反垄断执法机构研究论文

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一、司法模式和行政模式

反垄断执法不管如何组织,也不管如何复杂,它都不外乎两种模式:一种是司法模式,如美国司法部执行《谢尔曼法》的模式;另一种是行政模式,如欧共体委员会执行欧共体竞争法的模式。

(一)司法模式

美国司法部反托拉斯局与联邦贸易委员会是并行执行美国反托拉斯法的两个联邦机构。它们在执行反托拉斯法中享有很大的权限,有很高的权威。然而,它们执行反托拉斯法的模式是司法模式即在反托拉斯案件中,它们是作为公诉人向联邦法院提出刑事诉讼或者民事诉讼,然后由法院对案件做出刑事或者民事判决。根据谢尔曼法和罗宾逊-帕特曼法第3条,美国司法部反托拉斯局是唯一有权依据反托拉斯法向联邦法院提起刑事诉讼的机构。在实践中,依据罗宾逊-帕特曼法第3条提起刑事诉讼的案件几乎没有发生,因此司法部反托拉斯局提起的刑事诉讼几乎都是依据谢尔曼法,且全部涉及价格卡特尔或者串通投标的行为①。司法部反托拉斯局也可依据谢尔曼法和克莱顿法提起反托拉斯民事诉讼。如美国司法部在1997年指控微软公司违反了反托拉斯法的案件,就是要求被告停止违法行为的民事诉讼案件。如果司法部反托拉斯局在民事诉讼中胜诉,它可以从法院得到一个禁令,禁止违法行为,或在例外情况下代表美国作为相关产品或者服务的买方取得三倍损害赔偿②。如果它在刑事诉讼中胜诉,违法者除被禁止违法行为外,还会被征收罚金甚至受到监禁。美国在1914年成立了联邦贸易委员会。与司法部反托拉斯局的不同之处是,联邦贸易委员会依据《联邦贸易委员会法》的第5条,有权对违反联邦贸易委员会法的行为禁令。但在整体上,美国法院在联邦贸易委员会法的执行中仍起着最重要的作用。根据《联邦贸易委员会法》第13条,当委员会有理由确认个人或者企业正在违反或者企图违反联邦贸易委员会法时,它将指定其律师到联邦地区法院提起诉讼,要求禁止违法行为,请求民事或者刑事救济。如果违法企业或者人不与联邦贸易委员会进行合作,如拒绝提供证据或者提供虚假证据时,联邦贸易委员会也得通过法律诉讼,要求法院对违法者处以罚款或者刑事监禁,而不是像其他国家的行政执法机关那样,可以直接对违法者处以行政罚款。在很多反托拉斯案件中,美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会是通过与被告达成和解协议(consentdecree)而结案的。在这种协议中,尽管被告不必承认有罪,但须得接受政府当局的意见,如停止违法行为、赔偿原告损失或者采取其他可以减轻限制竞争影响的措施。和解协议是由行政执法机构与被告达成的,具有行政协议的性质。但在另一方面,这些协议必须得到联邦法院的批准,否则就不能在法院得到承认和执行,从而又具有司法协议的色彩。法院批准这些和解协议的条件是,它们必须有利于公共利益。如果法院认为一个和解协议有利于公共利益,它必须批准协议。美国法院在反托拉斯法执行中的重要地位,尤其表现在反托拉斯法执行中的私人诉讼。克莱顿法第4条明确规定,任何违反反托拉斯法的行为而遭受财产或者营业损失之人,都可向美国法院提起三倍损害赔偿之诉,此外还可得到合理的律师费用。三倍损害赔偿是美国反托拉斯法推动私人诉讼的一个极有力的法律武器。从1941年至60年代中期,美国法院的私人反托拉斯法诉讼与政府诉讼的比率是6比1;60年代中期至70年代后期,这个比率达到了20比1。在80年代,私人反托拉斯法诉讼曾创过年度最高记录1500件。近年来,反托拉斯法私人诉讼平均为每年700件①。因为出口卡特尔问题,我国一些向美国出口维生素C以及某些原材料的企业在2005年年初也在美国法院受到了反托拉斯指控。此外,我国生产和出口DVD的企业在2004年12月也向美国法院提起了反托拉斯诉讼,指控DVD4C专利联盟包括索尼、飞利浦、先锋和LG等企业违反了美国的谢尔曼法。

美国反托拉斯法的执行基本采取司法模式,这是源于美国的法律文化。美国在一百多年前制定和颁布反托拉斯法的时候,完全没有可借鉴的外国经验。但另一方面,美国法官的独立性以及他们解释和创造法律的职能已经被确立,法官在美国社会有极高的地位。在这种条件下,国会就有理由通过法官的经验以及他们对法律的认知来执行反托拉斯法。因此,《谢尔曼法》第4条明确规定,“美国巡回(地区)法院被授予管辖权,以阻止和限制违反本法的行为。”美国反托拉斯法中尽管有一些成文法如1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和1914年的《联邦贸易委员会法》,但要真正了解美国在各个历史时期的反托拉斯法和反托拉斯政策,必须得了解美国法院的判决,特别如最高法院在1962年BrownShoe案、1967年Schwinn案、1974年GeneralDynamics案、1977年Sylvania案、1986年Matsushita案、1992年Kodak案以及2004年Trinko案的判决。总得来说,自上个世纪80年代,随着里根政府将芝加哥学派的重要人物任命为联邦法院的法官,芝加哥学派在美国反托拉斯政策中起到了重要作用,从而导致美国法院的反托拉斯判决基本是以经济效益为导向。

(二)行政模式

世界各国反垄断法大多采取行政执法的模式,如欧共体竞争法、德国《反对限制竞争法》、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》以及韩国的《规则垄断及公平交易法》等。这些反垄断执法之所以称为行政模式,这是因为执行反垄断法的行政机构不仅有权对案件进行调查和审理,而且有权像法官那样对案件做出裁决,包括在被告不执行裁决时有权实施行政制裁。这即是说,这些行政机关在反垄断法的执行中同时充当了检察官和法官的双重角色。

