契约自由与格式条款

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一、契约自由原则阐释

契约自由原则是传统合同法中最重要的原则，并与权利能力平等原则、私有财产神圣原则共同构成资本主义私法三大基本原则。契约自由亦称合同自由，基本含义是指：契约是双方当事人合意的产物，依合意而订立的契约具有法律效力，非经双方当事人的合意不得随意变更和解除。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。契约自由原则表明合同双方的一切权利义务关系必须基于当事人的合意产生，“它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置相互之间的法律关系”，“亦即当事人有权自行创设其权利义务”，表明个人意思行动应绝对自由，缔结契约时，就其内容、方式以及相对人之选择，皆属当事人之自由，国家不能加以干涉，即“依法成立的契约，在缔约当事人之间有相当于法律的效力。”

概而述之，契约自由应包括以下具体涵义：

1.契约自由作为平等的市民社会最重要的法律原则，须以平等自愿为前提。就平等而言，意味着双方当事人在地位、人格和表达意思方法处于无差别状态，他排除了任何一方的任性和专横，也排除了一方对另一方的屈从和迁就，从而保证合同的公平和利益的平衡。

2.缔结契约之自由。即一个人有权根据自己的意志决定是否与他人缔结契约，他没有法定的义务。这一点在倡导契约自由的自然法学者看来是天经地义的。“如果说，人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么，人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。”一方面，缔约自由是缔结契约的权利，当事人愿不愿意缔结契约完全是其个人的事情，由其自行决定。另一方面，缔约自由是排除外力干预的权利，当事人缔结契约应当不受任何外界他人的干预。缔约自由是决定合同内容等自由的前提，因为如果当事人不享有缔约自由，也就根本谈不上决定合同内容的问题。

3.选择相对人的自由。即当事人有权决定与谁缔结契约，选择相对人缔结契约、进行交易，完全是其个人权利范围之内的事情，任何人都不能强行要求与他人缔约。

4.决定契约内容的自由。决定契约内容的自由是契约当事人接受何种约束的选择权，这无疑应当由当事人自主决定。据此，缔约者可以自由选择契约的标的、价款、交付方式、履行时间、地点、违约责任等各方面内容，只要不违背法律的强制性规定、社会公共利益及诚实信用原则，它就是合法有效的，甚至即使当事人之间订立的契约存在不公平，只要当事人是自愿接受而不是出于胁迫或欺诈，他人都不能改变。

5.缔约方式之自由。即当事人有选择缔结契约具体形式的自由，也就是可以选择其意思表示的自由。当事人对其所订立的契约采取何种形式，同样应当由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人之间缔约采取何种形式。“任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意思，而社会通过某种神圣的形式，就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人”。

6.变更和解除契约的自由。也就是说当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。既然当事人有缔结契约的自由和决定契约内容的自由，当然也可以通过协商一致任意地变更合同内容或解除合同，这同样是契约自由的应有之义。

7.契约神圣和契约的相对性。如果契约是根据双方当事人的自由意志而订立的，那么由此而产生的契约权利义务应当是神圣的，当事人不得违反，法院应当保证其得到履行。这种神圣性来源于契约自由原则的逆推导。契约的神圣性要求法院不得直接或间接地改变当事人之间的契约内容，甚至契约可以违背“新颁布的法律而即刻生效”，因为如果将契约置于新的法律支配之下，且让契约按照新的法律发生效力，无异于对合同进行了间接修改。另一方面，既然契约的权利义务是由当事人双方完全依照自己的个人意志通过协商而自由创设，那么这些创设的契约权利义务当然只对当事人有效力，当事人之外的任何第三人都不受该契约权利义务的约束。

毫无疑问，市场经济是以每个市场主体的自私自利为前提假设的。在契约自由这一法律原则下，任何参与市场活动的契约订立者都是出于对自身利益的考虑，充分发挥各自的优势，挖掘自己的潜能，最大程度的维护和实现自己的利益。当整个市场之中每个人都在为着各自的利益而忙碌奔波，而劳动创造，这就实现了契约自由所追求的经济发展与市场繁荣。综观西方经济发展史，这已是无可辩驳的明证。

二、格式条款阐释

自19世纪末20世纪初以来，随着资本主义市场经济从自由竞争向垄断的转变，以及作为现代工业文明成果的城市公用事业的广泛发展，出现了大量的格式条款(格式合同)，并且发展成为社会经济生活中一项至为重要的交易制度。格式条款自其产生之日起，凭借其自身的特点在社会经济生活中迅速普及开来，特别是在商品经济高度发达的今天，交易的便捷性与安全性已成为商事交往所追求的重要价值目标，使得格式条款作用于经济生活的各个方面，以至于西方学者古斯特(G.Guest)论述到：“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占99%，很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同。”

那么，什么是格式条款呢？

综观世界各地法例，对格式条款的称谓有多种多样，举其要者，大致有以下几种：(1)标准合同，此概念为英国法所采。在英国，标准合同分为两种类型：一是示范合同，即根据法律和惯例而确定的具有标准化格式和条款的各类合同，其形式本身不具有强制力；二是附意合同，是指经济实力较强的当事人预先拟定一定格式和内容的合同文件，并凭借自己经济实力强加于对方的合同。此类合同实际上已经不存在协商订约的问题，对方当事人只须对已订合同条款表示接受或拒绝，即可以决定合同存在。(2)附合合同，此概念为法国法所采，是指一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓“不订立合同的选择”客观上又根本不存在。(3)一般契约条款，此概念为德国法所采，是指契约当事人一方为不特定多数相对人所制定，而于缔约时提出之契约条款，不论其条款系独立于契约之外、为契约之一部分，抑或载于契约书面之上，亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之。(4)定型化契约，此称谓为我国台湾法所采，以台湾《消费者保护法》第二条之定义，其含义是指：企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款。

