软件业才是今天资讯产业乃至整个信息社会的灵魂中枢。有人形象地比喻说：对电子信息产业这个巨人来说，集成电路是他的心脏，新型元器件是他的五脏六腑，通信、计算机是他的手、足，而软件则是脑和灵魂。作为电子信息产业核心和关键的软件产业，是关系到国家经济和社会发展的战略性产业。

据统计，1996年全球信息产业的销售额就已达到1万亿美元，超过了汽车和钢铁工业，成为全球最大的产业部门；而软件业作为全球信息产业中成长最快、最重要的组成部分，已经成为各个国家和地区发展经济的重点。目前计算机产业价格体系中硬、软件的比例已从50年代的8:2和70年代的5:5变为90年代的2:8，到2002年这一比例已经达到0.5:9.5。

可以说，软件产业已成为知识经济时代具有重要意义的战略性产业，它正在发展成为国家经济的新的增长点，在新世纪，谁拥有强大的软件产业，谁就占领了世界经济发展的制高点。从1990年以来，美国的软件业以每年12.5%的速度增长，成为世界上最大的软件生产国和出口国，1999年软件产业（广义）总收入达到2284.7亿美元。而同期，美国也一直是全球高新技术发展的领头羊和世界经济的重要引擎。

进入21世纪，信息产业经济的发展愈加蓬勃而兴盛，计算机技术的触角已经深入社会的每一个角落，计算机软件的应用日益普遍。与此同时，有关计算机软件的法律问题，也愈发与人们的生活相联系，与软件相关的知识产权保护问题，逐渐成为知识产权研究的一个重点课题。

（二）对软件概念的理解

《不列颠百科全书》对计算机程序（computerprogram）的定义是：为用计算机求解问题的详细的计划或步骤，是求解这种问题必须的一种清晰的、有次序的计算机指令。对软件（software）的定义是：告诉计算机做什么事的指令集合。并指出：软件是由与计算机系统的运行相联系的整套程序、过程和例行程序组成的。

《中国大百科全书》则规定：计算机软件（computersoftware）是计算机系统中的程序和有关文件。软件是用户与硬件之间的接口界面。。使用计算机就必须针对待解决的问题拟定算法，用计算机能识别的语言对有关的数据和算法进行描述，即必须编程序和有软件。用户主要是通过软件与计算机进行交往。软件是计算机系统中的指挥者，它规定计算机系统的工作，包括各项计算机内部的工作内容和工作流程，以及各项任务之间的调度和协调。

《欧共体计算机程序保护指令》第1条第1款规定，计算机程序是《伯尔尼公约》中所指的文学作品。计算机程序除了包括程序本身以外，还包括开发程序过程中的设计资料。欧洲专利局把计算机程序定义为：算法、流程或一系列可记录在磁带、磁盘或其他可读机器记录介质上的编码指令，而且可以是数据信息。

我国2001年12月20日公布的《计算机软件保护条例》第2条指出，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。第3条指出，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换程代码化指令序列的符号指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，入程序设计说明书、流程图、用户手册等。

而总结研究知识产权的学者对软件的理解，大致可以概括其定义如下：计算机软件是将借据问题的方法抽象出问题求解的数学模型或者逻辑模型，再把这些模型转化为求解模型，然后再根据求解模型编制程序，并经过多次的调试程序和通过运行去执行特定的操作和数据处理，最后得到求解的结果。

从技术角度来看，程序和软件是有差别的。但是在终端用户而言，这种差别并不明显，或者说对其并没有什么实质的影响，所以，在下述行文中，除了介绍概念的时候，笔者并没有严格区分程序与软件的不同。归纳起来，或许我们可以从两个角度来看待计算机软件：

从形式上理解计算机软件，它应当是为了得到运算结果而由计算机运行的一系列语句、指令的有序集合。这决定了计算机软件的作品性。

就本质而言，计算机软件是为了实现或解决某一特定问题的一系列创造性思维的过程，是智力抽象后的工具。这决定了计算机软件的功能性。

二、保护模式与历史渊源

（一）软件保护的不同模式

计算机软件作为一种智力产品，需要知识产权法律的保护，而保护模式的选定，与多种因素密切相关，如保护客体性质的界定、利益平衡、不同模式的利弊与实用性。

1、商业秘密模式。商业秘密作为不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，其在制度上的特征与软件所具有的特性在某种程度上有不谋而合之处。从软件的保密要求出发，商业秘密保护模式比版权模式和专利模式更有其独到有利的地方，其保护期限不受限制，保护范围宽泛，既保护软件的表现形式，也保护软件的思想内容。同时它的保护条件宽于获得专利权的条件，但严于获得著作权保护的条件，在一定程度上适宜保护计算机软件的要求。

