金融法的价值取向分析论文

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一、“孙大午案”谁之错:实然法角度的分析

“以事实为根据、以法律为准绳”是我国法律适用中的基本原则。因此,人民法院在判定孙大午罪否问题时其首先应考虑的是我国刑法及其它相关法律规则中是否存在禁止非法集资行为,并将追究刑事责任的法律规定。事实上,我国对于集资行为的法律管制已确立了一套完整的法律体系,如1995年全国人大常委会通过的《商业银行法》便首次提出了“非法吸收公众存款”的概念,并设定了行政取缔与刑事惩罚的双重追责模式。该法第79条规定:“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款,变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任,并由人民银行取缔。”并且该法提出:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用银行字样。”〔1〕同年6月,人国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(后称《决定》)第7条又规定了“非法吸收公众存款罪”,该条规定如下:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万以上二十万以下罚金;数额巨大或者有其它严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”同时,该文件还确立了以非法占有为目的,用各种诈骗方法进行集资的“集资诈骗罪”。

随后,1997年的新《刑法》增添了“破坏金融管理秩序罪”,全部吸收了《决定》的内容。后来全国人大法工委在其编著的《中国人民共和国刑法释义》(法律出版社1997年版)中又将“公众存款”定性为“存款人是不特定的群体的存款。如果存款人只是少数个人或者特定的范围,如仅限于本单位的人员等,不能认为是公众存款。”该释义又对《刑法》第176条“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款罪”的构成要件从四个方面进行了说明:其一是行为人主体资格。行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序的行为,或者行为人具有吸收存款主体资格,但是其吸收公众存款所采用的方法是违法的,如高息揽存;其二是行为人主观上的故意。行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意;其三是犯罪的客观方面。《释义》认为,在犯罪的客观方面,行为人实施了非法向公众吸收存款或变相吸收存款的行为,才构成犯罪。无论其采取什么办法,只要其行为具有吸收公众存款的性质,即符合本条规定的条件。至于采取什么样的手段、吸收存款人数多少、存款的数量多少等,均不影响本罪的构成;四是本罪侵犯的客体。侵犯的客体为国家的金融管理秩序。《释义》认为:第一,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为,一般都是通过采取提高利率的方式或手段。第二,这种行为将大量的资金集中到自己手中,从而造成大量社会闲散资金失控,不利于国家集中有限的资金进行必要的经济建设。第三,行为人任意提高利率,形成在吸收存款上的不正当竞争。破坏了利率的统一,影响币值的稳定,严重扰乱金融秩序。第四,这种行为人一般不具有银行那样的经济实力,在工作上也缺乏完善的管理、监督机制、其承担风险的能力较弱,根本无法保证存款人资金的安全和利益。

此外,由于民间集资所滋生的风险及欺诈所引发的社会不稳定,我国政府部门也加大了非法集资行为的管制的力度。如1998年4月,国务院了《非法金融机构与非法金融业务活动取缔办法》(后称《办法》),其提出了“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款”的概念。“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这种兜底性的规定极大了扩展了监管机关的监管权限,它使一些游离于不同监管机关的权力边界之间的集资形式创新重新回到监管的框架内〔2〕。

再者,若说孙大午可以拿最高院1991年《关于审理借贷案件的若干意见》〔3〕的相关规定作为“挡箭牌”的话,但是在1999年1月26日最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》又作了如下规定:“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:企业以借贷名义向职工非法集资;企业以借贷名义非法向社会集资;企业以借贷名义向社会公众发放贷款;其他违反法律、行政法规的行为。”这说明我国已将有组织性的带有集资性的企业融资行为排除在合法的民间借贷之外。