以欧共体委员会执行欧共体竞争法为例。为了保证欧共体竞争法的统一适用,执行欧共体竞争法的重要权限几乎都在欧共体委员会的手中。根据欧共体理事会1962年第17号条例,欧共体委员会不仅享有对案件的调查、审理、裁决以及制裁违法者的权力,还享有授予企业豁免欧共体竞争法的权力。只是由于执法资源不足,同时也是为了提高效率,欧共体理事会2003年第1号条例对企业豁免采取了简化行政管理的措施,将该权力下放给了成员国竞争主管机关和法院。根据欧共体理事会2003年第1号条例,欧共体委员会不仅有权认定企业违反竞争法的行为,有权对违法行为禁令和进行制裁,如征收行政罚款或者日罚款,要求违法者履行与委员会进行合作的义务,而且为了有效制止限制竞争行为,委员会还有权对违法企业采取结构性措施,即拆散现存的大企业。2004年3月,欧共体委员会认定微软滥用市场支配地位。作为惩罚性措施,委员会不仅对微软处以4.97亿欧元的巨额罚款,还针对微软公司阻止竞争者的产品与其“视窗”相兼容的反竞争行为,勒令微软在120天内必须与其竞争者“共享秘密编程资料”①。当然,欧共体委员会在执行竞争法的过程中也受到法院的约束,如其工作人员尽管有权进入嫌疑人可能保存商业记录的任何地方包括私人住宅,但这一权利的行使须得到司法机关的批准。从程序和司法公正的角度出发,对欧共体委员会裁决不服的当事人有权向法院提出申诉,请求修改或者推翻委员会的行政裁决。但是由于下列原因,司法审查对行政裁决的影响是有限的:首先,进入司法审查的案件即便存在行政执法中适用法律不当或者认定事实严重失误的问题,但有严重问题的案件毕竟是少数;第二,在司法审查中,法院掌

握的信息一般不会超过行政执法机关;第三,按照“不告不理”的原则,法院要推翻行政执法机关的裁决,首先需要向法院提出申诉的原告,而与行政裁决的总数相比,向法院提出申诉的案件比例很小;第四,司法审查的时间一般很长,很多原告为此望而却步②。总而言之,在反垄断执法中,如果行政机构兼具案件调查和裁决的权力,它们就是执行反垄断法最重要的力量。美国学者DavidJ.Gerber曾从历史角度研究过欧共体竞争法以及德国、法国等反垄断执法机关采取行政模式的原因。他认为,欧洲倡导和推动竞争的力量往往不是来自法院,而是来自拥有较高行政职位以及广泛政治影响的行政官员,这些人同时也拥有管理经济的广泛权力。在这种情况下,竞争法的制定和执行自然就主要依赖行政机构和行政官员。此外他还认为,行政执法模式较司法模式有很多优点,如执法成本较低,因为行政官员只需换一个办公室就可以执行一部法律。此外,行政执法比较灵活,例如当政治或者经济形势不需要严格执行竞争法的时候,执法者可以随时放慢手脚③。

(三)中国的取向

在我国反垄断法的制定中,鉴于商务部、国家工商局和国家发展改革委员会争相充当反垄断行政执法主管机关,在它们争执不下的时候,也有人提出我国是否可采取美国的司法模式,即由检察院作为公诉人向法院起诉,禁止限制竞争的行为。司法模式的好处也是显而易见的:第一,检察机构与企业、经济部门或者行业没有直接的联系,不存在经济利益关系,因此在反对限制竞争案件中,特别在消费者与被告企业的争议中易于处于中立的态度。第二,检察机构依据法律享有广泛的社会监督权,可以直接立案处理国家工作人员的腐败行为,从而较其他部门更有权威处理政府机构滥用行政权力限制竞争的案件。然而,由于以下原因,我国反垄断执法不宜采取司法模式:首先,在传统上,管理我国经济的任务是由政府承担的,反垄断法作为维护市场竞争秩序的基本手段和政府干预经济的重要方式,它的执行就成为政府的重要职能。在这种情况下,立法者不可能把执行反垄断法的任务交给检察院和法院。第二,我国现在虽然没

有系统的反垄断法,但在反不正当竞争法、价格法以及其他很多行政法规中,已经有了反垄断法的内容,且有些政府部门在执法中已经取得了一定经验,如国家工商行政管理局。在这种情况下,立法者也不宜把反垄断执法任务交给这方面没有经验的新手,而不顾及有经验的行政执法机关。第三,如果由检察机构作为公诉人向法院提起反垄断诉讼,法院就会在反垄断执法中唱主角。然而,我国的法官现在还不具备美国法官那样高度的独立性,甚至没有独立审判的意识。如果“长官意志”起决定作用,反垄断案件的审理和判决就难保证做到透明、公正和公平。这样,反垄断法不仅难以在人们心目中建立起权威,而且也难以遏制企业包括大跨国公司的限制竞争行为。第四,反垄断法不像合同法那样,比较容易认定一个行为的合法性或者违法性。比如大企业的合并,或者微软公司的搭售行为,它们合法还是违法,往往需要复杂的经济分析。因此,反垄断执法不仅需要高水平的法学家,而且还需要高水平的经济学家。因此,反垄断执法机构不像普通法院,可以处理任何类型的案件,而仅是处理竞争案件的专业性机构。因此,我国反垄断执法应采取行政模式。

二、一元行政和多元行政

就反垄断行政执法来说,也存在两种选择:一种是一元的行政执行机构,另一种是几个行政机构共享执法权的多元模式。现在,世界上大多数反垄断法只是由一个机构承担行政执法任务,美国则是实行多元行政的典型国家。