但另一方面，这种模式也有很大的缺陷，原因在于，这种保护形式不够严密，具有很大的“脆弱性”，一旦相关技术信息被公开披露或泄露，该保护客体也就失去了受保护的条件。这一根本性的缺憾使得少有国家采取商业秘密的模式来保护计算机软件。

2、合同模式。合同是不同主体之间确定双方权利义务的契约，能够有效约束当事人的行为，因而也可以有效地针对计算机软件确认当事人的权利义务，以保护权利人的利益。但由于合同的相对性，这种约束力仅限于当事人之间，不能排除第三人对程序的侵害，因此，也难以作为软件保护的有效模式。而且，合同签订的流程，相对于软件保护的需求，也显得过于繁琐和不便。

3、专利模式。在软件行业兴起的初期，专利法的保护模式曾经进入人们的视野。其考虑因素包括：专利保护发明的创造性思维，而程序最有价值的正是开发者的思想构思；专利的排他性强，只要一项专利成立，则其他人即使独立研制相同的发明创造也构成侵权；专利保护期较短（通常为15－20年），与程序的经济寿命比较接近。

但软件专利保护模式的障碍也很明显，最主要的反对理由就是：各国的专利制度都规定不得为“抽象思维”、“自然法则”等申请专利，科学发现、智力活动的规则和方法、自然规律、数学算法都不属于专利法所称的发明创造。而软件与计算方法密切关联，所以不能授予专利。此外，专利法对发明的一些要求也使软件专利保护模式遭遇阻力，例如

（1）按照新颖性条件，软件必须是首先开发的，具有首创特征，而大多数“兼容性软件”就会排除在授权范围之外；按照创造性要求，软件必须有突出的实质性特点和进步，在现实存在的工匠式软件开发情况下，很多软件是难以达到这一要求的。

（2）发明专利获取批准需要经过严格的审查，其耗时至少在一年以上。而程序的经济寿命往往只有一两年或两三年，如果严格按照专利审查的步骤走完申请的流程，等到申请的专利获得批准时，程序的寿命也已几乎到期。而且，进行专利审查所需要的检索工作量也是非常巨大的。

（3）专利法要求专利申请人必须将发明内容充分地公开。这是权利要求人所难以接受的，因为，他人只要了解到程序的思想、架构，就不难开发出具有相同功能的新程序来。换言之，这里的公开，反而使保护失去了意义。

（二）版权保护的模式

1、在综合比较多种保护模式的优缺点后，版权法模式逐渐成为主流的选择。一般来说，赞成利用版权法保护计算机程序者的理由包括：

（1）版权法可给予软件较为宽泛的保护范围。由于版权法对其保护对象的要求标准不高，只要有形式上的独创性即可。因此，几乎所有的软件，都能纳入版权的保护领域。

（2）版权法只保护作品的表达形式，而不延及作品的创作构思。这从另一方面来说，可以有效避免“知识垄断”，反而可以鼓励其他开发者利用已有的创作思想去创作新的软件，从而有利于软件的创新和优化。

（3）基于版权的“自动取得”的原则，软件创作完成以后，无须申请、审批等手续，就可以获得版权保护，方便快捷，及时有效。

（4）比较容易取得国际保护。版权制度是知识产权领域中最为通行的保护制度，世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易达到软件的国际性保护的目标，而无需再耗费时间、精力去订立新的专门的软件保护多边条约。

2、从美国这一软件大国初期的路径选择上可以清楚地看出上述因素的影响。20世纪60年代，美国国内开始讨论究竟给计算机软件以什么法律保护的问题，由科学家、学者、计算机产业界代表以及专利商标局局长组成的专家特别委员会提出一份报告——《计算机程序的专利性质》，报告指出：计算机软件不应得到专利保护，理由是计算机程序包含有数学算法，而算法近似于自然法则，因而软件不属于美国专利法规定的法定客体，从而将其纳入版权法的保护范围。

此后，在美国的干预下，加上事实存在的各种原因包括版权模式与专利模式的各自利弊，自20世纪70年代起，在软件业的起步阶段，各国基本都没有采用专利模式来对软件进行保护，而是选择了更简便易行的版权保护模式。诸如法，德，日等发达国家以及后来的中国、巴西等发展中国家均采用了版权模式来保护计算机软件。

