经济法的模糊性分析论文

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经济法的模糊性是指经济法调整对象的不确定性，经济法与民商法、行政法关系（界限）的交叉性，经济法既定主体身份的重叠性，经济法调整方法的非单一性。

本文研究经济法的模糊性，试图解释经济法争论多、分歧大、观点不能统一的现象，目的在于澄清思路，把握正确的研究方向和方法，使学术界对研究对象的特性有更深入的认识，以利经济法研究的发展。

一、经济法调整对象的模糊性

经济法调整对象的模糊性，是指它具有不确定性。调整对象的不确定性并不是说经济法没有调整对象，而是指经济法的调整对象不是恒定不变的，不能确定为某一类固定的社会关系。它不是一种静态的经济关系，而是处于动态的经济关系，并不时刻在某一处社会关系中存在，而是经常发生变化，因为国家不必也不应时刻对某种经济关系进行干预。

经济法学界虽然争论较多，但以下则是共识：市场经济条件下，只有当市场“失灵”的时候，才发挥“国家之手”的作用，由国家对市场进行干预，作第二次调整，以弥补市场固有的缺陷和不足，经济法正是“确认和规范国家干预经济之法-这就是经济法的本质”。①那么，国家不是固定在某处对某种社会经济关系进行持久干预或管制，它必须以市场“失灵”、社会需要为前提，对社会经济关系全面恒久的管制仅仅是完全计划经济体制的特点。所以，经济法概念、调整对象既应反映“干预”这一确定的本质，又要体现被干预关系的不确定性。笔者赞同经济法的调整对象是“需要由国家干预的经济关系”的观点。它既准确地把握了经济法调整对象的不确定性这一模糊特质，也反映了市场体制对国家干预的限制，对国家干预的“度”作了量的规定――只有需要才能干预，彻底抛弃了计划体制下那种不加限制的国家管制。实际上持该观点的学者已明显意识到了经济法调整对象的模糊性：“需要由国家干预的”是“一个模糊的字眼”，“经济法不是调整所有的经济关系，而仅仅是调整需要由国家干预的那些经济关系”，“国家需要干预的经济关系的范围并不是固定不变的”，“使用上述那个不确定的字眼，正好是为了使经济法能够适应可能不断变化的经济形势的需要”②。例如，市场是通过价格来配置资源的，定价权是市场主体一项重要权利，国家一般不得干预，而只有当经济过热，物价上涨无法控制时，才会引起国家的宏观调控；只有出现恶性通货膨胀，才会出现价格管制。国家不会也不应时刻在价格领域发生作用。另外还有学者提出，经济法调整的社会关系具有立体化和多元化的特点。③亦说明经济法调整对象具有模糊性，不像民法调整的平等关系、行政法调整的行政关系那么单一、稳定。

“需要国家干预说”肯定了调整对象的模糊特质。而反对它的学者恰恰没有意识到这种模糊性，认为概念应有确定的外延和内涵，定义应尽可能准确地加以表述。④概念当然应当追求精确性，但模糊性也是人类精神活动的一个基本特征，不能认识到这一特性，就达不到精确性。批评者没有根本理解这一学说，所以这一批评是无力的，反而肯定了这种学说。实际上批评者也使用了“尽可能”这种模糊概念。

经济法调整对象的不确定性，模糊了研究者的视界，使其很难从整体上准确把握所研究的对象，往往抓住国家干预过或正在干预的某一方面的经济关系或某种经济关系的某一侧面，作为经济法的调整对象。有的学者认为经济法的调整对象是国家经济管理关系；⑤有的学者认为：“社会生产和再生产过程中以各种组织为基本参与者所参加的经济管理关系和一定范围内的经营协调关系，是经济法的调整对象；⑥有的学者认为经济法的调整对象是国干预经济所产生的社会关系。⑦有的学者认为经济法是企业法（如日本学者希伯宽一）；有的学者认为经济法是社会法（如德国学者托尼斯杨）；有的学者认为经济法是公法和私法的交错（如日本学者高田植一）。之所以有众多观点、学说，是因为各观点、学说分别从不同的角度、不同的方面来确定经济法的调整对象。经济法调整对象的不确定性，造成了经济法基础理论各论并存的局面，各研究者对调整对象的把握不同，使其观点也不同，各执己见，都有一定道理，又都不能完全说服对方。