(一)一元行政的欧共体委员会

作为行政模式的典型,欧共体竞争法的执行机构主要是欧共体委员会,或者简称为欧洲委员会。欧共体委员会是欧共体竞争法的执行机构,被委托实施和执行部长理事会的决定,并向理事会提交立法建议。目前,欧共体委员会有20名委员,他们由成员国提名,并经欧洲议会批准。欧共体委员会的委员虽然由成员国选派,但他们并不代表成员国的利益,而是各自负责实施一项或者几项欧共体的政策。目前,负责竞争事务的委员是荷兰人尼列·克柔斯(NeelieKroes)女士。欧共体委员会的委员都有一个或者几个办事机构,这些机构被称为总局(简称DGs),分别执行欧共体委员会的各项政策。负责执行欧共体委员会竞争政策的机构是竞争总局(DGCompetition)。除了局长,竞争总局还有3名副局长分别负责执行欧共体条约第81和第82条、企业合并控制和国家援助。竞争总局下设10个局:A局负责竞争政策、立法以及各局之间的协调工作;B、C、D、E局负责处理欧共体大部分的限制竞争案件包括企业合并控制;F局专门负责卡特尔案件;G、H和I局负责国家援助案件;R局负责竞争总局的战略计划以及人力、财力和技术方面的资源。10个局的下面都各自设有分支机构,如在负责信息、通讯和传媒市场竞争问题的C局下面设有4个分局:C-1局负责电信、邮政和信息社会的协调;C-2局负责传媒;C-3局负责信息产业、因特网和娱乐电子产品;C-4局负责这些行业中的企业并购活动。现在,欧共体委员会竞争总局的10个局下面共设有36个分局。2005年,竞争总局共计560名全日制工作人员,其中有398名处理欧共体条约第81条、第82条和企业并购的案件,有162名处理国家援助的案件。由于人力严重不足,竞争总局常邀请成员国竞争机构的工作人员协助工作。2005年,竞争总局有33名处理反垄断案件和9名处理国家援助案件的工作人员来自成员国的临时援助。2005年,竞争总局的财政预算为9000万欧元,约合1.08亿美元①。作为一元化行政执法机构,欧共体委员会在处理市场竞争案件时享有很大的权力,集检察官和法官的功能于一体。这即是说,委员会不仅被授权对案件进行调查和检查,且被授权对案件作出决定,包括作出禁止企业从事违法行为的决定或者作出企业没有违法行为的决定。在认定企业从事了违法行为时,或在企业不服禁令或在案件调查中不与其配合时,委员会还有权对企业征收罚款等等。如前面指出的,欧共体委员会2004年3月对微软处以的巨额罚款,是委员会迄今对一家企业处以罚款的最高记录。从程序和司法公正出发,如果被告或者任何第三人对欧共体委员会的行政裁决不服,可以到欧洲初审法院提出上诉。欧洲初审法院既可审查欧洲委员会对事实的认定,也可审查其适用法律是否适当。对欧洲初审法院判决不服的当事人有权向欧洲法院提出上诉。与欧洲初审法院的不同之处是,欧洲法院只是从适用法律的角度审查案件。欧洲初审法院和欧洲法院的判决对欧洲竞争法的发展有着极其重要的影响。2001年,因欧共体委员会拒绝批准通用电气(GE)和Honeywell公司的合并,这两个公司向欧洲初审法院提出了上诉。2005年12月,初审法院的判决虽然指出委员会的决定存在缺陷,但同时认可了委员会对这个合并计划所作的禁止性决定,从而使欧共体委员会在这一跨越大西洋的争议中取得了胜利②。2006年4月,初审法院对微软公司的案件也已经进行了听审,估计将在2007年对这个案件做出判决。因为当今这个时代是知识经济的时代,涉及滥用市场势力的案件大多与知识产权相关,因此,与GE和Honeywell公司的合并案相比,微软案的判决将对世界各国反垄断法有更大的影响。欧共体是一个当前有着25个成员国的经济共同体。以欧共体委员会现有的人力和财力,它没有能力执行欧共体竞争法的全部任务。因此,欧共体委员会的一元化行政执法除了它本身的行政执法活动外,还包括它领导下的欧洲竞争网络(EuropeanCompetitionNetwork),即成员国竞争机构在执行欧共体竞争法方面的活动。随着欧盟和欧洲内部大市场的不断扩大,欧共体委员会近年来改革了过去几十年在适用欧共体竞争法中的集权制度,即将部分权力下放给了欧共体成员国。这个改革的成果就是欧洲理事会2003年第1号条例。根据该条例,欧共体委员会和成员国竞争主管机构应在适用欧共体竞争法方面通力合作。成员国竞争主管机构根据条约第81条和第82条采取行动时,应不迟延地以书面形式向委员会进行通报。它在作出停止违法行为、接受承诺、撤消集体豁免等决定前的30日内,也应通告委员会。此外,成员国竞争主管机构如果认为自己在执行欧共体竞争法方面的经验不足,还可向欧共体委员会进行咨询①。根据欧共体理事会第1/2003号条例,成员国的法院也是执行共同体竞争法的重要机构。特别在私人请求损害赔偿的案件中,成员国的法院可以根据本国保护私人财产权的法律制度,对受害者给予损害赔偿。然而,为确保欧共体竞争法的统一适用,成员国的法院根据条约第81条和第82条对委员会已经决定了协议、决定或者行为做出判决时,其决定不得与委员会所作的决定相背离。

(二)多元行政的美国反托拉斯联邦机构

美国反托拉斯法的显著特点是,它的联邦行政执法机构有两个,一是司法部反托拉斯局,二是联邦贸易委员会,它们的总部都设在美国的首都华盛顿。因为美国是联邦制国家,除了联邦行政执法机关,各州也有自己的反托拉斯法和相应的反托拉斯行政机构。