采用版权法来保护计算机软件的模式，在WTO《与贸易有关的知识产权协定》中得到了明确的肯定。TRIPS协定第10条规定：计算机程序无论是源代码或目标代码，应根据《伯尔尼公约》（1971年）作为文学作品予以保护。这也在世界范围内比较统一地确定了以版权形式来保护计算机软件。

三、各国的变化和发展

（一）美国

1、反对的声音

美国1980年修订的版权法第101条对计算机程序定义为：是直接或间接用于计算机，使之产生某种结果的一组语句或指令。在软件行业发展初期，美国反对利用专利法来保护计算机软件，最著名的例子即是美国联邦最高法院1972年对计算机软件可专利性做出的第一个判例——Gottschaltv.Benson案，在此案件中，联邦最高法院推翻了美国关税与专利上诉法院（CCPA）的决定，作出判决：该申请的权利要求不限于任何特定工艺和技术，或者任何特定装置或机器，或者任何特定目的的利用，其权利要求实际上是算法，而算法与数学公司等同，所以计算机软件不能授予专利。

此后，在1976年的Dannv.Johnston,425U.S.219(1976)一案和1978年的Parkerv.Flook一案中，联邦最高法院又两次否决了CCPA的决定，拒绝对涉及软件的申请授予专利权。值得注意的是，联邦最高法院特别指出，这些判决并不意味着他们否认利用专利法来保护计算机程序的可能性。

2、转变

与许多国家专利法从反面指出不受保护对象的做法不同，美国专利法是从正面划定哪些对象可以受到保护，其第101条则规定：一切方法发明、机器发明、产品发明、产品发明或物质合成发明，都可以获得专利。这就为美国采用专利法来保护计算机程序留出了可能性。进入20世纪80年代，美国法院对计算机软件保护的立场有了很大转变，开始对计算机软件有条件地给予专利保护。在Diamondv.Diehr案中，美国联邦最高法院第一次判定计算机软件方法发明为美国《专利法》第101条所规定的可取得专利权的主题，应当授予专利权。这一判决在美国司法界产生了重要的影响，成为美国适用专利法保护软件的转折点。

法院认为：（1）一项科学真理或其数学表达不是可获得专利权的发明，但是一项借助科学真理的知识创造的新颖的和有用的结构可能是可获得专利权的发明。虽然被上诉人的权利要求中包含了一个著名的数学公式，但是被上诉人并未寻求对于这个方程式的使用先占，而是对透过使用该方程式并加上其权利要求中各项步骤的物理和化学程序予以独占，因此这项程序并不因为在其中使用了计算机来协助操作便丧失其构成专利保护的要件；（2）计算机软件本身如同数学公式，不属于可以获得专利的主题，如果计算机程序一旦与某种工序（industrialprocess）或结构的其他部分融为一体，那么作为整体的工序并不因此成了不可以授予专利权的主题；（3）可专利性，新颖性和非显而易见性是构成专利保护的三个截然不同的要求；（4）审查一项权利要求需要从该要求的整体（asawhole）来察看，而不可任意肢解。

不过，此案的判决并不代表美国司法部门完全认同或许可了计算机软件的专利保护模式，因为在此后的类似案件里，有的软件的专利保护得到了法院的认可，有的软件的专利保护却被法院（甚至是同一法院）所否决。归纳起来说，在20世纪80年代，美国司法部门对采取专利模式来保护软件已经有所松动，只是还处于摇摆不定的时期。

3、专利模式的成熟

从20世纪90年代开始，美国开始比较明确地对软件给予专利保护。在InreAlappat,一案中，联邦巡回法院的法官宽容地认同了软件的专利保护模式，以5票赞成、2票反对、4票弃权的结果判定权利要求人的发明构成机器，应当授予专利。在此判决中，联邦法院的法官同时确定了一系列重要的原则：