经济法的调整对象的不确定性还指不同历史时期，它也会发生变化。“应当看到，不同时期的不同国家的经济法和不同国家不同时期的经济法，由于社会情况不同，和国家的政策目标的不同，其调整对象也是不同的。”⑧

调整对象的模糊性应使我们认识到以调整对象构建经济法体系是不可能的，目前各版本经济法学教材编写体系的混乱证明了这一点。单纯以调整对象来确立经济法作为部门法的地位是十分困难的。学术界应当放弃对经济法调整对象作恒定描述的努力，不应企图寻找一种特定的、静态的经济关系作为经济法的调整对象，传统理论的驱使，已使学术界在此方面作了无休止的争论和探索，耗费了不少代价。事实证明这种企图以直捷的传统研究方法，以最少的研究成本建立和完善一个经济法这样的新的学科是失败的。

二、经济法与相邻部门法界限的模糊性

现代社会有私法公法化、公法私法化倾向，二者相互融合渗透、界限的模糊化，为经济法成为一个交叉性的独立法律部门创造了条件。

经济法与相邻部门法界限的模糊性是指经济法与民商法、行政法关系的交叉性，是指它们之间没有明确的界限，不能完全截然分开，三个法律部门边缘相互重叠、交叉，你中有我，我中有你，界限模糊。对于这一点，学术界已有认识，如有学者认为“非但社会关系、社会现象呈现出交叉、交融的走势，而且以社会现象为研究对象的社会科学也同样面临着相互交融、学科界限模糊化的挑战”，“法律部门划分或者学科划分追求的严格界限原则，必然陷入尴尬之境”，该学者提出了“法律部门之间的界限适当模糊化原则”⑨正是由于平等性质民事关系与非平等性管理关系交叉、融合，才产生了经济法这一调整对象发生模糊的特殊法律部门。

经济法与民商法、行政法界限的交叉性不仅表现在内容上：调整对象相互交融、重叠；也表现在形式上：单个法律中往往蕴含三种法律规范。前者表现为三个法律部门往往同时作用（调整）于某一类具体的经济关系；后者则大量反映在现有客观存在的法律文件中去，往往一个法律文件包含了不同性质的法律规范，以致我们很难将其整体纳入哪一个部门法中去，而传统理论则无视经济法律规范、民事法律和行政法律规范交叉融合于一个法律文件的现象，将这类法律文件机械对应于特定法律部门。这正是高等院校经济法教材编写体例混乱、法律的部门归属不统一现象的产生原因。例如：过去不少学者把《经济合同法》纳入经济法范畴，主要理由就是因为其中有国家管理合同的内容，属于经济法律规范。

经济法与其他部门法界限的模糊性尤其表现在企业法上。不少学者将企业法作为构成经济法体系的重要板块。而有的学者坚决反对：认为企业法属于商法范畴，并以此作为根本推翻持上述观点学者的经济法理论体系的理由。其实，由于我国经济的公有制性质，国有企业是最主要的市场主体，国有企业法律制度主要体现国家的管理意志；国有控股公司是最主要的公司形态，毫无疑问，《公司法》这部企业法体系的核心法中充斥了大量国家意志；另外，《公司法》中还有大量国家为了保护社会小股东利益而设定的限制股票买卖的强制性规范。因此，很难说我国企业法律制度完全是属于私法范畴的商法。即使在美国这样崇尚自由、尊重私权的国家，民商法也逐渐融入了国家干预的内容。美国29个州公司法的变革就明显代表了这一私法公法化的潮流，如1989年宾夕法尼亚州，为了抗御“恶意收购”，通过了修改公司法议案，增加了4条新条款。⑩增加的新条款强调了公司“利益相关者”（包括劳动者、债权人等，并非仅仅是股东）的利益，赋予了公司经理对“利益相关者”负责的权利，突破了传统上只保护所有人（股东）的私有制逻辑，体现了国家对公众利益的保护。此后至1996年，先后有28个州亦采取了与宾夕法尼亚州的做法，修改了公司法。这种变革反映了现代社会私法公法相互交融、法律部门相互交叉的倾向，法律调整方法的手段单一化、法律部门界限的完全割裂化传统彻底被打破。在我国企业法体系中，国有企业法律制度、私营合伙企业法律制度、公司法律制度规范共生现象非常明显，很难将其整体划入某一个法律部门，其法律部门归属性模糊。至多只能说有关国有企业制度主要反映了国家意志，主要属于经济法范畴；而私营、合伙企业法律制度主要属于“意思自治”的商法范畴；而公司法律制度中，因为现代市场经济的深刻变化以及我国公有制经济的性质，体现国家干预原则的法律法规对我国股份制企业的发育与培植、证券市场的发展起关键作用，公司法律制度的公法性质更明显，主要属于经济法范畴，这可能是不同于西方国家公司法的私法传统的中国特色。