从以上的各种称谓及界定来看，各法律对格式条款的规范的侧重点各有不同，调整范围也有大有小。德国和我国台湾地区所指范围较为宽泛，而法国则把格式条款限定在一定的严格范围之内。我国目前的立法存在两种情况：一是《消费者权益保护法》将其称为格式合同，但并未给其下定义；二是《合同法》将其称为格式条款，其39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。

综合以上各种法例观点，虽然对格式条款的界定、称谓有一些差异，但我们仍可以从它们当中发现其共有的、本质的东西。由此，对格式条款可作如下界定：格式条款是指合同一方当事人为了重复使用而预先拟定的，不允许相对人对其内容进行修改，相对方在订立合同时只能概括地表示同意或不接受的条款。

三、对“格式条款对契约自由原则产生冲击”这一传统观点的再认识

按照传统契约法理论，合同是双方当事人意思表示一致的行为，而当事人意思一致则包括两个基本点：一是当事人用明示或默示的方法表现其意志并确定双方权利义务的具体细节内容，也就是说，当事人可以完全独立地使双方意志达成一致。除了必须满足合同性质本身提出的要求之外，当事人对其他许多问题都享有决定权。二是当事人之间存在协商或至少可以进行协商……在传统理论中，建议和反建议构成了订立合同的协商过程，而协商则是意思表示达成一致的基础。但是，他们认为，格式条款的出现却使上述两个基本点与现实的距离拉得很远。总结起来，他们有四个理由：

1.经济地位的悬殊造成了当事人“自愿”的虚假性。格式条款在订入合同时相对人享有订或不订的权利，表面上看来相对人与格式条款提供者是平等的，但在现实中，相对人大多是消费者，消费者往往为了生活而不得不接受他人提供的格式条款，特别是在某些具有垄断地位的生产经营者面前，消费者往往是没有其他选择而被迫接受，这种“无奈的自愿”是相对人在无形压力下不得已而作出的。

2.格式条款相对人的意思表示不是完全自由的。其依据是“任何人不得被未经其同意的义务所约束”这一传统契约理论原则。认为，格式条款往往是由其使用的企业预先拟定，这些企业借助其强大的经济实力拒绝任何人对其事先拟定好的格式条款进行任何改变，相对人只能“要么接受，要么走开”(takeitorleaveit)，实际上剥夺了相对人与之进行协商的权利。因此，对契约制定一方是自由的，而对相对人来说则不是完全自由的。

3.制定格式条款的一方可能利用其经济优势拟定诸多不公平条款。波斯纳指出：“在独占情形下，买受人无法与出卖人讨价还价，而出卖人则能有限度地去强迫买受人接受其条款。”格式条款有时“具有印好的条款来规束粗心大意的购买者的目的，此极可能有欺诈的成分。”在相对人被迫接受不公平条款的条件下，契约自由原则已难以体现。

4.格式条款的制定者在条款中常常排除法律规范的适用。台湾学者黄越钦先生认为：“企业所有人利用形式上之契约自由原则，将条款片面置入契约之内，确保其利益，排除法律规定，相对人自始对之不能置一词，嗣后亦无主张契约自由之可能。”

单单在法学领域从契约自由与格式条款本身的关系上研究，以上主张和理由无疑是正确的、成立的。但是，从维护和促进市场经济快速健康发展的系统的全局的角度分析，这种主张又有“头痛医头、脚痛医脚”之嫌，可以说是治标非治本之策。从西方一百多年的市场经济发展史我们可以看出，契约自由原则是资本主义上升时期经济快速发展的法律制度保障；大量格式条款的运用毫无疑问又提高了市场经济发展的效率，同时在很大程度上促进了经济的发展。二者并存并不矛盾，甚至可以说是相辅相成相得益彰。至于从法学上说，格式条款对契约自由原则产生冲击问题，就连那些对格式条款持赞成观点的学者也承认可以通过法律对其进行规制来解决。更重要的，虽说是“格式条款对契约自由原则产生冲击”，但那仅仅是表象的、浅层的、片面的认识，谁不曾知资本主义市场经济从自由时期发展到垄断时期，经济危机频频出现，社会动荡，人人自危，其真正的罪魁祸首乃是经济中出现的“垄断”。与其说是“格式条款对契约自由原则产生冲击”，倒不如说垄断是对契约自由原则的绝对的真正的挑战。因为之所以会出现契约当事人“自愿”的虚假性、相对人意思表示的不完全自由、以及不公平格式条款等问题，在很大程度上是当事人地位不平等造成的。法律将现实中千差万别的人处理成一个抽象的“人格”，人格是完全平等的，却没有考虑基于现实权利的各种条件如经济地位、实力、天赋、能力、机遇、环境、时间等的差异，即不关心事实上是否平等。如果片面地强调契约自由原则，用表面上的平等掩盖实质上的不平等，又一再强调法律上所谓的平等是毫无意义的。

为此，我们不但要强调契约自由，要对格式条款进行一定程度的法律规制，更重要的是要完善反垄断法规，坚决反对市场经济中出现的垄断现象，这才是我们法学工作者推崇的法律上的公平。

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