（1）放弃使用“二步测试法”的判断标准，适用“阳光之下任何人类发明”均可为可专

利之主题的原则；

（2）在进行分析一项发明是否符合专利的法定要件时，应当从权利要求的整体来审视，

而无须计较一项权利要求中的某个部分是否载有不符合专利保护要件的数学逻辑或演绎；

（3）一台通用的计算机如果时按照特定软件的指令，执行特定的功能，那么他将被视为一个具有特殊用途的机器。

90年代中期，美国联邦巡回上诉法院接连判决了数件关于计算机软件专利的案子，均沿袭了Diehr案的传统，进一步推动了美国计算机软件可专利性的发展。这一阶段美国软件相关专利的授权数量一直稳步上升。到了1995年，软件专利申请量达到了9000件，是1980年的近9倍。当年软件专利占专利授权总量的百分比也接近于9％，较之70年代有了大幅度的提升。

而到了20世纪90年代后期，美国对计算机软件专利保护的大门几乎完全敞开。特别是美国1996年3月《与计算机相关的发明的审查指南》（ExaminationGuidelinesforComputer-RelatedInventions）的颁布，标志其对计算机软件的可专利性给予了正面的肯定。按其规定，与计算机程序相关的发明专利同其他的发明一样，属于可专利法定主题（subjectmatter）的，可以是产品（机械或制成品），也可以是方法（过程）发明专利。而且，美国专利局不再单纯强调软件在工序和应用上的可专利性，而基本上以“实用性”（practicalutility）取代“技术性”（usefularts）作为一项软件发明是否具有专利性的判断依据。

与此同时，随着互联网经济和电子商务的发展，美国专利商标局（USPTO）又将知识产权保护的范围拓展到了互联网领域，将专利保护延伸到商业方法软件。1998年，美国联邦巡回上诉法院对StateStreetBank&TrustCo.v.SignatureFinancialGroupInc.案，以及1999年的AT&TCrop.V.ExcelCommunicationInc.;Amazonv.Barnes&Noble案的判决，均确认了对商业方法软件予以专利保护，对USPTO的审查指南给予了进一步的司法肯定。CAFC的政策进一步确定了：任何计算机软件只要具有实用功能（practicalutilityisessential），即能够产生具体、实用及有形的结果（concrete,usefulandtangibleresult），且满足新颖性和非显而易见性的标准，就得以“机器”、“结构”或“制造”取得专利。

由于USPTO对计算机软件相关专利的审查尺度的放宽，软件相关专利的申请日益增多，加上网络即电子商务有关的商业方法专利的加入，USPTO收到了大量的软件专利申请。2003年的统计数据表明，美国软件专利授权量接近于30，000件，软件专利占专利授权总量的百分比也接近于15%，是1976年的13.6倍。

总结起来，这似乎是一条奇怪的路径：当世界各国基于各种各样的考量（包括迫于美国的政治、经济、外交攻势），纷纷修改或制定版权法来保护计算机软件，并形成比较统一的局面时，甚至于在Trips协议已经明确规定之后，美国的司法却在不断的修订国内的立法意图，经过类似于否定之否定的判断，又使美国的软件保护走向了另一条专利模式的道路。（二）日本

1、总体说来，日本在计算机软件保护上所采取的政策是紧跟美国的发展潮流的。

1975年12月26日，日本特许厅在《计算机程序发明的审查基准》中对软件的专利保护做出了相关规定：一个与计算机程序有关或者说居于自然法则的计算机程序做出发明作为一种方法发明是属于专利保护的对象的。但是，一种单纯的计算机软件不能获得专利，只有当它和硬件结合为一个整体，作为硬件的工具，对数据进行处理，并对硬件实施相应的反馈控制，这样的整体才能获得专利法的保护。

在USPTO公布了《与计算机软件有关的专利申请的审查指南》，日本也相应地调整了其专利政策。1982年12月，日本特许厅发表了《关于计算机应用技术应用发明的审查指南》，该指南指出：如果通过软件在微机上的运转实现的信息处理或控制方法，从微机应用技术的整体上看，它由多种功能的集体来实现，而对于每个功能都存在着实现该功能的手段，这一方法发明就具有可专利性。

值得一提的是，日本通产省在1983年就明确提出采用版权法保护软件有5个明显缺点：1、版权客体（尤其是文学艺术作品）与软件性质不同，版权法的宗旨是促进文化发展，而对软件的保护主要在于促进工业或其他产业发展。2、软件的价值主要表现在它的使用上，应保护的主要是使用权，版权客体（文学艺术作品）则在日本版权法中无“使用权”概念，只有“复制权”概念。3、版权法中“改编权”的适用范围很大，一旦扩大适用到保护软件，肯定会妨碍软件的开发，从而妨碍工业发展。4、日本版权法中对作者精神权利保护的原则，很难适用于软件作者（软件专有权一般归有关公司，而不归参加创作的个人）。5在软件保护过程中必要的保护用户制度（如要求软件经销人负责改错等）、仲裁制度等，又不宜用于其他文字作品及文学艺术作品。