1.司法部反托拉斯局

美国司法部反托拉斯局局长由司法部一名助理部长担任,他由美国总统任命,并经国会批准。反托拉斯局局长下面有5名副局长。反托拉斯局的工作范围包括:(1)反托拉斯民事执行;(2)反托拉斯刑事执行;(3)反托拉斯国际执行;(4)某些行业管制;(5)反托拉斯的经济分析。这里有必要强调一下反托拉斯的经济分析。在美国反托拉斯执法中,经济分析非常重要。例如在企业合并问题上,反托拉斯执法机关不仅需要界定相关市场,认定企业的市场地位,而且在决定批准或者禁止合并时还要考虑市场上潜在的竞争、企业的经济效益以及企业在国际市场的竞争力等许多问题。正因为反垄断法涉及很多经济学知识,各国反垄断行政执法部门一般都有一个专门进行经济分析的班子。司法部反托拉斯局下设14个处,此外在全国还设立了7个地方机构。这些机构分别负责反托拉斯法的民事(包括并购和非并购案件)、刑事和国际执行,此外还有专门负责网络与技术、电信与传媒、运输、能源和农业等与产业相关的机构。在2005年,反托拉斯局有770名工作人员,其中569名是法学家、经济学家以及相关的专业人员。反托拉斯局在2006年的财政预算是1.4445亿美元②。考虑到在美国执行反垄断法的机构还有联邦贸易委员会,这说明美国执行反托拉斯法的财政预算大大超过欧共体委员会竞争总局的财政预算。美国司法部反托拉斯局是唯一有权对某些反托拉斯案件向联邦法院提起刑事诉讼的联邦机构。反托拉斯刑事案件主要涉及恶性卡特尔,即固定价格、串通投标以及分割市场等限制竞争行为。反托拉斯局提起刑事诉讼以及对案件做出判决的一审法院是联邦地区法院。联邦上诉法院有权修正或者推翻地区法院的判决。联邦最高法院有权修正和推翻联邦上诉法院的判决③。除了刑事诉讼,反托拉斯局也可以依据谢尔曼法和克莱顿法提起反托拉斯民事诉讼。这方面最重要的案件是1997年美国司法部指控微软公司违反了反托拉斯法的案件,这是一个要求被告停止违法行为的民事诉讼案件。前面已经指出过,反托拉斯局解决大多数反托拉斯民事案件的方式是与被告达成和解协议(Consentdecree)。在这些协议中,被告当事人即便可以不承认自己有罪或者违法,但也得根据反托拉斯局的意见采取某

些措施,以减少其限制竞争行为对社会造成的不良影响。这样的和解协议得到法院的批准之后才能生效。2.联邦贸易委员会与司法部反托拉斯局并行执行联邦反托拉斯法的另一个联邦机构是联邦贸易委员会。这个机构是1914年随着《联邦贸易委员会法》的颁布而建立的。委员会有5名委员,他们经总统任命,并经国会批准。联邦贸易委员会委员的任期为7年,但可以连任。在5名委员中,属同一政党的委员不得超过3名。与司法部反托拉斯局的一个不同之处是,联邦委员会不附属于任何政府部门,但其工作受到众议院和参议院下设的商业委员会的监督。联邦贸易委员会下设三个局:竞争局、经济局和消费者保护局。其中的竞争局和经济局是执行反托拉斯法的主要机构。联邦贸易委员会在全国也有7个地方机构,其中三个机构参与反托拉斯法的执行。根据2005年的统计,联邦贸易委员会的财政预算为2亿美元,雇佣的工作人员有1022名,其中600多名是法学家和经济学家①。作为独立的市场监管机构,联邦贸易委员会在执行谢尔曼法和克莱顿法的过程中不仅与司法部反托拉斯局一样可以作为公诉人向法院提起反托拉斯诉讼,而且还有权做出行政裁决。这个行政裁决是在一个独立于联邦贸易委员会的行政“法官”的参与下完成的②。如果联邦贸易委员会和当事人之间不能达成和解,行政法官有权发出禁令,以阻止当事人继续从事限制竞争行为。如果被告当事人违反了联邦贸易委员会的禁令或者其他规则,委员会可向联邦法院寻求民事救济或要求法院禁令。对行政法官所作决定不服的当事人可向联邦贸易委员会提出上诉。对联邦贸易委员会的决定仍然不服的当事人,可向联邦上诉法院提出上诉③。

3.司法部和联邦贸易委员会的协调

司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会的工作范围有不重合之处。例如,依据《谢尔曼法》提起刑事诉讼的任务是由司法部反托拉斯局来承担的。此外,联邦贸易委员会在执行《联邦贸易委员会法》方面有着排他的权力。根据该法第5条,“商业中或者影响商业的不公平竞争方法是违法的;商业中或者影响商业的不公平或者欺骗性行为或者做法是违法的。”④因此,联邦贸易委员会的任务还包括制止不公平的竞争方法和欺骗消费者的行为,特别如虚假广告和误导消费者的推销行为。这两个联邦机构的管辖权也有重合之处。例如,它们都有权执行《克莱顿法》。这种并行管辖权的后果是,一个根据克莱顿法第7条需要申报的企业合并,必须同时向司法部和联邦贸易委员会进行申报,且这两个机构可以先后对合并做出批准或者禁止的决定。此外,它们也都有权依据克莱顿法的其他条款对企业的限制竞争行为进行调查,或者向法院提起民事诉讼。这样,它们在这些方面的管辖权就不可避免地会发生摩擦。为了减少摩擦,司法部和联邦贸易委员会曾在1948年达成一个备忘录。即双方一致同意,在一方启动反托拉斯调查之前,需通告另一方,以避免管辖权的冲突或民事诉讼冲突。此外,这两个机构还设置了“联络官”,负责疏通双方之间的关系。这种疏通除了发生在一方对限制竞争案件的调查之前,也会发生在一方对某个行业的竞争环境进行调查之前。一方通告另一方之后,如果对方没有异议,那就是得到了对方的认可(clearance)。如果一方在没有得到对方认可的情况下就开始调查企业,在这种情况下,两个机构的矛盾就不可避免。如果出现了这种情况,根据备忘录,首先是由反托拉斯局一位副局长和联邦贸易委员会竞争局的局

长进行协商。如果不能达成协议,便由反托拉斯局的局长和联邦贸易委员会主席出面协商。此外,反托拉斯局局长和联邦贸易委员会主席还定期举行会议,协调两个机构在执法中的问题⑤。然而,尽管有联络官这一机制,两个机构在执法中仍然存在着管辖权的冲突。例如,当事人依据谢尔曼法将一个案件向司法部反托拉斯局通告之后,他还可能依据联邦贸易委员会法的第5条向联邦贸易委员会进行通告。在这种情况下,根据两个机构之间的备忘录,它们就应当通过协商决定,哪个机构对这一特定行业或这一特定限制竞争行为更有实践经验。两个机构在划分管辖权方面基本上有一个标准,这个标准就是两个机构的专家各自在某些领域的执法经验。一般来说,司法部反托拉斯局负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题,联邦贸易委员会处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反竞争行为①。为了提高法律稳定性和当事人对其法律行为后果的可预期性,司法部和联邦贸易委员会在90年代以来联合了很多反托拉斯指南,如1992年制定和1997年修订的《横向合并指南》、1995年的《知识产权许可反托拉斯指南》、1995年的《国际经营的反托拉斯执法指南》以及2000年的《竞争者之间合作的反托拉斯指南》等。这些反托拉斯指南不仅为企业提供了分析某些限制竞争行为的框架,以便他们正确评估自己的某些限制竞争行为,而且也为司法部和联邦贸易委员会提供了分析某些限制竞争行为的框架,以便它们能够统一执法标准,避免某种限制竞争行为因执法机关不同而产生不同的法律后果。