经济法界限的模糊性，除此以外还造成学术界其他方面的混乱和不统一，对此学术界已有所认识，本文不再阐述。

三、经济法既定主体身份的模糊性

经济法既定主体身份的模糊性是指国家作为经济法的既定管理主体在经济法所调整的社会关系中所具身份具有重叠性。国家在干预经济时，兼具公共（行政）管理者⑾与国家所有者的两种身份，既要行使公共（行政）管理职能，又要行使国有资产的经营职能（保障国有企业国有资产的保值、增值），两种身份、两种职能共同作用，相互重叠。研究者对其叠幻影像捉摸不定，分析模糊，这正是学术界对经济法体系的划分如企业法属于商法还是经济法争论不休的根本原因。

学术界在阐述经济法的产生与形成时总是以自由资本主义-垄断资本主义-社会主义这一线索，逻辑推出干预经济之经济法在我国作为一个独立的法律部门的必要。过分强调资本主义国家经济法与我国经济法的逻辑联系，而忽略二者的区别。当然也有少数学者对二者的区别予以关注，有人认为“我国的国家干预与西方发达的市场经济国家的国家干预出现的背景不同”，“我国的国家干预，产生于从高度集中的计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡之时，其特点是从漫无边际的管理过渡到只确认适度的干预的地位，从将企业作为任意摆布的客体到将企业视为主体为前提条件”⑿有人认为：“如果说，西方国家的经济法是以其干预为特征；那么，中国经济法则应以其‘创设性’为本质。”⒀但以上观点都只看到了二者形式上的区别。而资本主义国家经济法与我国经济法的根本区别，实际上很明显，就是二者制度基础上的差别，它必然反映到经济法上，作为公有制的社会主义国家，国有企业在我国市场经济中占主体地位，“有关法律调整在建立现代企业制度中的作用，无疑高于当事人的意思自治的民事主体制度-个体经营、合伙和成员为自然人的公司制度之上”。⒁国家既要代表社会作为公共管理者，从外部对市场作必要的干预；又要以所有者身份，行使国家所有权，参与到市场经济中去，很难说二者孰重孰轻。学术界一贯只强调前者是经济法的核心及本质，而忽视作为公有制国家的经济法亦必然反映后者这一本质属性。但在给经济法定义时，不少学者却同时使用了干预、管理和协调、参与等并不兼容、对立性的概念，实际上不自觉地隐含了国家双重职能与双重身份，国家作为所有者的身份在支配研究者的潜意识。国有经济在我国占主导地位，国有企业搞活成为经济体制改革的核心问题，国有企业不能搞活也成为我国经济发展的最大障碍，也是经济学、经济法学需要致力解决的根本性难题。八十年代我国颁布了《全民所有制工业企业法》，后来又制定了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，试图通过所有权与经营权分离的办法，激活国有企业。现在看来，效果并不明显，没有实质性进展，实际上已成为经济法学界一出大大的败笔。我们并未真正明白两权能否分开？分开的前提是什么？我们要分开的又是什么？