此后，日本特许厅又于1988年通过了《关于计算机软件有关发明的审查方法》，对软件专利的审查作了一定调整。

1993年，日本通过了新的审查标准，将包括1975年、1982年、1988年三个审查基准在内的原有审查基准统一起来，并进行了修改。其中第3部分第1章是关于计算机软件相关的发明的专利申请。它表明一个纯粹的算法本身并不受专利法保护，但是当它被一项发明所应用，并且该发明是硬件与软件的结合的时候，那么就可能获得专利保护。而程序语言、程序本身以及程序显示不可能获得专利，权利要求是记载程序的可读媒体或权利要求是“程序”或“软件”的，不受专利法保护。

2、1996年，美国在调整了1981年公布的审查指南后于该年实施了扩大对商业方法和计算机软件保护的新《审查指南》，受美国这一审查指南的影响以及考虑日本国内的专利申请现状，日本特许厅于1997年2月27日正式公布了修订的《计算机软件相关发明审查指南》，放宽认定计算机应用软件可专利性的条件，明确规定：（1）将记录计算机程序或资料结构的记录媒体扩大认定为发明；（2）一项发明并不一定会因为其主题属于排除专利保护的八大类型就必然遭到驳回，而可以通过一项产品权利要求来实现可专利性。

依照该审查指南的精神，与计算机软件相关的专利包括存有计算机程序的计算机可读存储介质均可有望获得专利保护。指南明确表示可以接受申请专利范围被撰写成“一种存有计算机程序的计算机可读存储介质”，甚至也接受申请专利范围被撰写成“一种存有资料的计算机可读存储介质”。

3、随着美国StateStreetBank和AT&T等案件的判决，加上互联网信息技术的飞速前进，日本特许厅也相应地不断调整其专利政策，以便对与软件有关的发明给予充分的保护。2000年JPO再次修订《专利审查指南》，其内容基本上是参照美国司法判例的一些观点和做法，把关于计算机软件保护的内容进行了修改和补充，包括：（1）通过计算机完成多种功能的“计算机程序”本身可以被定义为“产品发明”；（2）由软件处理的信息是通过硬件手段来具体实现，则上述软件可以被定义为专利法中所述的“法定发明”；（3）增加了与商业方法有关的发明创造性判断的实施例。

此后，基于技术的发展，为了应对在互联网信息传播环境下的计算机软件保护要求，日本又于2002年4月修改了《发明专利法》，并于当年9月生效。根据新修改的法律规定，计算机程序存储在诸如CD-ROM或软盘之类的物理媒介上将不再成为获得专利保护的必要条件。也就是说，法律也将保护未存储在光盘或软盘上的计算机程序。修改以后的法律明确地把软件当成是有形的“物品”，把“计算机程序”纳入了“物的发明”，并明确禁止未经授权而从网上下载受到专利保护的软件，把通过网络传输提供计算机程序的行为也作为专利实施的一种形式，从而为打击网上计算机软件侵权提供了法律依据。此外，该法案还增加了“程序”的定义，其明确规定：本法中的“程序”是指程序（是针对电子计算机的指令，能获得一项结果的组合）等供电子计算机处理使用的信息，相当于程序的物品。

（三）欧盟

1、欧盟的情况与美、日相比又有所不同。欧洲议会于1991年5月通过了《欧共体计算机程序保护指令》，明确将计算机程序视为“文学作品”，并且明文规定，法律只保护程序的表现形式,程序包含的思想或原则不受保护。在坚持著作权法保护传统的同时，该指令也并不排斥其他可行的保护方法，第9条第1款规定：本《指令》的规定与有关专利、商标、不正当竞争、商业秘密和半导体产品的法律规定以及合同法的规定并不矛盾。这一规定使得对软件的多种保护方法可以并存。

多数欧洲国家对计算机软件尤其是对商业方法的专利保护采取了相对保守的态度，它们认为互联网公司固然有权利保护他们的知识产权，但这种权利必须局限在一定范围和条件内，而不能随意取得而形成滥用。如果少数大公司掌握了网上商务的关键方法并因此获得专利，就会使后来的起步者需要花费大量的成本去突破这种垄断障碍，而没有更多的精力去创造新的发明，最终将会损害整个专利制度乃至知识产权制度的根基。而且这种商业方法的取得相对容易，与其利益获取不成正比，这对其他竞争者来说也是不公平的。