虽然我国对于何谓“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款”并没有严格的法律解释,但是在《刑法》第176条本身规定不全面的情形下,上述人大法工委的释义、国务院在《办法》中所作的界定及最高院的批复无疑对人民法院的司法行为可以起到学理说服与自由心证的效果。客观而言,就我国的刑法体系来看,其并不是不存在对于孙大午式的非法吸收公众存款的规定,而只是一个严格的解释问题。另外,有一点应明确的是,法律并非完全等同于法律文本,在法律文本规定比较模糊时,作为司法者的法官就有必要透过法律文本去探求文本背后的原则、政策及立法者的意图。结合我国关于非法集资刑事责任法律框架的演进及其价值取向,孙大午无疑是可以与《刑法》第176条对号入座的。因此,单从实然法的角度来考察,孙大午案错的不在法律,而在于孙大午本身的非法吸收公众存款的行为。

二、“孙大午案”谁之错:金融法价值取向角度的追问

事实上,孙大午非法吸收公众存款罪名的成立只是刑法对我国金融法价值定位的一种回应。因此,为了探究在该案中孰是孰非我们还有必要从金融法价值取向的角度进行追问。

一个国家的国内法规范体系可以划分为公法性规则与私法性规则。虽然这种区分的标准看起来比较简单,但是笔者认为这种区分却揭示了一个重要的命题,即在价值取向上公法性的规则要凌驾于私法性的规则,这是因为公法规则调整的是国家的利益,创造的是一种整体性的社会秩序,而私法规范调整的却是私人之间的利益,它的重点在于以权利对抗权利。客观而言,私法上的利益或者说私法所承认、保障与协调的价值是以国家利益与价值实现为基础的,这也同时说明私法所创造的秩序必须是公法所营造的秩序内的亚秩序,私人的利益只有被统合到国家利益中才具有实质的内涵。

承接上述观点,一国的金融法就可以划分为私法性的交易型金融法律规范与公法性的金融监管型法律规范。前者关注的重点是平等金融交易主体之间的法律关系,其构成基础是当事人之间的意思自治,因而合同法为交易性金融法的核心;后者关注的重点是整个国家金融秩序的安全与稳定,其调整的是金融监管者与被监管者之间的关系。那么,什么是金融法的价值呢?其价值定位是否与私法的定位雷同呢?笔者认为,由于金融法的特殊性及社会利益与个人利益之间在排序上的关系,金融法的价值定位肯定是与强调平等者之间权利的私法价值存在截然的差别。从通论来看,金融法的价值无非在于秩序、效益、安全、流动性等,然而在这些价值中哪为第一性价值,哪为第二性的价值呢?毫无疑问,秩序与安全是第一性的目标价值,因为效益只能是安全与有序下的效益,无序则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象,亦即缺乏智识所及的模式,这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形〔4〕。其实,关于这一观点,我们可以从世界各国金融法发展的路径得到考证。虽然金融自由化与金融全球化已是一种必然的趋势,但是在另一方面世界各国都在极力完善自己的金融法,准确地说是金融监管法。这个完善的过程在一定程度上也是以牺牲金融业一定的效益与公共资源为代价的过程,因为金融监管越是完善就意味着被监管者守法成本的可能增加及政府公共资源的进一步投入,而这种监管成本与守法成本递增的目的只有一个,即确保金融秩序的稳定与安全。实证分析,从政府参与金融市场干预之日起,其目的就不纯粹在于金融业的效益增长,而在于处于监管部门严格控制下的金融业效益的有序增加。可以说,这本身就是金融法精神的体现。为什么存在这样一种悖论呢?因为现在的社会已全然摆脱了比较原始性的自然经济,在市场经济中金融资源几乎主宰一切,金融资源的占有、分配与流动就是一个增值的过程。然而,这种主宰性的金融资源也在一定程度上改变着社会秩序和谐及可能无序与恐慌的构建模式,即金融秩序有序可以代表着一个国家社会秩序的和谐与稳健发展。反之,恐慌性的金融无序则可能演变为整个社会混乱与失衡的导火线。因此,在现代国家建设中,金融的秩序性与安全性无疑是金融法关注的要点。