从民法的所有权理论看，所有权与经营权并不能完全真正分开，这和公司法中股东的股权与经理人员的经营管理权是根本不同的，有不少文章将前者等同于后者。所有权是一种绝对权、对世权，经营权与所有权的分离程度完全取决于所有者的主观意志，国家（政府）作为所有者可以在任何时候、任何地点，对国有财产、国有企业过问、处置，这是所有者最根本的权利，不能称之为干预，是非所有者不可抗拒和无法限制的。只要不改变企业的国有性质，所谓的两权分离是不可能真正分开的，体制改革一直强调的“减少政府干预”、“政企分开”、“两权分离”，实际上是要将所有权与行政管理权分开。长期以来，我国理论与实践忽视国家所有权与行政权相互交叠的现象，不注意区分两种职能，两种职能都由相同的政府机关承担。所有权这样一种经济职权往往变成为政府的行政职能，无法按市场价值规律来发挥作用，无法产生效益；而行政权由往往借助这种错误的机制，以所有权的形式出现，使得企业对政府部门借管理、监督之名而为的各种寻租行为无法抗拒。企业无法成为真正意义上的法人，仅仅是政府的附庸。

笔者认为，忽视国家在经济体制中兼具有所有者与行政管理者的双重身份，所有权同行政权一样，亦由行政机关来行使，而不将二者加以区分，是我国国有企业不能搞活的根本原因。可喜的是，我国已开始了这方面的努力，开始了政府公司化的改革，将原来主要行使所有权职能的综合性经济管理部门改组为行业性公司或行业性协会，使国家所有权能够按照经济方法去运行，恢复它作为一种经济权利的本色；将国有企业进行股份制改造，国家对企业的所有权转换成股权。

综上所述，在现有社会主义市场经济体制下，国家更多地是以所有者的身份出现的，是在履行所有者的职能，是从市场内部对国有企业、国有财产进行经营、管理，所产生的是一种经营管理关系而非公共（行政）管理联系，这是公有制国家所特有的。就如同一个企业主对其所有的企业经营管理时，必须为他的员工制定一定的规章制度，公有制国家对国有企业、国有财产也要作相应的制度安排，当然到了国家，它们就上升为法律、法规。它是有关国家以所有者身份经营管理国有资产的规章制度，所以有的学者把企业法干脆称之为企业经营法（在当时，国有企业法几乎等同于企业法，非国有企业的地位几乎可以忽略不计），是不无道理的。由于所有权终究是一种私权，国有企业法必然会含有大量的私法规范，所以不少学者指出社会主义国家法律有公法私法化倾向。因此，根据国家在市场经济中的双重身份、两种作用方式，我国经济法应分为两大序列。第一序列是国家以公共管理者身份对市场进行干预的法律，姑且称之为管理法；第二序列是国家以所有者身份对国家资产、国有企业营运的法律，可称为经营法。我国著名法学家漆多俊先生将第二序列称为国家投资经营法，科学地将国有企业的管理、国有资产的营运纳入一个系统中，克服了过去“企业法”称谓的局限，与完全属于民商法领域的私营企业法、合伙企业法割裂开来，完美地解决了企业法的法部门归属问题的争执。国家投资经营法应是我国经济法体系的核心，这是由于经济的公有制性质决定的。

公有制国家在经济体制中身份的模糊性，是绝对的，不可能完全明晰。因为国家的所有权职能是其永久性基本职能。有的人设想将国有资产管理部门设于人大，试图达到行政权与所有权彻底分开的目的。但是，我国是议行合一的国家，政府的所有权职能始终是存在的，所有权和行政权总是有重叠在一起、产生模糊影像的机制，我们只能尽力区分它们，使其相对清晰。经济法学应当对国家在社会主义市场经济中身份的重叠性（模糊性）给与充分关注，着力研究所有权与行政权的相对分开，根本解决长期困扰改革的政企不分问题，这种探索的理论与实践意义要比经济法学的其他问题大得多。

四、经济法调整方法的模糊性

经济法调整方法的模糊性是指经济法调整方法具有非单一性、多元化的特点，即国家干预经济的方法具有多样化的特点。而不像民法的平等协商方法和行政法的隶属强制方法那么单一、确定，易于研究者把握并便于作系统深入的分析。经济法的调整方法与国家干预经济的方法是两个并不重合的概念，但是，国家干预经济的方法决定着经济法的调整方法，二者在本质上是一致，为了行文的方便，本文在同一意义上使用两个概念。本节如使用“国家干预经济方法的模糊性”这一标题可能更准确。