2、到20世纪90年代中后期，欧盟对计算机软件专利保护的态度逐渐发生变化。在“计算机程序产品/IBM”一案中，欧洲专利局技术上诉委员会于1998年7月1日做出决定，明确推翻了欧洲专利局关于计算机软件载体不具备可专利性的见解。该委员会认为，针对美国及日本专利局已允许计算机软件产品取得专利，承认其发展是最新潮流的一项指针，有助于全球性的专利调和；认为欧洲专利公约第52条第2项及第3项所排除的计算机程序本身并非发明系指欠缺技术特征的计算机程序，而具有技术特征的计算机程序就必须被认为是具有可专利性；并宣布不同意欧洲专利局专利审查基准和欧洲专利公约关于计算机程序本身或作为载体上记载均不具备可专利性的规定。

在PensionBenefit一案中，欧洲专利委员会指出：在本案中所要回答的问题是权利要求是否表达了实施商业活动的方法本身，如果该方法本身具有技术性或者技术特征，它仍然是实施商业活动的方法，但已经不再是商业活动方法本身。换言之，依照欧洲专利局的观点，存在技术性质的商业方法也可以授予专利。这一判决与其以前的判例在精神上是一致的，只不过PensionBenefit案把对软件授予专利的解释扩展到了商业方法领域，明确指出只要商业方法具有技术性质，就可以获得专利，或者说，权利要求如果是与设备和产品有关即可自动具有技术性，这是本案在理论上的重大突破。

3、欧洲专利局上诉委员会对软件专利的开放性做法曾经引起欧洲各国诸多争论，但最终欧洲专利局还是在2001年的10月公布了改进后的审查指南，并将此前发生案件的开放保护政策在这一指南中给予了肯定。软件专利申请已经合法化，由于商业方法与执行商业方法的软件之间并无明显界限可辨，商业方法专利也随之合法化。至此，欧洲专利局对计算机软件专利保护的态度已经比较明朗，转向了较为肯定的方向，即计算机软件相关发明的可专利性已经不存在能否属于专利保护对象的问题。

需要值得注意的是，在这种软件保护专利化的趋势中，欧洲仍然坚持了一些严格的做法。2005年7月6日，欧洲议会对《计算机实施发明的专利性指令》的软件专利法案做出了否决投票，这意味着欧洲议会在对软件开发上提供法律保护和不遏制其创新上达成了某种妥协。总体来说，欧盟认同可以将软件与相关设备结合起来共同获得专利保护，但是不会对软件进行单独的专利保护，其对计算机软件的保护依然有别于美国的做法。一项计算机软件相关发明只有解决了技术问题，具有明显的技术特征，产生了技术贡献，该申请才能被授予专利。

四、两点考虑

（一）专利法保护的选择

回顾计算机软件保护的历程，可以看到，在计算机软件产生的初期，人们更多是把软件作为一种文字作品来对待，所以较多地选择了版权法来加以保护。当然，在同一时期，人们也或多或少地认识到了软件的功能性，所以也在不断的探讨其他保护方法的可行性。

随着技术的进步和市场的发展，人们对计算机软件性质的认识更为全面，或者说随着时代的变化而发生了相应的改变，专利的保护模式因其在现实情况下与软件保护需要的契合而得到人们的认可。

从前文的分析可以看出，世界上主要的知识产权大国已经改变了对计算机软件的保护模式，背后的原因就在于：软件业在享受版权保护的低成本和低风险的同时，也感受到了版权法无法保护软件功能的苦头。

软件的功能性使其版权法的保护下具有一种先天不足。与传统的文字作品不同，计算机软件是解决特定问题的具体的计算机处理过程，可以直接用来驱动计算机硬件过程，以获得某种结果，实现一定功能的工具。软件的目的在于实际应用，而不是为了满足人们在精神上的享受，这使得软件的功能性远比其作品性更为突出。从这个角度来看，传统版权法的保护范围对于软件所有人来说显得过于狭窄，使得软件所有人在本应享有的专有权中，出现真空地带，换句话说，版权法不保护作品的内在构思，所以软件的逻辑框图和架构思想无法得到版权法的充分有效的保护。