根据以上的观点,从应然法角度的追问,笔者认为孙大午罪名的成立则是合法合情合理的,且客观来说融资渠道不畅也不能成为孙大午挑战国家金融秩序的理由。在法学中有一句格言,“事实之不知尚可辩,法律之不知不可辩。”因此,在实施侵犯国家金融秩序的行为时,孙大午不能藉口法律不知及法律规定的不合理性来为自己的法律责任脱逃制造理由。在一个国家中,利益是多元性的,由个人利益、团体利益及社会利益组成,但是在诸种利益发生冲突时,明智的做法是趋利避害。在孙大午案中,诸多社会人士,包括所谓的经济学名流如茅于轼等之所以对孙大午进行道德同情及对该案的始末愤愤不平,其主要源于他们经济学上的成本与效益的分析法,而没有从金融法的价值取向对孙大午案进行理性衡量。另外,在舆论一边倒地责难刑法的有关规定时,他们也没有进行换位思维。若判决孙大午无罪,则这种判决无疑向整个社会间接地传递了一种声音,即一般主体吸收公众存款的合法性。若如此,我们的金融秩序与安全则会面临严峻的考验,同时国家的整体秩序也要面临金融秩序失灵时的挑战。再者,在孙大午案中还有一点是值得我们思考的,即孙大午自始至终都是以一个成功的民营企业家形象出现,以良好的信誉出现在他的乡亲们面前。那么,让我们来反面思考一下,若孙大午企业经营失败,社会后果又将是什么呢?有一点可以肯定:孙大午身败名裂,社会道德同情的不再,最后由政府出面替其了难,以营得社会稳定性。因此,可以说孙大午与沈太福等人法律命运的差别就在于舆论的影响及其不败的经营业绩〔5〕。

此外,社会主流舆论过多地关注民间金融的积极作用也是导致对孙大午道德同情的一个根本原因。事实上,民间金融也并非是完美无缺的,它存在一些内生的不如人意之处。对此分析如下:其一是民间金融存在的背景。民间金融之所以称为民间的,有一个根本的原因,即就是作为正规的国家金融存在着严格的外在监管体系与内部风险监控流程,这就使得正规金融的融资成本高,而相反民间金融由于内生性与地下性,不存在严格的风险监控体系,因此相对来说其融资成本较低。可以说,这是民间金融生存的一个主要原因;其二是尽管有组织性的民间金融也存在着特殊的风险管理手段,如无数个案证明的乡规民约、相互监督对恶意违约的制约作用,但是有些风险控制手段是不足为外人道的,如暴力催收等问题。因此,承认民间金融的合法性是否附带有承认其某些风险控制手段的合法性,将成为一个足以构成争议的社会伦理问题〔6〕;其三是容易促成金融诈骗的产生。由于民间金融是以“哥俩好”的地缘、血缘及业缘信用与信誉关系为基础的,普遍缺乏硬性的约束机制,诈骗激励就会油然而生。虽然对于民间融资所取得的资本运作不乏善良与品德高尚之人,但是在“花别人钱不心疼”的心理作用下,这种欠缺严格约束机制的民间金融更易滋生道德风险,从而引发社会不稳定的危机。因此,将孙大午事件与整个社会金融秩序的维持进行相权,并考虑刑法与金融法之间的关系,笔者认为孙大午“非法吸收公众存款罪”罪名无论是从实然法,还是从应然法角度进行法律评判都是成立的。

实际上,该案在一定层面给我们展现了这样几个法律命题:其一是道德正义只能是隐性的,不能取代司法正义。社会舆论之所以对刑法的相关条款进行口诛笔伐就主要源于人们社会正义观方向识别上的错误;其二是刑法与其它实体法之间的关系。刑事责任追究中,在评判罪与非罪问题上,刑法并非一个独立的孤岛,相反,刑事责任的问责恰恰是对其它部门实体法所要保护的利益进行承认与维护,可以说这是整个社会秩序与安全维护的必备之底线。因此,从这一视角,我们可以推知,刑事责任的确立必须考虑其它实体法的价值取向;其三是金融法的价值定位问题。主体不同注定了社会利益的多元化,但是对于金融法而言秩序与安全的价值取向就是其精神与本质。