一般认为，可以以法律调整对象或法律调整方法为标准来划分法律部门，构建法律体系。所以，研究国家干预经济方法的多样性，相对确定干预方法的不同种类对经济法基本理论的研究具有重大的意义。

国家干预经济方法的模糊性亦导致了学术界多种不同观点的形成。划分国家干预经济方法的种类有一分法、二分法和三分法等不同的流派。一分法如苏联的N.E.克拉西克认为“经济法只有一种而不是几种法律调整方法”，“它是一种发挥计划-组织作用的方法”。而我国持一分法观点的学者认为国家对经济的干预就是利用强制方法，用禁止或制裁的手段达到规范经济秩序的目的。二分法如日本学者江上勋将经济法调整方法分成由国家使用权力进行调整的方法和非权力进行调整的方法；国内不少学者认为国家干预分为刚性的强制与软性的协调。三分法如苏联的B.B拉普捷夫认为：“经济法采用各种不同的调整方法：隶属方法、协商方法、建议方法”；我国的漆多俊教授则认为国家干预经济有三种方法：强制、参与和促导，并在此基础上合乎逻辑地推导出经济法体系的基本构成是市场规制法、国家投资经营法、宏观调控法。⒂该观点科学客观且简单明了地反映了国家作用于市场的三种应然状态，它与本文将经经济法分为两大序列的做法并不矛盾。仅仅将第一序列的管理法再分为与强制、促导手段对应的市场规制法、宏观调控法，就可以使两种观点完全吻合。漆多俊教授创造性地发现国家干预市场有强制、参与和促导三种方法，并在此基础上令人信服地推导出经济法体系由市场规制法、国家投资经营法、宏观调控法三个部分组成，笔者认为，漆多俊教授的三分法概念清晰、推理逻辑性强、体系严密完整，极具说服力，读来使人产生理论上的愉悦感，如果要评选二十世纪中国经济法学界最杰出、最重要的理论贡献，当首推漆多俊教授的三分法。事实上，自从1999年教育部进行专业调整、确定法学本科只设一个专业以来，法学本科教学确定了14门主干课程，商法从经济法中独立出来以后，其他各大经济法学派正自觉不自觉地逐步接受、采纳漆教授的观点，向三分法靠拢。

除了一分法、二分法、三分法外，学术界还有人认为，国家干预经济是多种方法的运用。

以上所述模糊性都是一种客观性。除此以外，学术界还存在一种主观模糊性，这就是在经济法基本理论的探讨中，很多文章基本概念不清、关键词含义模糊、术语运用不规范，不同学者的不同文章对相同概念、词汇、有不同的理解和识别，这也是引起观点混乱、争论不休现象的原因之一。过去理论界称“法学幼稚”，恐怕主要就是指类似经济法学这种思辨不精确、过于模糊，逻辑规则混乱的现象。这一现象应当引起学术界的高度重视。

「参考文献」

①王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。

②李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1994年版，第32页。

③参见李金泽、丁作提：《经济法定位理念的批判与超越》，《法商研究》1996年第5期。

④参见张传兵等：《中国经济法学新诸论》，《法学评论》1995年第4期。

⑤参见漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年版。

⑥潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程》，中国人民大学出版社1996年版。

⑦刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期。

⑧同上

⑨李金泽、丁作提：《经济法定位理念的批判与超越》，《法商研究》1996年第5期。

⑩参见崔之元：《美国29个州公司法变革的理论背景》，《经济研究》1996年第4期。

⑾这是西方学者的习惯用法，我国一般称为行政管理者；笔者认为前者更准确、直观，下文中出现的该两个名词在本文是同一含义。

⑿王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。

⒀董娟：《市场经济下经济法的调整对象》，《理论与现代化》1995年第10期。

⒁史际春：《社会主义市场经济与我国经济法》，《中国法学》1995年第3期。

⒂参见漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版。