其他的保护方法如合同法，反不正当竞争法，商业秘密法，也曾被尝试用来保护计算机软件，并且也都表现出各自优越之处。但如前所述，由于它们自身的特点，同时也会导致其在软件保护上的缺陷，而且这种缺陷有时对于软件而言是相当致命的，所以，在综合权衡利弊后，这些方法难以成为软件保护的主流模式。

比较而言，专利法保护计算机软件的突出特点在于：

1、专利法可以保护软件产品最核心的技术构想和逻辑思路。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护计算机软件思想和技术方法的软件开发者来说，是十分重要的。

2、专利法强调功能性的保护，它可以极大地满足软件权利人排他性的权利要求。从形式方面来说，专利法保护计算机软件的创造性方法以及计算机软件的源代码。而版权法保护表现形式不同的作品，因此，如果有人非法取得软件源代码，很容易通过形式改编得到新的软件并获得版权法的保护，这对原软件的开发者是很不公平的。专利法的保护则可以很好地消除这些缺陷。

实际上，专利法的这些优点，在以前也被人们所认识到。只是在信息产业的起步阶段，软件行业还远远没有达到兴盛的状态，计算机行业链中的软件只是作为一种硬件的附属工具而存在，是一种完成简单任务的简单工具。因此，为此采取的方式和投入的成本，必须根据实际需要进行抉择。考虑到保护的简便，考虑到软件的作品功能，版权法的保护就是客观可行而适宜的。

而到了如今这样一个资讯发达的信息社会，软件的作用和功能早已今非昔比，在社会生活中扮演着关键性的角色，其应用之广泛、意义之重要，已经超出了很多人的预料，硬件反而成了为实现软件功能而需要的一种辅助工具。在这种角色变化、功能发展、利益扩张的过程中，人们保护软件所考虑的因素、保护的力度和角度都必然发生重要的变化。通过专利法来保护计算机软件，也就成为大势所趋的选择。

（二）专利保护标准变化的原因

专利制度的宗旨是“保护和利用发明，鼓励发明，以推动产业的发展”，实现知识产权所有人的利益，最终实现国家和社会的利益。专利的占地圈土的特点，使得权利人能够在发明完成后最大限度地收获利益，计算机软件的专利制度也不例外，经济利益和国家利益的驱动，才使得软件的保护模式出现了转变。

更进一步而言，在计算机软件专利授予上，由于市场的重大影响和利益的现实驱动，以美国为代表的发达国家改变了专利授予在技术上的要求。相对于较为保守的欧洲做法，USPTO对软件专利审查的“三性”标准正在不断降低，并将重心转移到对申请专利主题的“实用性”的要求上来。

过去，专利被认为是与技术性，创造性紧密联系的，没有重要技术特点或没有做出重大技术贡献的“发明”，在传统的专利制度中是不能得到认可的。这与工业革命后，直至20世纪80年代，人们心目中的“技术为王”的观点是密不可分的。

然而，到了20世纪80年代后，市场，成为了决定产品和技术的最重要标准。脱离市场，缺乏应用的技术，或者不能受到市场接受，没有市场实用价值的技术，也就只能成为实验室里的“技术”，而不能成为符合专利制度宗旨（最终获取）的技术了。

可以作为例证的是20世纪80年代摩托罗拉公司的铱星计划，铱星计划，又称铱星系统，是美国摩托罗拉公司提出的第一代真正依靠卫星通信系统提供联络的全球个人通信方式，旨在突破现有基于地面的蜂窝无线通信的局限，通过太空向任何地区、任何人提供语音、数据、传真及寻呼信息。它是由66颗由无线链路相连的卫星（外加6颗备用卫星）组成的一个空间网络，设计时原定发射77颗卫星，因铱原子外围有77个电子，故取名为铱卫星通信系统。后来又对原设计进行了调整，卫星数目改为66颗，但仍保留原名称。

1987年，摩托罗拉正式宣布进行铱系统的开发研究，历时12年，耗资57亿美元，1998年底终于大功告成。每颗卫星质量670千克左右，功率为1200瓦，采取三轴稳定结构，每颗卫星的信道为3480个，服务寿命5至8年。铱星系统的最大特点是通过卫星之间的接力来实现全球通信，相当于把地面蜂窝移动电话系统搬到了天上。它与静止轨道卫星通信系统比较有两大优势：一是轨道低，传输速度快，信息损耗小，通信质量大大提高；二是不需要专门的地面接受站，每部移动电话都可以与卫星联络，这就使地球上人迹罕至的不毛之地、通信落后的边远地区、自然灾害现场都变得畅通无阻。可以说,铱星系统开启了个人卫星通信的新时代。