(三)中国的取向

美国并列设置了两个执行反托拉斯法的联邦行政机构已经快一百年了,但美国人并不认为这是一个好经验。因为管辖权重合的两个联邦机构执行反托拉斯法与一个执法机构相比,肯定是成本高而效率低。因此,在美国甚至有人提出,国会应将司法部反托拉斯局承担的民事诉讼任务统一交给联邦贸易委员会②。可以想见,如果美国在今天考虑建立执行反托拉斯法的行政机构,它一定不会同时设立两个有并行管辖权的机构。我国反垄断法草案至今没有对执法机关做出明确规定。联想到我国政府机构的现状和改革的难度,人们不禁担心中国未来的反垄断法仍会存在多头执法的问题。多头执法是人们不愿意看到的一种安排。这不仅因为同一功能的多个机构与单一机构相比,执法成本高而效率低,而且我国已经有了反垄断多头执法的反面经验。例如,按照现行反不正当竞争法,公用企业的滥用行为应由工商部门监督管理;按照现行价格法的规定,价格垄断行为应由价格部门监督管理。那么,公用企业凭借其垄断地位实施价格垄断的行为该由谁管呢?这肯定会产生管辖权的冲突。另一方面,在几个政府部门有权制止限制竞争行为的情况下,它们之间即便不存在管辖权的冲突,实践中有时也很难操作。例如,一个占市场支配地位的企业同时有操纵价格和强制交易行为,前一个行为应由价格部门管,后一个行为应由工商部门管。在这种情况下,即便两个部门没有管辖权的冲突,两班人马处理一个企业的违法行为也明显存在执法资源配置不当的问题。如果我国立法者在当前实在不能解决反垄断多头行政机构执法的问题,美国的经验至少给了我们如下启示:首先,如果有两个或两个以上行政机构共同执行反垄断法,它们之间应按照行业划分管辖权,而不能像现在这样依照不同的法律划分管辖权。按照行业划分管辖权,尽管也不可避免会出现管辖权的冲突,例如来自两个不同行业的企业之间的合并,但这相对在价格行为和滥用行为之间划分管辖权而出现的冲突要少一些。例如,占市场支配地位企业的价格行为很多同时就是滥用市场势力的行为。此外,如果有两个或者两个以上的行政机构并行执行反垄断法,它们应对反垄断法有一致的认识和解释,从而有必要像美国司法部和联邦贸易委员会那样,共同一些执行反垄断法的指南,以提高反垄断执法的稳定性和当事人对其行为法律后果的可预期性。三、反垄断执法机构的独立性和地位

反垄断执法机构是市场经济国家市场竞争秩序的维护者。因为市场经济国家配置社会资源的根本手段和基本方式是市场竞争,市场竞争秩序是市场经济国家基本的经济秩序,反垄断执法机构便在市场经济国家有着很大的独立性和很高的地位。

(一)反垄断执法机构的独立性反垄断执法机构的独立性是指它能够独立地执行国家的反垄断法和竞争政策,即在执行过程中不必受其他政府部门的干扰。反垄断法执法机构必须有其独立性,这是由反垄断法的特殊任务决定的。反垄断法与一般民商法不同,与反不正当竞争法也不同,其任务是禁止各种严重限制竞争的垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制过大规模的企业合并。反垄断执法机关所干预的限制竞争行为的影响面一般都很大,往往涉及整个市场或者整个行业。如滥用市场支配地位的行为,一般都涉及大公用企业或者大跨国公司。如果反垄断执法机关不具有独立性和权威性,某些政府部门的意见就会左右这个机构的裁决,反垄断法就不可能得到认真的执行,反垄断法也会成为一纸空文。此外,根据国情,我国反垄断法也应当同政府部门滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。因为这些限制竞争行为涉及行政权力,且其背后有着各种各样的经济动机,如保护某些地方企业的利益或者保护某些国有企业的利益,盘根错节,关系复杂,调查难度很大。在这种情况下,如果反垄断法执法机关没有相当大的独立性和权威性,它的审案工作更容易受到与案件相关的某些行政部门的干扰和影响。正是出于反垄断执法机关应当具备高度独立性的考虑,世界银行在其2002年的一个报告中建议,反垄断执法机关的主席最好由国家议会来任命,有自己独立的财政预算。根据报告中对50个发达国家的调研资料,现在63%的国家有独立的反垄断执法机构,即该机构不属于任何政府部门①。