三、我国金融法金融秩序确认的扩展:“孙大午案”揭示的问题

(一)民间金融产生的原因分析

法律是客观的,是事物的内在本质所展现的必然关系。只有反映社会本质与客观规律的法律制度才是相对永恒与不朽的。君不见,古罗马法穿透了人类社会千余年的时光隧道而依然具有强劲的生命力。事实上,孙大午案也揭开了我国金融业发展中的一些问题,这也是在法院的最终判决中,法律作出相对让步的原因。

我国的经济体制是以国家为制度主体的变迁模式,同时又是一种边际性的渐进式制度变迁模式,当国家采用渐进的增量改革方式而非激进的“休克疗法”来推进制度演进时,这就必然导致国家最大限度地维持原体制内产出的稳定性。因此,我们可以说中国大地上众多的“孙大午”大都为中国体制改革中边缘化的产物。尽管民营企业对我国经济的发展作出了极大的贡献,但是对正规金融资源的使用份额是非常有限的,如就间接金融而言,虽然国有独资银行商业化为我国金融业整改的目标,但是这种改革仍存在以下问题:

其一是银行与国有企业之间的关系仍处于“剪不断、理还乱”的状态。为了通过金融的形式来支持国企的发展,1985年国家拨改贷,原来由财政支出的投资改由银行支出,事实上,银行充当了财政的出纳角色。再者,从制度设计上看,国有银行直接对国企服务,两者都是国家的,互为存在的条件,盈利与亏损概由国家负责。虽然国有独资银行商业化改制要求其自主经营、产权明晰,不受政府行政干预,但是源于原有体制的惯性,银企之间建立的以大量“坏账、呆账、呆滞贷款”为特色的关系及银行与地方政府长久以来形成的合作关系,一时还难以割断。同时,考虑到旧体制所内生的稳定性,中央政府并没有放弃对国有商业银行和国有企业兜底的做法,国有银行和国有企业仍是“一家人”关系。因此,国有商业银行对国有企业情有独钟就不足为怪了。在另一方面对于非公有制企业,由于其相对规模小、资信差,在国有金融机构收缩及审慎监管思维下,国有商业银行一般不愿与民营企业发生业务关系,且在贷款收不回来时,国家是不负责任的,如中国现行的法规规定,对外资企业、私营企业的呆坏账不能核销。同时相关责任人还有可能面临“侵犯国家财产、受贿、金融诈骗等”刑事责任追诉之虞。

其二中国间接金融体系的官方化。我国的银行,依所有制性质分类,可划分为国家政策性银行、国有独资银行、区域性股份制商业银行、地方商业银行、合作制金融组织(城市合作社与农村合作社)等。虽然从形式上看,我国商业银行出现了股权与投资主体多元化的色彩,但是有一点是特别值得我们注意的,即现行的金融改革有体制复归的迹象,如城市信用社与农村信用社改革中的政府包办行为,使其具有官办金融的性质;新成立的股份制银行如各地的城市商业银行由政府控股,由政府官员控制,甚至像“浙商银行”这样标榜为民营银行的股份制银行也由政府官员出任主要职务;贷款担保机构由政府出资,很少吸纳社会资金,承担中小企业贷款的风险〔7〕。

另外,就我国的证券市场而言,其本身就存有先天发育的不良与动机之不纯:国家出于分散金融风险的目的,塑造了以股票市场为核心的证券市场,其初衷在于为国企提供一种新的筹资途径,从而将原由信贷市场实现的货币性金融支持转化为股票市场实现的证券性金融支持,因而自然民营经济被基本上排斥于证券市场筹资之外〔8〕。如此,在中国的股票市场上便出现了三种有背常理的怪现象:其一是企业上市便是为了圈钱,而不是出于扩大经营;其二由于能否上市及额度都是经过审批的,所以上市公司在心理上主要是对审批机构负责,而不是对股东负责,审批机构也是考虑为国有企业解决更多的问题,从而为政府分忧。这种错位的理念就形成了能上市的主要是那些能权力寻租的国有企业,而非具有竞争力的、效益较好的企业,这就造成了有限的资金配置的误导,从而引发金融资源的浪费;其三是股市与债市的反差。依西方的经济学理论,企业的融资排序应是先内源融资,最后的才是股票融资。然而,我国目前证券市场的场景却是股市火爆,债市冷落。