然而，这么一项先进技术的应用并没有取得预料的成功结果，当摩托罗拉公司费尽千辛万苦终于在1998年11月1日正式将铱星系统投入使用时，命运却和摩托罗拉公司开了一个很大的玩笑，传统的、适合社会公众需求的手机已经完全占领了市场。由于无法形成稳定的客户群，使铱星公司亏损巨大，连借款利息都偿还不起，摩托罗拉公司不得不将曾一度辉煌的铱星公司申请破产保护，在回天无力的情况下,只好宣布即将终止铱星服务。1999年3月17日，铱星公司正式宣布破产，从正式宣布投入使用到终止使用不足半年时间。

这是20世纪民用科技史上一个典型的“技术先进，市场落后”的例子，诸如此类的例子并不鲜见，在激烈的商业发展和市场竞争中也显得格外令人瞩目。人们逐渐意识到，技术固然有其重要作用，但是在商业环境中，它并不是决定性的因素，也不是第一位的因素。合适的技术与合适的应用，才是一项发明成功的最重要原因，也只有实际的应用才能达到专利制度所要追求的目的。换言之，只有获取市场的认可，才能取得利益最大化，“专利”才有其值得保护的价值。

而更进一步来说，任何一种合适的应用，也需要智慧的头脑去认识，发现，实践。当软件（以及商业方法）产业发展到一定阶段，突破性的技术和强烈的创新性不再是左右软件命运的根本因素，而软件的应用要求会更多地需要软件人员对适应市场需求的开发能力，软件的开发成为一种系统化的工程，需要策划，需要研究市场，需要项目管理，需要软件开发人员把符合用户需求的技术恰当地表现出来，而不是唯技术领先为优。也可以说，这种捕捉市场需求的本领本身也是一种隐性的“技术”，它同样需要创新的意识和创造的能力。

在这种情况下，原有的软件专利“技术性”的标准就开始让位于“实用性”的标准了，这是完全符合信息社会和商业经济发展的现实要求的！

正如有的学者所说，“在很多情况下，在很大程度上，知识产权问题不是学术理论问题，而是有经济实力决定的政治问题。知识产权保护采用何种立法模式、确立何种保护水平，并不存在某种天经地义的预设模式和预设水平，而是世界上不同的国家集团、各国国内不同的利益集团的实力综合较量的结果。”知识产权的制度更多的是有经济和政治的利益来确定，而不是单纯由技术和法律决定的。

同样，在更具体的专利制度适用中，决定哪种发明能够获得专利权，在于市场化的商业力量而不是单纯的技术优势。一种“市场化的技术”（或许并不先进但能恰当满足市场的需求的技术）正成为获取专利权的另一种标准。这就是专利模式保护计算机软件的标准变化背后所隐藏的深层原因。

结语

从专利制度的本质来讲，它是一种公共政策的产物和利益平衡的选择，是为了刺激发明创新和技术进步而设置的在特定领域特定期限的市场垄断权利，通过这种权利的授予以鼓励发明创造，其基本的目的在于鼓励知识创新和技术革命。

正是因为这种公共政策和利益平衡的本质，专利制度的建构必须根据现实状况来确定，其客体的范围也必须基于历史发展的不同阶段而改变。在软件行业发展的初期，由于人们对计算机软件的很多性质的认识还处于探索的过程中，加上软件对人们生活的影响还不大，其渗透的程度和利益相关程度也还处于起步阶段，所以用简便易行的版权模式来进行保护，是符合现实需要的。

而当软件产业发展到一定阶段后，由于其巨大的利益因素，对社会生活各个方面的影响日益加深，逐渐成为一种扩张的产业，需要更有针对性、更能有效捍卫其利益的法律模式加以保护。同时，软件的功能性越来越被人们所清晰认识，保护其构想与思路的重要意义日益凸显，于是，计算机软件的专利保护模式也就水到渠成了。

或许，也不难预见，在以后的某个时期，当计算机软件发展成为一种类似于如今的纸张和笔一样普遍的社会工具时，它与专利制度之间的关系，现在的软件专利保护模式是否还适用，需要在保护模式上做出何种调整，甚至是否还需要特殊保护，必将根据届时的情况再作改变，那将成为另一个时代的话题。