有些反垄断执法机构附属于政府部门,如德国联邦卡特尔局在编制上属于德国经济部。然而,联邦卡特尔局的业务则完全独立于经济部,即经济部长无权干预联邦卡特尔对案件的审理和裁决。根据2005第7次修订后的《反对限制竞争法》第42条,联邦经济部长的权限仅是在例外情况下,出于整体经济和社会公共利益的考虑,对某些限制竞争的企业合并给予特殊批准。然而,因为联邦经济部长的这一权力是《反对限制竞争法》授予的,这个法律只是出于不同政策的考虑,授予经济部长这一特殊的权力,所以不应当把经济部长视为一个高于联邦卡特尔局的机构。事实上,尽管德国联邦经济部长有豁免严重限制竞争的企业合并,《反对限制竞争法》第7次修订前还有豁免某些严重限制竞争的卡特尔的权力,但经济部长很少使用这个权力。1989年,联邦经济部长豪斯曼附加条件地批准了戴姆勒—本茨和MBB公司之间的合并。由于这个合并的规模过大,这个批准不仅受到法律界和经济界人士的严厉批评,而且还导致联邦经济部长豪斯曼的下台。国务院提交全国人大的反垄断法草案没有明确行政执法机关。因为与2005年7月的草案相比,这个草案在执法机关的前面取消了“主管”二字,这说明我国反垄断执法将来仍可能维持国家工商局、商务部和国家发展改革委员会分割执法的格局。三家机构分割执行反垄断法不是不可能的事情。然而,这种格局很难使我国反垄断执法机构真正成为一个独立机构,即独立地执行国家的竞争政策。例如,附属于国家改革发展委员会的机构便很难执行国家的竞争政策,因为它的主管部门—国家改革发展委员会不是一个专门维护市场竞争秩序的机构,它的主要任务是制定国家的宏观经济政策,在更大程度上考虑的是国家的产业政策,而不是竞争政策。这里,我想到了国家计委和国家经贸委在1998年联合的《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》,据此,国家有关行业部门可“研究提出有关具体品种的行业平均成本,经国家计委同意后,定期向社会”,“生产企业的工业品出厂价格原则上不应低于行业本均成本”,这即是所谓的“行业价格自律”。显然,“行业自律价”的基础是行业的平均成本,这个成本肯定高于某些经济效益较好企业的个别成本,从而会限制了这些企业的降价幅度。因此,行业价格自律是一种严重限制竞争的行为,其结果是保护落后,损害用户和消费者的利益。然而,值得深思之处是,国家计委一方面执行《价格法》,该法第14条规定,“经营者不得相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益”;另一方面又要求生产企业按照行业平均成本定价,这是一种自相矛盾的行为。这种现象说明,如果按照现有的格局建立反垄断执法机构,这些机构很难独立地执行反垄断法和国家的竞争政策。反垄断执法机关的独立性除了表现在它与其他政府部门的关系方面,即它能够独立地执行竞争政策和反垄断法,另一方面还表现在它与企业的关系上。因为这个机构的任务是推动市场竞争,反对限制竞争行为,它的工作人员就不能够和被这个机构监督和管制的企业之间存在着经济利益关系。德国《反对限制竞争法》在这个方面作了非常明确的规定,严格禁止垄断委员会的成员和联邦卡特尔的成员与企业发生关系。该法第51条第5款规定,“联邦卡特尔局的成员既不得是企业所有人或者领导人,也不得是企业、卡特尔、经济联合会或企业联合会的董事会或监事会的成员。”

(二)反垄断执法机构的地位

反垄断执法机构的地位首先来自它在反垄断执法中享有的权限。前面已经指出,反垄断行政执法机关一般都是一个准司法机构,有着很大的权限,可以发动反垄断程序、调查案件、审理案件,行政执法模式的机构还有权对案件做出裁决。在这些执法活动中,反垄断机构应当依法独立地作出决定,而不是任凭上级部门左右自己的裁决。为了维护法律的稳定性和使当事人对其行为后果有可预期性,反垄断执法机构一般在维护市场竞争秩序方面承担着立法任务,如欧共体委员会1997年的《关于界定相关市场的通告》、2000年的《关于纵向限制的指南》、2001年的《关于欧共体条约第81条适用于横向合作协议的指南》等等。美国司法部和联邦贸易委员会也了很多类似的指南。反垄断执法机构的地位最重要的是体现在该机构与执行国家其他经济政策的政府机构之间的关系方面。实际上,竞争政策不是国家唯一的经济政策,任何国家除了竞争政策之外,还有其他各种各样的经济政策,如环境保护、推动中小企业发展、稳定货币、提高就业率、推动社会保障、推动地区间经济协调和经济融合等等。然而,需要指出的是,在竞争政策与其他各种经济政策的关系方面,特别是与产业政策的关系方面,市场经济国家一般给予竞争政策以优先适用的地位。如德国《反对限制竞争法》尽管授予了联邦经济部长可以豁免某些卡特尔或者某些企业合并的特殊权利,但该法明确规定,“仅当限制竞争的程度不危及市场经济秩序的情况下,方可予以批准。”欧共体竞争政策也明显较其他各项经济政策处于优先适用的地位。欧共体条约第98条规定,“成员国和共同体得依据开放和自由竞争的市场经济基本原则进行活动,且由此推动资源的有效配置⋯⋯。”第105条第1款规定,“欧洲中央银行制度得与开放和自由竞争的市场经济基本原则相一致”。第157条第1款规定,共同体和成员国应确保共同体产业竞争力所必要的前提条件,但这些确保的必要前提条件得与“开放和竞争的市场经济制度相一致”。条约第157条还强调,关于欧共体产业的竞争力的规定“不应为共同体实施任何可能导致竞争扭曲的措施提供基础。”这些规定说明,欧共体大市场所要实现的商品、人员、服务和资本的自由流动,是通过共同体内的自由和开放的竞争政策而实现的,因此,欧共体的竞争政策与其他经济政策相比就有着优先适用的地位,欧共体竞争法被视为欧共体的经济宪法,被视为是欧共体的基石。正是因为竞争政策在市场经济国家有着优先适用的地位,很多国家授权反垄断执法机关向政府部门提供有关市场竞争的咨询意见。如匈牙利1996年修订后的《禁止不正当的和限制性市场行为法》规定,所有涉及或者影响市场竞争(特别如限制经营、限制进入市场、保护专有权或者影响价格或者销售条件)的法律、法规草案必须征求竞争局的意见。匈牙利竞争局在1999年收到过要求提供咨询意见的法规草案300多件,竞争局对三分之一的草案提出了自己的意见和看法①。俄罗斯1995年的《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》也赋予俄联邦反垄断执法机构极大的权力。根据该法第12条,俄联邦反垄断执法机构不仅有权向联邦行政权力机构、联邦各部门的行政权力机构和市政当局提出取消专有权、取消配额等各种建议,而且有权对这些机构禁令、制止它们违反反垄断法的行为或者撤销、变更它们与反垄断法相抵触的合同。在经济全球化的今天,各国反垄断行政执法机构还承担着在反垄断领域进行国际合作的任务,包括与外国执法机关进行信息交流或者执法协助,此外还负责竞争事务的双边或者多边协定的谈判和订立。在当前,除经济合作与发展组织(OECD)、联合国贸发会(UNCTAD)等一些国际机构在推动竞争政策外,国际上在2001年还建立了一个国际竞争网络(ICN)。这个国际竞争网络非常活跃,在成立后短短的几年内,已经在核心卡特尔、企业并购、占市场支配地位的企业以及对电信、电力、天然气等行业的管制和执法机构等方面进行了很多研究工作,了很多推荐意见。2005年,参加这个网络的国家和地区达80个,网络的成员都是各国和地区执行竞争法的政府机构。这个情况说明,随着频繁的国际合作和国际立法活动,这也要求反垄断法执行机构在本国是一个有地位、有权威的机构,否则它在国际舞台上的声音就很微弱,甚至无权代表本国的政府。当然,反垄断执法机构的地位不单单是一个理论问题,更重要的是一个实践问题。这即是说,一部反垄断法是否有效,一个反垄断执法机构是否有权威,这不仅仅取决于法律本身的规定,还取决于整个社会的大环境。如果国家一方面颁布反垄断法,另一方面又容忍电信、电力、邮政、铁路、石油、金融、保险等行业维持所谓的自然垄断或者国家垄断,或者容忍形形色色的政府限制竞争行为,反垄断执法机构的权能就必然是任人宰割,在审案中和裁决中不可能具有独立性和权威性。在这里,我想到国务院法制办2005年7月27日提出的反垄断法草案征求意见稿中规定,反垄断法执法机构有权对其他部门拟定的涉及反垄断法事项的政策和规章提出修改建议。鉴于国家竞争政策与产业政策常常出现冲突,鉴于竞争政策与产业政策相比应当具有优先适用的地位,赋予反垄断执法机构上述权限是非常重要的。因为在实践中,政府及其所属部门就企业集团的建立、重组、合并以及解散等方面的决议,或者限制进入市场的决议,或者给予个别企业特许的决议等,都会在很大程度上影响市场竞争。如果这些类型的决议能够事先征求反垄断执法机构的意见,我国市场竞争秩序就比较容易得到维护。然而,令人遗憾的是,在后来的草案中,反垄断执法机构的这个权能被取消了。此外,根据国务院法制办2005年7月27日提出的草案征求意见稿,反垄断执法机构的任务之一是与国外反垄断主管机关和国际组织进行交流合作,负责有关竞争的双边、多边国际协定谈判。然而,在后来的反垄断法草案中,这个职责也被取消了。考虑到经济全球化问题,我国反垄断执法机构不参与国际合作是不可能的。但是,由于下列原因,三家机构共同参与国际合作的格局也是不可能的,至少是难以长期维持下去的:第一,这会给我国带来很大的财政负担;第二,考虑到国际影响,参加国际合作的三家机构应当一致对外;然而,如果一致对外,我们为什么要派出三家机构?如果只是派出一家,那就应当在法律上做出明确的规定,否则,这些机构在国际合作的地位也会受到影响。