小结:承接上文的分析,我们可以推知在民营企业直接与间接融资渠道都几乎掐断的情况下,为了求发展,民营企业就只有在正规金融之外来寻求金融资源的支持。从这一点来看,国有化金融对民营企业融资的抑制及其与国企之间所形成的刚性依赖关系为民间金融的产生提供了一种可能性。资本是能带来剩余价值的价值,其本质在于运动与增值。在主流的储蓄投资与证券投资回报率每况愈下时,资本的持有者就会选择更有利的投资方式,这种资本的逐利性就使得民间金融从可能性演变为现实性。因此,在一定程度上,我们可以说孙大午等形式的民间金融是在正规金融挤压下的产物,它比较客观地反映了中国金融市场发展中的矛盾与新的金融关系。

市场化为我国经济改革的目标。我国金融业的事实是,政府与政府官员仍控制着大量的金融资源,中国的金融业仍停滞于原有的计划经济模式,国有金融产权边际的日益扩展及委托—链条的延长所引发的控制成本增加都与中国经济市场化与多元化的目标取向形成截然的反差。实际上,股份制的民营银行等合理的民间金融形式对我国金融市场化是非常必要的,因为没有体制外的民间金融形式出现,体制内的正规金融就没有竞争对手,体制内衍生的问题也就难以解决,此正如国企的改革必须通过发展民营企业来解决一样。因此,笔者认为,务实考虑,现在我们所面临的问题并非要不要适度承认民间金融法律地位的问题,而是如何因时、因地、因规模、因风险、因标准等来直面民间金融的问题。法律承载的史命是能动性地回应社会关系的发展,并积极主动地对原有社会关系与新社会关系从规则价值取向上进行理性的疏通,从而影印社会规律的客观要求。根据这种观点,孙大午案也彰显了既存法律与新金融关系之间的一些紧张。因此,在我们以维护金融秩序而认定“孙大午”罪名成立时,立法者也有必要挖掘出对“孙大午”道德同情背后的东西,并考虑到适度民间金融对正规金融改革的推动力,进而检讨与反思民间金融的法律地位如何定位问题。可以说,这也是确保我国整个金融秩序安全所必须直面的一个紧要环节。

(二)民间金融的法律进路思考

不可否认,民间金融对于我国经济的发展功不可没,但是也必须清楚这种鱼龙混杂式的民间金融也在一定程度上动摇着我国金融体系整体的安全性及社会的稳定性。因此,法律规则创新回应已是迫在眉睫。笔者认为,对于民间金融,我们既不能进行全面的法律松绑,也不能一味地打压。务实的做法是必须依法为据对民间金融进行改造。具体的建议如下:

其一是民间金融适度的公开化与合法化。民间金融种类繁多,我国可根据其风险控制机制、自有资本金水平、履约率与违约率、从业人员资格及经营业绩等情形适度地承认各种基金会、私人钱庄、典当行(目前对典当行的定性是工商企业,而非特殊的金融机构)等的合法性,并将其纳入银行业监管的范围〔9〕。

其二是鼓励民间资本进入正规金融机构。这可以采取两种模式进行:一是城市商业银行的发展模式,让民间资本以股份合作的形式加入地方中小金融机构,从而成立地方性的股份制银行;二是农村信用社改造模式,即对农村信用社进行股份制改造,鼓励广泛地吸收民间资本,增强资金规模,在有条件的地方可成立农村商业银行或农村合作银行。2001年11月28日挂牌的张家港市农村商业银行、2005年6月成立的江苏锡州农村商业银行、1997年5月成立的润丰农村合作银行及2005年12月挂牌的武隆农村合作银行都吸纳了大量的民间资本,它们为我国民间资本进入金融业提供了可资利用的经验。