四、反垄断执法机构与监管机构的关系

我国现实经济生活中的垄断很多来自电信、电力、邮政、铁路、石油、民航、银行、保险等过去被视为自然垄断或者国家垄断的行业,媒体经常讨论的一个问题就是电信、电力、银行等行业的“垄断福利”。因此,反垄断执法不可避免地会涉及这些行业。然而,另一方面,我国在这些行业都设立了行业主管机关或者监管机构,如信息产业部、电监会、银监会、保监会等。鉴于这些行业的特殊性,国家还制定了专门的法律制度,如2000年颁布的《电信条例》,现在还在起草电信法。因为这些行业监管法除了市场准入和安全生产等方面的规定外,还有市场竞争秩序的规定,如电信法把促进电信市场的公平竞争和维护电信市场秩序作为该法的立法宗旨之一,这些行业的监管机构与反垄断执法机构在管辖权上就存在着交叉。现在,世界各国在解决反垄断执行机构与监管机构的关系方面,基本上有两种做法:一是由竞争机构负责特殊行业的监管;二是在特殊行业设立专门的监管机构。

(一)反垄断机构监管特殊行业

有些国家或者地区把行业监管放在反垄断执法机构之内。例如在欧共体委员会,竞争总局除了负责执行条约第81条和第82条、企业合并控制以及国家援助政策外,它还负责在电信、能源、银行、保险、传媒等行业的监管任务。例如,监管能源市场的任务属于B-1局,监管邮政市场竞争的任务属于C-1局,监管银行和保险业的任务则属于D-1局。总体上说,电信、电力、银行、保险等行业在欧共体已经被视为竞争性的行业,它们在适用法律以及执法机构上与其他行业没有特殊的待遇。澳大利亚和新西兰也没有负责电信、电力等行业监管的专门机构。即这些行业同其他一般行业一样,监管它们的权力被交给了反垄断执法机构。在澳大利亚,行业监管任务属于澳大利亚竞争与消费者委员会,委员会的下面设立了涉及电力、天然气、运输和电信等行业竞争问题的“监管事务局”①。新西兰的商业委员会是一个独立的准司法机构。它除了执行竞争法,还执行新西兰1998年颁布的《电力改革法》、2001年颁布的《电信法》和2001年颁布的《奶制品业重组法》,承担着对电力、电信和奶制品业的监管。上述欧共体委员会、澳大利亚和新西兰的做法很值得提倡。因为它们不仅考虑到这些行业的特殊性,也考虑到了这些行业改革的方向,从而把监管的指导思想定位在打破垄断和推动竞争的方面。此外,这种做法可以节约执法成本,减少政出多门的现象,减少不同行政部门之间的摩擦和纠纷,从而有利于提高执法效率。出于这样的考虑,荷兰从2005年7月1日起,也将过去独立的能源监管局(DTe)并入了荷兰竞争局,由此使竞争局成为负责执行荷兰1998年电力法和2000年天然气法的机构。此外,运输监管的部分职能也归于竞争局,即竞争局有权监管铁路以及城市地铁、公共汽车等公共交通运输部门的竞争问题①。

(二)独立的行业监管机构

除上述澳大利亚、新西兰等国家或者地区的模式,也有很多国家把某些行业的监管任务授权给一个独立的机构,由这个机构处理被监管行业的竞争问题。这种授权一定程度上削弱了反垄断执法机构的权限,但一般不会彻底剥夺这个机构对这些行业的管辖权。如德国负责电信和邮政监管的机构(RegTP)有权处理电信和邮政市场上的滥用行为,但在界定相关市场以及认定企业的市场地位方面,这个机构则得征求联邦卡特尔局的意见。此外,联邦卡特尔局在处理电信和邮政市场的企业并购问题上以及卡特尔案件中还有专属管辖权②。美国在电信、电力、金融和航空业也建立了监管机构,如联邦通信委员会(FCC)负责电信监管。传统上,联邦通信委员会有权依据电信法或自己的监管标准审查电信市场的企业并购,但电信市场的其他竞争行为得由反托拉斯执法机构来处理。如在上个世纪80年代初期,美国司法部指控AT&T违反了反托拉斯法,最后导致这个公司一分为八。美国在1996年颁布了新《电信法》之后,审查电信市场的企业并购不再是联邦通信委员会的专属管辖权。新电信法不仅规定,司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会也有权审查电信市场上的企业并购,而且还规定,联邦通信委员会审查电信市场的企业并购时,必须依据反托拉斯法。因为管辖权的冲突和适用法律的冲突,联邦通信委员会与反托拉斯执法机构经常出现争执,如在1999年关于SBC和Ameritech的合并问题上,双方分岐很大,以至美国国会甚至考虑要限制联邦通信委员会对电信企业并购的审查权③。美国学者认为,随着美国电信市场的竞争越来越充分,监管电信市场的职权从联邦通信委员会转移到司法部和联邦贸易委员会只是一个时间问题。在银行业方面,美国最高法院1963年关于费拉德菲亚国民银行案的判决有着很大的影响,该案件涉及一个全国性银行和一个州政府批准的银行之间的合并。随着这个判决,银行业并购的管辖权在美国一直被分割给了反托拉斯机构和监管机构共同所有。此外,美国国会1966年通过的银行并购法就反托拉斯机构和监管机构的关系作出了以下规定:第一,监管机构评价合并时必须适用谢尔曼法和克莱顿法,即任何导致垄断或者推动共谋或者企图垄断银行业的合并都得予以制止④;第二,对于银行监管机构批准的合并,司法部在30天内有进行干预的权力。即一个得到了监管机构批准的合并,仅当在批准后的30天内没有受到司法部的干预,它才最终得到了反托拉斯法的豁免。

(三)中国的取向

在反垄断执法机构与监管机构的关系上,我国不可能采取澳大利亚或者新西兰的做法。这不仅因为我国现在已建立了很多监管机构,这些机构有很大的政治权力,它们不会轻易放弃自己对被监管行业的管辖权。另一方面,我国的经济规模远远大于澳大利亚或者新西兰,如果反垄断执法和行业监管置于同一个机构,这个机构的规模就可能过于庞大,不便管理。因此,建立独立的行业监管机构在我国是势在必行。然而,即便我国的反垄断执法和行业监管相互独立,它们在管制被监管企业的限制竞争方面,也会存在管辖权的冲突。根据国务院在2005年11月提出的草案,解决这个冲突的办法是排除反垄断执法机构对被监管行业的管辖权。这种做法不符合反垄断立法的国际趋势,而且也很让人担心。因为很多国家的经验表明,监管机构处理被监管行业竞争案件的最大问题是,它们在被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中,往往站在被监管者的立场上,损害处于弱势地位的经营者或者消费者的利益。这即是监管者被“俘获”的理论。特别在我国目前仍然存在政企不分的情况下,政府机构运用行政权力维护垄断企业利益的现象司空见惯。因为监管者和被监管者往往属于一个利益集团,是政企同盟,人们担心行业主管或者监管机构处理本行业的竞争问题时不能保持中立,不能保护消费者。另一方面,我国监管机构在权力配置、执法程序以及执法手段等方面,不是以建立竞争性的市场结构和规范企业的市场行为为目标,这些机构一般没有很强的反垄断意识,不能适应执行反垄断法的要求。还有一个问题是,现在我国几乎在所有与国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构。如果这些监管机构各自适用自己的部门法处理限制竞争案件,这不仅政出多门,浪费执法资源,降低执法效率,我国也不可能建立统一的市场竞争秩序。现在,比利时、法国、日本①等很多国家的监管机构只是从市场准入和安全生产的角度进行监管,被监管市场上竞争案件的管辖权则统一交给了反垄断执法机构。有些国家如美国和巴西,反垄断执法机构和监管

机构共享被监管行业竞争案件的管辖权。但在这种情况下,监管者处理被监管行业竞争案件的法律依据是竞争法,而不是与之相冲突的其他法律。如美国1996年《电信法》第601条(b)(1)明确指出,“本法中的任何规定及其修订都不得被解释为对适用反托拉斯法的修正、损害或者取代。”如果竞争执法机构和监管机构对被监管行业的竞争案件有并行管辖权,这两个机构应当通力合作。一方面,因为电信、电力等行业存在某些技术问题,反垄断执法机构处理这些竞争案件时,应征求监管机构的意见;另一方面,监管机构处理竞争案件时,因为会涉及很多竞争法的专业问题,如市场的界定或者市场支配地位的认定,它们也应征求反垄断执法机构的意见。因为并行管辖权的存在往往会产生冲突,大多数国家如巴西在这方面的经验是,案件最后的决定权交给竞争执法机关②。

五、结束语

如何建立反垄断执法机构,这是我国反垄断立法中的一个难点,但也是一个最关键的问题。没有一个高效率的执法机关,我国反垄断法即便颁布,也难以得到有效的执行。然而,随着市场经济体制的建立和我国市场的国际化,我国广大企业需要一个自由和公平的竞争环境,我国的广大消费者渴望在健康、有序的市场竞争中增大他们的财富,提高他们的社会福利。因此,建立一个统一、独立和高效率的反垄断执法机构,这不仅是国家执行竞争政策的需要,是深化以市场为导向的经济体制改革的需要,而且也是全国广大企业和广大人民的殷切期盼。

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