其三是提倡民间资本组建各类型的民营银行。尽管目前我国银行业的主体形式呈现多元化,但是民营银行还难以与政府控制的银行业进行实质上的抗衡;虽然民营银行的入市是拉动国有银行改造的一剂偏方,但是银行监管部门对于民营银行的风险监管仍是顾虑重重,2006年2月16日正式营业的渤海银行就说明了这一问题。对此,中国银监会曾提出六项要求:一是新设银行法人机构应在公司治理结构方面有所创新;二是必须能控制住关联交易和关联贷款风险;三是政府不干预银行的日常经营;四是银行发起人股东中应当包括合格的境外战略投资者;五是银行应建立自我约束、自我激励的人事管理制度,拥有高素质的专业人才;六是银行应具备有效的资本约束、资产负债比例管理约束和风险管理约束机制。这无疑对我国民营银行的入市监管起着指导作用。

其四是证券市场的改革。我国证券市场对资金配置的误导不仅导致了金融资源的浪费,而且也极大地挫伤了投资者的积极性。因此,在正确引导民间金融合法化时,为了防止民间资本向非合理化的民间金融流动,我国也必须对目前的证券市场功能定位进行匡正,从而以截源的形式来间接规范民间金融的发展。笔者对此的建议有两点:一是强化目前的证券市场的信息披露机制,以严格的多元化法律追责机制来确保信息披露的及时性、充分性、准确性与有效性;其二是将目前股票发行的核准制改为注册制,同时使公司上市的审批与额度制真正市场化,让股东来决定公司的去留。

民间金融的合法化不仅是一个法律问题(比如我国《商业银行法》对设立商业银行都有明确的法律规定,《证券法》对于股票与债券的发行与交易等亦有明确的条文),而更是一个政策导向问题。事实上,上述建议并不能概括我国民间金融正规化的全部,但是有一点可以肯定,即解决民间金融关键在于把握两点:一是扩大资本运动与增值的途径。多元化的投资方式必定会引导更多的民间资本流向正规化的金融体系;二是增强民营企业的融资方式,从而弱化其对民间金融的依赖性。

四、结论

民间金融似乎是一个“烫手的山芋”。事实上,笔者认为现存在的问题并不是立法者与监管者没有意识到其为现代中国发展所作出的贡献,而是如何克服其金融风险的问题。将民间金融适度纳入正规的监管体系、增加民营企业的融资方式及资本投资的多元化等都是较好的治疗民间金融的药方,但还有一点是值得我们正视的,即无论法律规则如何作出务实的回应及监管政策如何调整,总是存在体外循环的民间金融,其根本原因在于受监管的正规金融融资成本总是高于边缘化的民间金融。因此,从金融法秩序安全的价值取向出发,金融法对民间金融的回应总是有限度与有条件的,因为金融效益必须是金融秩序安全下的效益。从这一点看,孙大午案错的不全在法律,而在于其本身行为的违法性。

〔1〕2003年修订后的《商业银行法》第81条与第11条保留了这些内容。

〔2〕刘燕.发现金融监管的制度逻辑—对孙大午案的一个点评[J].法学家,2004,(3).

〔3〕该文件规定“只要借贷双方当事人意思明确,借贷行为合法,借贷利率不超过同期银行存款利率的4倍,则此类的民间借款合约受法律保护。”

〔4〕[美]E.博登海默1法理学———法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政治大学出版社,1999.220

〔5〕沈太福及长城机电公司非法集资案的详情,见陈维伟,郑庆东:《十亿元大骗局》,载《光明日报》1993年6月24日。

〔6〕陆磊.民间的就是民间的[J].财经,总第153期.

〔7〕詹花秀,陈柳钦.我国民间金融发展问题探讨[J].长白学刊,2005,(5)